臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上更（一）字第51號上 訴 人即 被 告 葉至斌義務辯護人 黃仕翰律師選任辯護人 戴維余律師
陳鼎駿律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第989 號，中華民國100 年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第189 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於連續犯強制性交部分暨定執行刑部分均撤銷。
己○○連續犯強制性交罪，處有期徒刑伍年陸月。
其他上訴駁回。
己○○上開撤銷改判部分與上開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、己○○之胞弟葉永騰於民國93年12月23日申請聘僱越南籍看護工甲○（代號為0000-0000 號，真實姓名年籍詳卷）來台在臺北市立仁愛醫院照顧其祖母葉釧治，嗣於94年9 月23日，因葉釧治出院，甲○即隨同葉釧治返回位於臺北縣新店市（現改制為新北市○○區○○○路○○巷○○號之住處，而與己○○、葉永騰、庚○○（己○○之父）及己○○其餘姐弟同住該處，甲○則與臥病在床無法言語之葉釧治同住在該址2樓房間內，己○○與庚○○則同住在該址2 樓另一房間內，平日日間除甲○在家照顧葉釧治外，己○○亦賦閒在家，其餘家人均外出工作。
二、己○○見甲○隻身來台且語言不通，對外求援能力有限，家中除臥病在床之祖母外，無人在家，因認甲○落單可欺，乃基於強制性交之概括犯意，連續於：㈠95年1 月間某日下午
1 時許，見甲○在己○○及庚○○之房間打掃，即自甲○背後緊抱甲○且將甲○推倒地上，並要求與甲○發生性關係，但遭甲○拒絕，己○○竟不顧甲○一再哀求，而施以強制力將甲○壓制床上，同時以1 手緊抓甲○雙手，再以另1 手褪去甲○及自己褲子，並將自己陰莖插入甲○陰道內抽動並射精，以強暴手段對甲○強制性交得逞。㈡數日後之95年1 月間某日中午，己○○見甲○在其祖母房間之甲○床上休息，即承上揭強制性交之概括犯意，自甲○後方抱住甲○，不顧甲○之反抗，施以強制力以自己身體壓制甲○於床上，並徒手褪去甲○褲子，旋將自己陰莖插入甲○陰道內抽動射精，以強暴手段對甲○強制性交得逞。㈢數日後之95年1 月某日（上揭3 次性交行為日期中至少有1 日係在95年1 月15日至20日之間，而使甲○受孕），己○○見甲○在1 樓與2 樓間之廚房打掃，即承上揭強制性交之概括犯意，自甲○後方緊抱甲○，不顧甲○一再反抗，施以強制力而強行撫摸甲○胸部及親吻甲○臉頰，復強行將甲○推至廚房旁之洗手間，將甲○強押在牆壁上，再徒手強拉下甲○褲子，並將自己陰莖插入甲○陰道內抽動射精，而以此強暴手段對甲○強制性交得逞。嗣甲○於95年1 月底、2 月初某日發現懷孕，不得已而將此事告知庚○○，並向己○○表示自己懷孕之事實，旋於95年2 月10日由己○○帶同至臺北縣板橋市（嗣改制為新北市○○區○○○路○○○ 號之「孫三源婦產科診所」施作流產手術，己○○亦在家人要求下搬離該住處。
三、迄96年12月18日甲○因僱傭期滿而返回越南，並於97年1 月18日再次受雇於葉永騰而來台在上址擔任家庭看護工，斯時己○○亦已返回上址住處居住。己○○又分別為下列犯行：㈠97年5 月間某日下午，己○○見甲○經過其房間門口，竟基
於強制性交之犯意，而施以強制力強行將甲○拉進房間內，旋強行親吻甲○臉龐、脖子又撫摸甲○胸部，不顧甲○一再反抗，將甲○推倒在其父庚○○床上，再以自己身體壓制甲○身體，並以手緊抓甲○兩手，以另1 手撫摸甲○身體及褪去甲○褲子，再將自己陰莖插入甲○陰道內抽動射精，而以此強暴手段對甲○強制性交得逞。
㈡數日後之97年5 月間某日，己○○見甲○在其祖母房內甫餵
食其祖母完畢，基於強制性交之犯意，進入其祖母房間內，並自後方強行抱住甲○，又不顧甲○反抗，施以強制力將甲○抱起放在床上，並以自己身體壓制甲○，又強行親吻甲○及以手撫摸甲○胸部，復強行褪去甲○褲子，再將自己陰莖插入甲○陰道內抽動射精，而以此強暴手段對甲○強制性交得逞。
㈢迄97年6 月間某日，己○○見甲○在其祖母房間內餵食其祖
母飲水，基於強制性交之犯意，進入其祖母房間內，旋施以強制力強行緊抱甲○，並將甲○推倒在床上，不顧甲○一再反抗，強行撩起甲○上衣、親吻甲○胸部及褪去甲○褲子，並將自己陰莖插入甲○陰道內抽動，而以此強暴手段對甲○強制性交得逞。
㈣於上揭性侵後數日之97年6 月間某日下午，己○○見甲○行
至1 樓廚房準備煮飯，基於強制性交之犯意，至廚房自後方緊抱甲○，同時不顧甲○一再反抗，施以強制力將甲○推至廚房旁樓梯處，再將甲○拉至牆壁旁，旋動手強行褪去甲○褲子，並將其陰莖插入甲○陰道內，以此強暴方法對甲○強制性交得逞。
四、嗣經甲○趁隙去電臺北縣政府（現改制為新北市政府，下以舊制稱）勞工局投訴，由社工員報警始查悉上情。
五、本案經甲○訴由臺北縣政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即被告己○○之二姐戊○○於檢察官偵查時所為之證述（見99年度偵續字第189 號卷第50至57頁），係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，復經本院以證人身分傳訊（見本院卷第103 至110 頁），給予上訴人即被告己○○詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項之規定，自得採為證據。至辯護人於本院準備程序時雖以：證人戊○○於偵查中所述為傳聞證據，無證據能力云云置辯（見本院卷第58頁），惟證人戊○○係陳述甲○照顧其祖母期間，與其家人相處之情形，及其於得知本案發生後，向甲○詢問事發經過及後續處理之經過，此係證人戊○○就其親身聽聞之事實所為之證述，自非傳聞證據，辯護人上開辯解，容有誤會，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告己○○及辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告己○○固承認其曾與告訴人甲○發生性行為，且曾因被害人懷孕而帶同前往孫三源婦產科診所墮胎之事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：第1 次和甲○發生性關係係於95年5 月下旬，我們是在肢體接觸後，就自然發生性行為，我沒有問過甲○是否同意，她也沒有表示不同意，一直到97年7 月初，期間至少發生過50次以上的性行為，都是在祖母房間，夜深人靜時發生，97年7 月初時，因為我發現甲○沒有好好的照顧祖母，所以有口頭告知甲○，說她不適任看護工作，要將她撤換掉，甲○反而跑去跟我大姊辛○○、二姊戊○○哭訴說是遭我性侵，我二姊罵了我一頓，我當時也沒有反駁，之後甲○就不告而別云云。辯護人另以：甲○指訴有矛盾，且距離事發許久才提告，並曾同意二度來台至被告家中服務，本件被告應無甲○所指之犯行等語。
二、經查：㈠甲○係越南籍人士，於93年12月23日由葉永騰聘僱來台擔任
家庭看護工，聘僱之工作起迄日先後為：⒈自93年12月23日起至94年1 月17日止、⒉自94年1 月18日起至95年12月23日止及⒊自95年12月23日起至96年12月23日止，被看護人為葉釧治，看護地址為臺北縣新店市○○路○○巷○○號。嗣於96年12月18日因聘僱許可期間將屆而返回越南，嗣再次受葉永騰聘僱來台而在同址擔任家庭看護工（此次聘僱之工作起迄日自97年1 月17日至99年1 月17日，被看護人仍為葉釧治），然98年12月1 日後已改由案外人林何碧瑛聘僱擔任監護工等情，為被告所不爭執，並有卷附行政院勞工委員會100 年8月18日勞職許字第0000000000號函（原審卷二第169 至170頁）、全國外國人動態查詢系統列印單、內政部入出國及移民署99年7 月21日移署資處寰字第0000000000號函所附甲○入出國日期記錄、外人居留資料查詢明細內容顯示畫面列印單各1 紙（原審卷附證物袋）在卷可稽，首堪認定。
㈡甲○就其遭被告性侵害之過程，分別為如下之證述：
⒈如事實欄二之㈠部分，據甲○於原審審理時證稱：93年12月
23日來臺工作，被告是雇主的哥哥，照顧阿公、阿媽，之後回雇主家工作1 年2 個月後，被告就對我不禮貌了。當時我在雇主爸爸房間打掃，被告突然跑過來從後方緊緊地抱著我，他用力拉我、推倒我在地上，那時候我語言不通，我是用肢體的語言也就是手勢跟他說不可以，那時候我簡單用國語跟他說，我有家庭有小孩，拜託你不要這樣對我，被告就說「有家庭沒有關係，只要妳跟我在一起，我就給妳錢」，那時我搖頭拒絕抗議哭泣，但被告堅持性侵，把我壓在床上，他的身體在我身體上，1 隻手壓著我的手把我壓在地上，另
1 隻手把我的2 隻手合併起來握住，我就沒有力氣反抗，他整個人就壓在我的身上，另1 隻手就脫我的褲子，強力拉我褲子，鈕扣都壞掉了，然後被告性器官（未戴保險套）插入我的性器官，把他的精液射進我的體內，從被告把我壓在地上到結束，前後有1 小時，之後被告站起來叫我回房間休息，那時我哭得很淒慘，被告跑到他爸爸房間的床頭，拿1 盒衛生紙丟給我，我就用來擦我的陰道，之後我就回到我的房間哭得很淒慘等語（見原審卷二第48至50頁）。
⒉如事實欄二之㈡部分，據甲○於原審審理時證稱：第2 次離
第1 次隔了幾天而已，當時我在阿媽房間休息，被告跑進來看阿媽約1 、2 分鐘，我在床上休息還沒有睡著，我臉朝向牆壁，我聽到被告聲音，但沒有轉過來，他就衝過來抱著我，告訴我他想跟我發生性關係，我有跟他肢體拉扯抵抗把他推開並用簡單國語告訴他，不要這樣對待我，我是來臺灣工作賺錢，被告就說他是合法雇主，要我聽他的，我無法再表達，就用哭的方式來反抗，被告就坐我身上，脫我衣服，我有反抗，但被告仍將他生殖器插入我陰道內，因我反抗導致他的精液可能無法射入我陰道內，他就射在我肚子上等語（見原審卷二第51頁）。
⒊如事實欄二之㈢部分，據甲○於原審審理時證稱：第3 次是
在第2 次之後隔幾天，我在廚房打掃，他在客廳喝酒、吃檳榔、打電動，被告從1 樓客廳跑至1 樓半廚房，從後面抱住我，摸我的胸部及親我臉，說想跟我睡覺，我說你不可以這樣對待我，我跟他推來推去到廚房旁邊的洗手間，把我壓到牆壁，我的背靠著牆壁，他正面抱我，用手拉我褲子，把褲子扣子拉壞掉下來，他的陰莖插入我的陰道，我就反抗，兩人推來推去，他的精液有噴出來，不知道有沒有射在我的陰道內，但是裡面濕濕的，但是他的精液有1 、2 點噴到我的褲子，然後他跑去房間睡覺，我就進去我的房間哭。我有清洗陰道，被性侵害3 次，我都不敢講，我想我在臺灣才工作
1 年2 個月，錢還沒有賺到，我發現月經該來時間過1 星期沒來，且聞到飯味道我會吐，我去藥房買驗孕棒檢查發現我有懷孕，我跟被告說我懷孕了，之後被告有給我2 顆藥，說吃後幾天月經會來，但過1 個禮拜月經還是沒有來，我怕懷孕肚子越來越大，就告訴被告的爸爸，說你兒子在家裡欺負我，現在我懷孕了，之後被告、被告的爸爸及我3 人一起開車至醫院，他跟醫生說他讓我出去見老公，不小心就懷孕了，被告請醫生拿掉孩子，護士幫我量血壓、打點滴及打針，打完針後我就暈倒了，我醒來後回家，被告爸爸說叫我安心工作，說被告會搬出去住，後來被告就搬出去住了等語（見原審卷二第52頁背面至第53頁）。其於本院審理時證稱：我入境臺灣之後，都在醫院照顧祖母，9 個月後回到雇主住處，過1 段時間被告強暴我，我發現懷孕是在95年1 月底、2月初，我在雇主家，只有被告強暴我，我懷的一定是被告的小孩等語（見本院卷第167 頁）。
⒋如事實欄三之㈠部分，據甲○於原審審理時證稱：第4 次性
侵害是97年1 月18日我第2 次來台，那年的5 月份某日我去陽台收衣服，經過雇主爸爸的房間，被告就拉我脖子、肩膀進房間，我手裡抱的衣服掉在地上，被告就親我臉、脖子，並摸胸部，我跟他拉來拉去1 段時間，他就把我推倒在床上，用身體壓在我身上，1 隻手握緊我的兩隻手，另1 隻手摸親我後，脫我褲子，將陰莖放進我陰道裡，我動來動去反抗，不想給他進去，但他還是放進去，我不知道精液有沒有射在我陰道裡，但有流到我肚子上，他叫我回房休息等語（見原審卷二第54頁）。
⒌如事實欄三之㈡部分，據甲○於原審審理時證稱：第5 次性
侵害是第4 次性侵害之後隔了幾天，也是97年5 月份，我在阿媽房間幫阿媽餵奶，快餵完的時被告進來房間，餵完後我就用水沖鼻胃管，沖完後被告從後面抱緊我，我反抗動來動去後兩人倒在地上，他把我抱起來放在床上親我，且把手伸進去衣服裡摸我胸部，用身體壓我，脫我褲子，我反抗動來動去，他就把陰莖放進我陰道，我動來動去反抗掙扎，所以精液未射在我陰道內，而是射在我肚子上，結束後被告就回房間睡覺，然後我哭了也不敢跟別人講。被告有說不要告訴別人，我覺得要跟被告爸爸講，而被告爸爸說沒有關係，他會叫他兒子給我一點點錢，跟被告在一起沒有關係，我來台工作幫助家裡，不需要拿這種錢，有想過去報警，但不知道如何報警等語（見原審卷二第54頁背面至第55頁）。
⒍如事實欄三之㈢部分，據甲○於原審證稱：第6 次性侵害是
在97年6 月份，我餵阿媽喝水時，被告進來站我旁邊叫幾次阿媽，餵完我坐在我床上看電視，被告又叫阿媽幾次後，就坐在我床上抱緊我，推倒我在床上，那天我穿短袖及短褲，他把我衣服拉起來親我胸部，我反抗動來動去，他用手脫我的褲子，然後把陰莖放進我陰道，我反抗動來動去，不知道他有沒有把精液射在我陰道內，但我有看到他把陰莖拿出來，有精液滴在床下面等語（見原審卷二第55頁背面）。
⒎如事實欄三之㈣部分，據甲○於原審審理時證稱：第7 次性
侵害也是97年6 月份，在第6 次性侵害後隔幾天，我到廚房準備煮飯，他在樓下打電動，看到我走樓梯下來，拿東西出來退冰，他就到廚房從後面抱緊我，我手上還拿刀子，我把刀子放下來，我轉過身問他你要幹嘛，然後他跟我說，請我來是要照顧阿媽及陪他睡覺，我跟他說不能這樣對待我，然後我反抗推來推去，他就把我推到廚房旁邊的樓梯，親我臉及脖子，後來他拉我到牆壁，脫我褲子，把他陰莖放進我的陰道裡面，我反抗動來動去，隔一段時間電話響，他放開我就跑去他房間睡覺，我回我的房間哭一哭，我不知道該怎麼辦，也不知道該告訴誰等語（見原審卷二第55頁背面）。⒏由甲○所證上情，其第1 次遭被告性侵害時，係遭被告突然
推倒在地上，甲○搖頭拒絕並哭泣，被告仍以手壓制甲○性侵得逞，第2 次遭被告性侵害時，甲○有以肢體抵抗推開被告，並以言語表示反對之意，被告強行將生殖器插入甲○之陰道內而性侵得逞，第3 次遭被告性侵害時，甲○已明確拒絕被告，並與被告拉扯，被告仍強行將生殖器插入甲○之陰道內性侵得逞，第4 次遭被告性侵害時，被告係將甲○推倒在床上，並以手抓住甲○雙手，不顧甲○反抗，強行將生殖器插入甲○之陰道內性侵得逞，第5 次遭被告性侵害時，被告從甲○後面抱住甲○，不顧甲○反抗，而以身體壓制住甲○而性侵得逞，第6 次遭被告性侵害時，甲○有以肢體反抗，被告仍將其推倒在床上並性侵得逞，第7 次遭被告性侵害時，甲○有以肢體反抗，被告乃將其推到樓梯、拉到牆壁，性侵得逞，由上可知，甲○於歷次遭被告性侵害時，或以言語表示拒絕，或以肢體反抗，然仍遭被告以雙手、身體壓制或推倒床上、樓梯、牆壁等處，而性侵得逞，被告上開所為自均屬強暴手段，至為灼然。
㈢由上開甲○就被告對其強制性交行為之過程，指訴內容詳盡
，若非身歷其境，顯難杜撰該等情節，且甲○於偵查及原審審理所述，除對於被告上開各次均係以性器欲插入其下體等情指述明確，對於被告對其為性侵害之時間、地點、方式、過程等節，均證述完整，故其所為上開指述，尚非無據。復有後述之各項證據足以證明其所述為真，茲分述如下：
⒈甲○於95年2 月10日確實因下腹疼痛及不正常出血，前往「
孫三源婦產科診所」急診，經該診所診斷為左側卵巢囊腫及子宮內有sac （囊狀物）血水，而做「子宮刮除術」後返家；依當時病歷病徵判斷：甲○病症原因有：⑴因右側卵巢瘤扭轉疼痛而血水流經右側輸卵管致子宮腔內存子宮之血水引起下腹疼痛及出血。⑵「可能係懷孕引起之先兆性流產」。若是懷孕，依超音波判讀可能妊娠5 至6 週大小，推算可能最後1 次月經為95年1 月1 日左右，「受孕日期（排卵日）為95年1 月15日至1 月20日之間」；至95年2 月10日超音波檢查為5 至6 週大小。若95年2 月間受胎，在95年2 月10日檢查，不論是超音波或驗孕，尚無法診斷出來。2 月之前受胎（推算為95年1 月15日至1 月20日間受胎）才可能於95年
2 月10日診斷出來等情，有該診所100 年1 月5 日出具之10
0 源字第0000000 號函1 份在卷可稽（見原審卷附證物袋）。復觀孫三源婦產科診所99年7 月27日99源字第990005號函所附甲○該次手術之「手術同意書」之「立同意書人」欄位係由被告簽名捺指印，被告亦於原審中坦認其確曾在該日帶甲○至孫三源婦產科診所施作手術，同意書上簽名確其所為等語（見原審卷第202 頁），復參以，甲○確實曾因懷孕而由被告陪同前往就醫墮胎之事實，為被告供承在卷，且據證人庚○○證述屬實（見99年度偵續字第189 號卷第52頁）。
足證甲○係在95年2 月10日由被告帶同前往板橋之「孫三源婦產科」診所施作「子宮刮除術」，其原因應係「懷孕」之先兆性流產，故受胎日期則在95年1 月15日至1 月20日之間，此後甲○未再至該診所求診，核與甲○上開證稱如事實欄二所示3 次遭被告性侵，於95年1 月底、2 月初發現懷孕之過程大致相符，益見甲○所證其在作流產手術前遭被告性侵害3 次情節非虛。
⒉甲○於事實欄二之㈠至㈢所示遭被告性侵害後，發現懷孕，
有告知證人即被告之父庚○○乙節，業據甲○證述在卷，且經證人庚○○證述屬實，證人庚○○於原審審理時證稱：甲○第1 次跟我說她跟被告發生性關係時，是說她是被被告強暴的，甲○說被告摀住她的嘴，脫她的衣服等語（見原審卷二第187 頁背面）。又甲○於事實欄三之㈠至㈣所示遭被告性侵害後，乃向證人即被告大姐辛○○、二姐戊○○哭訴，數日後，甲○始去電勞工局投訴等情，除經甲○證述在卷外，亦據證人辛○○、戊○○證述屬實，甲○於本院審理時證稱：我在某天下午5 、6 點左右，辛○○下班回家進來廚房時，我就一邊哭一邊跟她說被告強暴我，隔天，戊○○找我談，問我說被告是什麼時候欺負我，我全部告訴她，我很傷心，一邊講一邊哭，她看到我哭她也哭，還抱著我、拍我肩膀，跟我說對不起我，她說她問過被告，被告有說他做錯了，我說我在家裡每天看到被告，我沒心情工作，請她幫我打電話到公司換雇主，戊○○說給她一段時間處理，但差不多
1 個禮拜，戊○○沒有幫我處理，我才打電話給勞工局等語（見本院卷第163 、164 頁），而證人即被告之大姐辛○○於本院審理時證稱：甲○離開我們家前1 、2 天，我下班時，甲○哭著跟我說，被告欺負她，在續聘後的前半年就發生了，我當時說等到星期六大家在一起來瞭解事情發生的經過，聽聽雙方說法，但是之後甲○就不見了等語（見本院卷第
129 頁），證人即被告之二姐戊○○於偵查中證稱：我經由我大姐告知甲○與被告發生性關係之事，我與甲○談，甲○就是1 個受害者的樣子，我問她要如何做，若不想待在我家，是否想換雇主，她不置可否，我問她是否需對她作補償，幫她主持公道，還是責罵被告，叫被告不要住在家裡，她只是沈默，她說看我們怎麼做，並且抱著我哭等語（見99年度偵續字第189號卷第52頁），其於本院審理時證稱：我知道甲○跟被告發生性行為後，在97年7 月11日前1 週某天下午，我提早下班回家與甲○談，我讓甲○知道，我知道被告與甲○的事，問甲○希望我可以幫她做什麼，甲○當時的表現、表情、肢體語言，讓我覺得甲○受傷了、很委屈，我會抱著甲○哭，是因為我跟甲○說的時候我也在哭，我也有去跟被告確認有無此事，被告說有，我就很生氣，打被告，說怎麼可以跟甲○做這種事，當時被告就頭低低，任我打罵，沒有回任何的話，像做錯事的小孩，他看我哭，也跟著我哭，我有跟甲○說週末會找被告、家中長輩、家人來討論解決這件事情，可是還沒到週末，甲○就跑了等語（見本院卷第10
5 頁）。甲○上開證述與證人辛○○、戊○○所述內容大致相符，堪信為真實，由證人庚○○等人之證詞，足以證明甲○於遭被告性侵後，確實出現委屈、難過等受害反應。況甲○於本院審理時復證稱：我來臺灣時，仲介就有警告說，來臺灣如果發生不好的事情，就要送回國，我懷孕的事情讓我很緊張、害怕，害怕如果真的送我回國，我沒臉見我的家人等語（見本院卷第165 頁背面），足見甲○因來台擔任看護工賺取微薄薪資，唯恐一旦報警，將導致工作不保且遣送回國之後果，故一再隱忍，於事實欄二之㈠至㈢所示遭被告性侵害後，僅告知被告及證人庚○○，復於事實欄三之㈠至㈣所示遭被告性侵害後，轉而向證人辛○○、戊○○求助，然均未見被告家人提出具體解決方法，始於數日後，甘冒可能遭遣送回國之風險下，去電勞工局投訴，益徵甲○應非隨意扯謊，任意誣指被告強制性交之事。
⒊證人庚○○於原審審理時證稱：甲○從應聘到我家照顧我媽
媽，一直到她不告而別離開我家為止，與我家人感情都很好等語（見原審卷二第188 頁背面、第189 頁），證人戊○○於偵查中證稱：大家跟甲○的感情很好，吃飯都一起吃，且以姊妹相稱，她也叫我父親爸爸，過年也會包紅包，有時我們會帶她去賣場等語（見99年度偵續字第189 號卷第53頁），則由甲○與被告及其家人間均感情和睦，且甲○係越南籍人士，應聘來台工作賺取薪資，一旦發生違法情事，即無法繼續在台工作而遭遣送回國之情，已如前述，況甲○曾請求被告家人續聘，且於事發後均係先向被告家人哭訴求助，實難想像甲○僅為更換僱主而故意誣陷之可能。況甲○於本院
102 年10月31日審理期日到庭作證時，雖距離本案案發之時，已相距5 、6 年之久，惟其談及此事仍不禁哭泣落淚（見本院侵上更㈠卷第164 頁），且證述內容亦與其於偵查及原審審理時所述相符，並無矛盾齟齬之處，倘其僅係欲更換雇主而誣指被告性侵，則何以於已更換雇主數年後，仍始終為一致之指訴，而未見其改口維護感情甚篤之前雇主家人，顯見甲○並非為更換雇主而虛構上情，其所述上開內容應屬真實，堪予採信。
⒋按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）：
⑴甲○於99年4 月15日偵訊時雖證稱：墮胎後發生第2 次性侵
，是在夏天的時候，那時我在睡午覺，他（指被告，下同）進來我房間，他故意進來找阿嬤講話，他就走到我睡覺的床邊，他就直接趴到我床上抱我，我抗議跟他推來推去，他又脫我的衣服，並且脫他自己的衣服，「他的陰莖沒有插入」，因為我的床旁邊有窗戶，他可能怕別人看見所以沒有得逞，但他手有伸入我的衣服摸我的胸部、親我的脖子等語（見
99 年度偵續字第189 號卷第21、22頁），此部分雖與甲○上揭原審審理時之證述內容不同，然甲○於原審經法院提示上開偵訊筆錄後證稱：「我只有跟檢察官說，被性侵害第3次之後我發現我懷孕了。」、「我沒有講發生1 次就懷孕了。」、「筆錄記載有誤，那時候我國語講得不是很好」（見原審卷二第60頁），顯見甲○稱該檢察官偵查筆錄記載不正確。復經原審於100 年6 月30日勘驗上開偵訊錄音結果（見原審卷二第119 至143 頁）可知，檢察官訊問甲○時固有通譯人員在場，而甲○雖大部分以中文回答，然甲○多有詞不達意、不合中文文法等情，且中文並非甲○之母語，其中文理解及聽說能力確實無法如一般人自如。至甲○所稱「我沒有講，結果最後我發現懷孕」等語（見原審卷二第122 頁背面），應係在悲傷情緒下回應檢察官質問「性侵後是否未曾告知被告家人及被告家人是否毫不知悉」等語，而檢察官當時未體察甲○中文理解及表達能力不佳，亦未藉通譯人員究明此節而接續訊問：「那一次事情發生後來就懷孕了是不是？」，甲○直接回稱「對」（見原審卷二第122 頁背面）後，書記官即在筆錄上記載甲○之回答為「發生1 次之後我就懷孕了」等語（見99年度偵續字第189 號卷第21頁），故該筆錄應與甲○真意有別，而檢察官主觀上即認定甲○墮胎前僅遭被告性侵1 次，從而續問甲○墮胎回家後何時再遭被告「第2 次」性侵害，然甲○聞訊甚感狐疑而顯露無法理解檢察官意思，始終無法適切回答，此時社工人員始介入問稱：「應該你第1 次來他就只做這1 次，第2 次回臺灣才有做？」（見原審卷二第127 頁背面），甲○聽聞後即回稱：「那個第1 次就懷孕了，來一，後來一段時間沒有（搖手狀），沒有，後來他那個沒有工作呢。」等（見原審卷二第127 頁背面）此不僅未合中文文法，然依此情節亦不難得知甲○所稱「那個第1 次就懷孕了」，應係「伊第1 次來台時就懷孕了」之意，而非指僅遭被告「性侵1 次」就懷孕。嗣檢察官再續問甲○「中間隔多久後有發生第2 次？」（書記官筆錄記載墮胎之後有無發生第2 次性侵？），而甲○仍回稱與問題毫無關連之「他出去一段時間」等語（見原審卷二第127頁背面），顯見甲○此時仍無法理解檢察官訊問意思，檢察官見狀即要甲○以「2 月墮胎」之後的「那一年有沒有再發生」，並提示甲○應以「2 月墮胎」後之「3 月、4 月、5月、6 月、7 月」等月份回想（見原審卷二第128 頁），然甲○方竟回稱：在某夏日午休時，被告曾到我房間欲再次對我性侵，但未得逞等語（原審卷二第128 頁），顯見甲○仍不解訊問重點係在問「第2 次」遭性侵時間，反以為檢察官係在問「墮胎後」各月份有無再遭性侵，而稱「夏天這個我休息的午覺」，檢察官未發現甲○未能切題回答而探究真意，即將甲○所稱「夏日午休」記為「第2 次遭被告性侵害」（見99年度偵續字第189 號卷第22頁），但甲○真意係被告該次根本未將陰莖插入伊陰道內，故此次並未計入被告性侵犯行內。綜上，甲○此部份陳述雖未切合訊問內容，但此係因甲○中文理解能力不足所致，非甲○主觀上有誣陷被告動機，尚不足認定甲○上揭原審審理時指述懷孕前共3 次性侵之證詞為不可採。
⑵另甲○97年7 月18日警詢筆錄亦記載：「被告在2005年（即
94年）2 月，過完年後，對我性侵害3 次，2005年2 月我剛來臺灣，認識的人不多，怕我說出我被性侵害之事，會被送回越南，所以都不敢說」等語（見97年度偵字第18241 號卷第14頁），而與甲○於原審審理時所稱第1 次性侵害係在95年2 月間等語（見原審卷二第48、49頁）有1 年之差距，然葉釧治係於92年12月31日至臺北市立聯合醫院仁愛院區急診住院至94年9 月24日始出院，有臺北市立聯合醫院99年4 月20日北市000000000000000 號函附卷可查（見99年度偵續字第189 號卷第30頁），故94年2 月間葉釧治及甲○均在仁愛醫院而不住在新店僑信路家中，如何遭被告性侵？參以甲○嗣後歷次警詢、偵訊及原審審理中均一致證稱被告第1次對伊性侵害時間係在「95年2 月」，或「來台後之1 年2個月」（即95年1 、2 月間）始第1 次遭被告性侵等語，至本院審理時並證稱：我入境臺灣之後，都在醫院照顧祖母，
9 個月後回到雇主住處，過1 段時間被告強暴我，我發現懷孕是在95年1 月底、2 月初，我在雇主家，只有被告強暴我，我懷的一定是被告的小孩等語（見本院卷第167 頁），再觀甲○係在95年2 月10日由被告陪同至孫三源婦產科診所施作流產手術等情，堪認甲○於警詢中所稱第1 次遭性侵係在「94年2 月」等語，應係甲○原慣用西元紀年而於轉換為民國紀年時產生混淆情形，尚無影響甲○證詞之可信度。且由甲○於95年2 月10日前往孫三源婦產科診所就醫進行子宮刮除術，並經孫三源婦產科診所依甲○當時就診情形回推其可能受孕期間為95年1 月15日至1 月20日間，有前開孫三源婦產科診所出具之函文可證，均如前述，亦足以證明甲○於原審及本院審理時所述屬實，復參以被告上訴理由暨聲請調查證據狀第2 頁卻明確記載「甲○第1 次來台照顧被告祖母期間，於95年2 月間某日（即兩造第1 次發生性關係前1 星期），其女兒自越南打電話給甲○稱甲○丈夫與三人女子發生不正常男女關係……甲○聞訊，每日愁眉苦臉……被告見狀即經常到甲○房間好言相勸……自然發生第1 次性關係」（見本院侵上訴字卷第64、65頁），核與甲○前揭所稱遭第1次性侵之時間大致相符。
⑶綜上，甲○除上揭證述有所誤會外，其餘原審中證述內容，
不僅與其警詢及偵訊時所述大致相合，且指述性侵害過程具體細微流暢，均能娓娓道出每次情境不一之細節，而被告卻僅能概略描述2 人合意性交高達50次以上，並無法闡述2 人間情感上互動良好之原委，而一再反指甲○係想換雇主始為如上指述（見97年度偵字第18241 號卷第5 至7 、41、42、
45、46頁），互核被告供述及甲○指述，縱甲○偵審指述內容有些許細節上不一致，仍難認甲○所述係屬臨訟杜撰欲誣陷被告之詞。
㈣被告之辯解及其辯護人之辯護意旨均不可採理由：
⒈被告辯稱：甲○平常亦會至孫三源婦產科診所看病，其於95
年5 、6 月間，始與甲○方發生第1 次性關係，故甲○於95年2 月10日非去做流產手術云云。經查：
⑴甲○自93年間入境後，先後於94年9 月6 日至「臺北市立聯
合醫院仁愛院區」、95年2 月10日至址設臺北縣板橋市之「孫三源婦產科診所」、96年7 月25日至「鳳祥診所」、96年
9 月13日及9 月15日至「耕莘醫院」就診，而甲○就診原因為：「鳳祥診所」係因「左上腹壓痛，腸胃蠕動過速及輕微脹氣，診斷為小腸及大腸局部腸炎」；「臺北市立聯合醫院仁愛院區」係因「急性氣管炎」；「耕莘醫院」則係因「骨盆腔及陰道內診發現子宮頸瘜肉」、「瘜肉切除送化驗」，此分別有行政院衛生署中央健康保險局（現已改制為行政院衛生福利部中央健康保險署）100 年8 月16日健保醫字第0000000000號函所附甲○自93年入境我國後至97年6 月間就醫記錄所示（見原審卷二第160 頁）、鳳祥診所100 年8 月26日診字號第00000000號函、臺北市立聯合醫院100 年8 月26日北市醫仁字第00000000000 號函、耕莘醫院100 年9 月7日耕醫病歷字第0000000000號函各1 份附卷可參（見原審卷第176 至178 、209 頁），顯見甲○至鳳祥診所、臺北市立聯合醫院仁愛院區及耕莘醫院等醫療院所就診均非因施作流產手術，自與懷孕無關。
⑵再者，依據孫三源婦產科診所100 年1 月5 日100 源字第10
00001 號函，就甲○95年2 月10日就醫原因說明如下：甲○於95年2 月10日因下腹疼痛及不正常出血來院急診，診斷為左側卵巢囊腫及子宮內有sac （囊狀物）血水，而做「子宮刮除術」後返家。依當時病歷病徵判斷，原因有「可能係懷孕引起之先兆性流產」，若是懷孕，依超音波判讀可能妊娠
5 至6 週大小，推算可能最後1 次月經為95年1 月1 日左右，「受孕日期（排卵日）為95年1 月15日至1 月20日之間」；至95年2 月10日超音波檢查為5 至6 週大小等語，又該診所99年7 月27日99源字第990005號函所附甲○進行該次手術之「手術同意書」之「立同意書人」欄位係由被告簽名捺指印，有上開函文暨檢附之病歷資料、手術同意書各1 份在卷可稽（見原審卷附證物袋），且被告亦於原審審理時坦認其確曾於該日帶同甲○前往孫三源婦產科診所施作手術，手術同意書上簽名確其所為等語（見原審卷二第202 頁），而「子宮刮除術」非單純服藥休息即可痊癒，故須由親友填具手術同意書始得為之，可見此手術攸關甲○身體健康重大，然被告竟未先與雇主葉永騰或其他家人討論商議，逕自承擔不測風險而在手術同意書上簽名，顯見被告必然慮及此「子宮刮除術」與自己利害攸關，不願予第三人知情，始逕簽署同意書以利手術盡速執行，此舉更顯被告係為掩蓋甲○確係因己而受孕一事，復參以，證人戊○○於偵訊時稱：有1 年冬天甲○精神不好，我問她怎麼了，她說胃痛，後來才知她去墮胎等語（見99年度偵續字第189 號卷第53頁），益足證明甲○係於冬天即95年2 月接受墮胎，被告所辯並不足採。
⒉被告雖辯稱：每次性交後均有給甲○錢，且計畫與甲○結婚云云，惟查：
⑴證人庚○○於警詢及原審審理時證稱：甲○好幾次告訴我，
她跟被告發生過性關係，我看甲○在哭，我問她為何哭，她才坦白跟我說遭被告欺負，且跟被告發生關係，她說肚子裡面有孩子，後來我罵被告怎可這樣，你自己也有女友，怎麼這樣亂搞，甲○支支吾吾很緊張，她說要快點拿掉，勞工局每半年要檢查1 次，甲○第1 次告訴我時，有表示自己是遭被告強暴的，甲○說被告摀住她的嘴，脫她的衣服等語（見97年度偵字第18241 號卷第9 、11頁，原審卷二第188 頁），既然甲○受僱於被告家人，倘非有情節重大難忍情事，應無可能向被告之父親訴說遭被告性侵害，堪認證人庚○○此部分陳述應屬實情。雖證人庚○○於原審及本院審理時均證稱：被告與甲○係兩情相悅，看起來不像是被強暴的，因為己○○坐在沙發，甲○主動幫他按摩，己○○就說上樓按摩好了，兩人就上樓了，兩個年輕人按摩按摩就搞起來了，甲○最後1 年表現不理想，但甲○後來要求我們再次聘請他，他會改過，後來我有聽己○○說，甲○老公在越南劈腿，甲○說要回越南與他老公離婚，要嫁給己○○，我也不知道是真的還是假的云云（見原審卷二第188 頁背面、第191 、19
4 頁，本院侵上更㈠卷第125 至127 頁），然證人庚○○既知被告有穩定交往女友，亦知甲○在越南已婚且有3 名子女，衡以常情，身為被告父親之庚○○何以容認默許甲○與被告持續不斷地發生性關係，縱認證人庚○○主觀上認被告與甲○互動親蜜，此乃因甲○仍係受僱於被告家庭，被告以雇主家庭身分命甲○前來按摩，甲○怎可能以不悅表情及動作回應，參以被告係證人庚○○之子，甲○僅係受僱來臺照顧其母之外籍勞工，證人庚○○主觀上有為被告掩飾罪嫌動機應可理解，故其為免被告臨訟情節加重而為偏袒被告證詞，自不能以此為有利被告證據而遽行採納。至於證人庚○○於原審及本院審理時均證稱：係於95年10月聽甲○提到與被告發生性關係云云（見原審卷二第183 頁背面，本院侵上更㈠卷第125 頁），而與本院認定甲○墮胎期間係95年2 月10日不同，惟參以被告始終辯稱：其與甲○係在95年5 月下旬始發生第1 次性交云云，而庚○○係被告父親，自有為其利益將墮胎日期延後可能，甚且庚○○警詢時已稱：2 年前（正確日期不記得）甲○在家哭哭啼啼說懷孕了等語（見97年度偵字第18241 號卷第9 頁），衡諸其警詢時已屆65歲，記憶能力不佳，應可認定，然嗣於原審及本院審理中竟能明確指出係在95年10月，此部份顯係為被告利益所為陳述，就該日期部份，應不可採。
⑵雖被告辯稱：二人係兩情相悅，且每次與甲○性交結束後均
有予甲○金錢云云。然倘如被告所言，其與甲○兩情相悅，又何需每次性交結束均給予金錢？被告此部分辯解，似與常情未合，況被告曾於警詢時稱：我還沒與甲○性交前，我父親就叫我每月要多給她新臺幣（下同）1,000 至3,000 元等語（見97年度偵字第18241 號卷第6 頁），復又於偵訊時稱：與甲○無金錢交易，亦未主動拿錢給甲○等語（見97年度偵字第18241 號卷第41、42頁），至本院審理時復稱：在還沒發生性行為的時候，我就會經常給甲○零用錢，約1,000至2,000 元不等，甲○並沒有因與我發生性行為，而要求我給她任何代價云云（見本院侵上更㈠卷第160 頁），顯然被告對於其是否因與甲○發生性行為而支付甲○金錢乙節，前後供述不一，自難採為有利被告認定，縱被告有給予甲○金錢，亦與被告犯行無涉。
⑶再者，甲○若如被告所言，與被告間產生感情，何以嗣後向
被告父親、大姐、二姐等人告以犯行，反破壞其間家庭關係？此舉對甲○並無益處，被告雖於本院審理時供稱：我是因為情愛而與甲○發生性行為，我要娶甲○云云，然經本院進一步質以：「你跟甲○有交往？」時，被告答稱：我有帶甲○去購物2 次，且是我教導甲○作照護祖母的工作云云，本院復問及：「你與甲○後來有發生何衝突？」時，被告答：因甲○在97年6 月底、7 月初，有多次沒有照顧好祖母，還私底下偷跑出去，我有告訴甲○沒把工作做好，要把甲○撤換掉，這是我們第1 次衝突，也是唯一的衝突云云（見本院侵上更㈠卷第160 、161 頁），則由被告上開所述，足見被告與甲○之互動，均僅止於其教導或監督甲○照顧祖母之工作，絲毫未見一般論及婚嫁之男女間應有之感情上互動情形，至為灼然。復參以，證人庚○○稱：被告已有穩定交往女友等語，惟被告竟於偵訊時矢口否認有女友（見97年度偵字第18241 號卷第180 頁），益徵被告對其犯行欲蓋彌彰而多虛設其詞，故被告是否願與甲○結婚？二人是否兩情相悅？被告前後供詞已前後不一，其所辯實不足證明其未違反甲○意願而為本件性交犯行。至證人庚○○、辛○○及戊○○於本院審理時均證稱：甲○較照顧被告，與被告較無主僕之分，且會幫被告清洗衣物云云，證人辛○○復證稱：被告之女友前來探望祖母時，甲○會阻擋，不讓被告女友「昭雪」進來家裡云云，惟此情均為甲○所否認，甲○於本院審理時證稱：我在被告家中工作不全然照顧祖母，還會幫忙打掃、整理家裡、煮飯，幫被告之祖母、父親及被告清洗衣物，這是我剛來臺灣時，臺灣的仲介告訴我要這樣做，所以我看到事情都會自己主動做，並不是只有幫被告做，被告告訴我「昭雪」與他是好朋友，「昭雪」對祖母很好，被告家人有交代過「昭雪」來時要開門讓她進來，她偶爾會來被告家中，我都有開門讓她進來，從未阻擋等語（見本院侵上更㈠卷第16
4 、166 頁），則證人庚○○、辛○○及戊○○上開所述，是否屬實，尚非無疑，況證人庚○○、戊○○均曾證述甲○與其家人之關係猶如一家人，分別以父女、姊妹相稱乙節，已如前述，則甲○縱與被告間無主僕之分，亦無從遽認被告與甲○間確有男女之情，故被告辯稱：係因甲○與越南丈夫感情不睦而在情投意合你情我願下為性交云云，應係脫免卸責之詞，全無足採。
⒊辯護人復為被告辯護：若甲○於96年2 月間確遭被告數次性侵而懷孕，為何隱忍未報警處理，甚或鄰居亦不知情云云。
經查：
⑴甲○來台目的係受僱擔任看護工賺取微薄薪資，倘逕予報警
惹怒被告，豈非使工作不保，已如前述，是其在考量自身初任職尚未賺取足夠薪資下，而選擇默不作聲隱忍承受不報警，應未與常情有違，自與隨機性侵被害人會呼叫情節迥異，亦不能僅因此數秒間拍照之照片情狀（見99年度偵續字第18
9 號卷第46頁），即認甲○所述不實。⑵至於甲○於95年間遭被告數次性侵後於96年12月18日返回越
南，復於97年1 月18日再次來臺受雇於原雇主葉永騰在同址擔任家庭看護工之原因，按行政院勞工委員會96年9 月10日勞職外字第0000000000號函釋：「核釋就業服務法第48條第
6 項規定，自中華民國94年1 月20日起暫時停止雇主申請招募越南及家庭看護工或家庭幫傭入國工作。但雇主採直接聘僱方式引進原聘僱之越南及家庭看護工或家庭幫傭者，不在此限。」等情（見99年度偵續字第189 號卷第17頁），嗣行政院勞工委員會再函覆：「依本會96年9 月10日勞職外字第0000000000號令規定，倘甲○96年12月18日出國後，非由原雇主葉永騰君申請聘僱甲○，甲○當次期滿返國後即無法再次入國工作。」等語，此有該會100 年8 月30日勞職許字第0000000000號函所載可查（見原審卷二第175 頁）。故甲○於96年12月18日第1 次聘僱期滿返國後，倘欲繼續來台受聘僱賺取薪資，必須由原雇主聘僱始得為之，顯見甲○於97年再次來台，係因被告已有一段時間未對其性侵，甲○應認無再遭性侵之虞，同時考量我國法令規範及經濟弱勢現實下，由原雇主續聘來臺賺取薪資應較有利，故不得以甲○返國後竟再來臺受原雇主聘僱之事實，即為有利被告之認定。
⒋又被告以上訴理由狀主張：甲○身強體壯且家境小康非弱勢
，其與越南籍丈夫已貌合神離，而來臺時已經人力仲介訓練語文，況勞委會統計外勞熟悉工作後有職業倦怠，而甲○稱在越南借4000萬越南盾，卻未提出相關憑據，且以甲○月薪已可還債，甲○無需第2 次來臺再次身陷暴力侵害之地云云，然不僅與被告犯行無直接相關，且屬主觀臆測之詞，尚不足排除被告犯行可能。
⒌至辯護人雖於本院準備程序時曾聲請就甲○及證人庚○○進
行測謊鑑定部分，然因本案待證事實已臻明瞭，實無為測謊鑑定之必要，附此說明。
三、綜上所述，本件被告確實有為如事實欄二、三所示、對甲○為強制性交之行為，其所為上開辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定。
參、論罪部分：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身份加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告就事實欄二所載之犯行係在95年7 月1 日刑法修正前所犯，茲就比較情形分述如下：
㈠按性交者係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或
以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，被告行為時之刑法第10條第5 項定有明文。而被告行為後，有關上開性交定義之規定業於95年7 月1 日為修正施行，增訂「或使之接合」之行為，非僅係單純文字之修正，是該條文仍屬法律之變更而有新舊法比較之問題。惟經比較新舊法有關性交定義規定之結果，新法對被告並非較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應依被告行為時之刑法第10條第5 項之規定為審認。
㈡連續犯部分：修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，亦即
被告於此事實欄二所載3 次對甲○強制性交之犯行，如依修正後規定，應分論併罰再定其執行刑，此較諸修正前僅論以連續犯一罪並加重其刑，並未更有利於被告。
㈢數罪併罰部分：按刑法第51條亦於前揭修法中修正，修正前
刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾
20 年 。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較結果，修正後刑法規定並非較有利於受刑人。
㈣綜上，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告，應依
刑法第2 條第1 項前段，適用被告行為時之修正前刑法及相關規定，合予敘明。
二、查被告己○○先後7 次以強暴手段對甲○性交得逞之行為，核其所為，均犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。被告於
95 年1月間至同年2 月10日前之某3 日先後3 次強制性交犯行，時間緊接、方法相近，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，應依95年7 月1 日修正施行之刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告再於97年
5 月間某2 日先後2 次對甲○強制性交、又於97年6 月間某
2 日先後2 次對甲○強制性交等共4 次強制性交犯行，斯時刑法已廢除連續犯之規定，是此4 次犯行間及與上揭所犯連續強制性交罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、公訴意旨雖認被告所為均犯刑法第228 條之利用權勢性交罪。然查，被告上開犯行均係以強暴手段壓制甲○之性自主意識，已如前述，且甲○並非受雇於被告，被告係利用與甲○同住在上揭住所而為犯行，被告與甲○間並無何親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務關係，亦與刑法第228 條第1 項所定之利用權勢性交罪之要件不合，是公訴人前揭認定容有誤會，惟其起訴之社會事實同一，且經原審及本院於審理時當庭諭知被告涉有上開強制性交罪嫌，請檢察官、被告及辯護人一併予以辯論（見原審卷二第245頁背面及本院侵上更㈠卷第154 頁背面），無礙於被告之攻擊防禦權，本院自得予以審理，並依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。另檢察官於原審99年12月9 日準備程序中表示就被告於97年5 月及6 月間先後4 次對甲○之強制性交犯行，應依接續犯論以一罪（見原審卷二第21頁背面），惟接續犯係指行為人基於單一犯罪機會，基於1 次犯罪故意，而在緊密之時間空間下，先後為數次之侵害相同法益及罪名之行為，而本件被告於97年5 月間某2 日對甲○之強制性交行為，及於97年6 月間某2 日對甲○之強制性交行為，其間間隔均達數日，顯非基於單一之犯罪機會接續犯之，應分論併罰，均併指明。
肆、原判決上訴駁回及撤銷暨理由：
一、被告所犯事實欄三所示之4 次強制性交罪部分，原審本同上認定，依刑法第221 條第1 項規定，並審酌被告滿足己性慾，藉身體生理優勢，對自越南來台工作之甲○，以上揭之強暴手段強制性交得逞，嚴重影響甲○身心，惡性重大，造成甲○身心損害嚴重，且犯後未坦承犯行，猶飾詞狡辯，竟稱雙方你情我願，未見悔意，暨參酌被告五專畢業之學歷，自稱現擔任神職人員，無固定收入、現未婚等生活狀況，及其犯罪動機、所施加之強暴手段等一切情狀，各處有期徒刑4年6 月，並說明此部分犯行，依現行刑法第91條之1 性侵害治療處分之規定，應於「刑之執行期滿前認定」是否強制治療，自無毋庸依舊法規定諭知刑前強制治療，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告空言否認犯罪，提起上訴，顯無理由，應予駁回。
二、原審另就被告所犯事實欄二所示連續強制性交犯行部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠原判決就甲○第1 、2 次性侵部分，認被告尚有以「違反甲
○意願及恐嚇手段」對甲○強制性交得逞，然如前所述，被告既係以強暴手段對甲○為強制性交，自毋庸再認定被告犯罪之手段另有「違反甲○意願」之手段，另依甲○於原審就第1 、2 次性侵部分之證述，其證稱：第1 次被被告性侵完之後，被告對我稱不可以告訴任何人，如果告訴其他人，我就被遣返，不聽他的吩咐，被告會打電話到我越南的家屬知情，讓我沒面子，那時候我很害怕等語（見原審卷二第49頁背面）；第2 次性侵時，被告回我說，我是合法雇主，我是用我的名義引進你來臺灣，你要聽我的，你的工作就是照顧阿媽及陪我睡覺等語（見原審卷二第51頁），顯然被告係第
1 次性侵後始對甲○稱上開言語，而第2 次性侵時所稱言詞亦不屬「將來惡害之通知」之恐嚇言詞，故尚難認定被告第
1 、2 次性侵犯行有恐嚇之手段，原審認定被告此部分犯行之手段係強暴兼恐嚇之違反甲○意願，容有未洽。
㈡有罪判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪行為而言，即
犯罪之時日、處所、動機、目的、手段與結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄二記載被告連續3 次對甲○為強制性交之時日均為「95年2 月10日前之某日」（見原判決第1頁倒數第2 、3 行及第2 頁第6 、7 、13行），惟「95年2月10日前」之範圍過於廣泛，原判決未依卷內證據資料儘量查明被告犯罪之時日，而為具體範圍之記載，卻為上述籠統之認定，亦欠妥適。
㈢鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑
義時，審理事實之法院仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑尚有疑義之鑑定報告，作為判決之唯一依據。原判決依憑醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）之精神鑑定報告書，認定被告有施以強制治療之必要，而就被告於刑法修正前所犯連續強制性交罪部分，適用修正前刑法第91條之1 規定，諭知被告應於刑之執行前令入相當處所施以治療。然觀諸上開精神鑑定報告書第
5 段「精神狀態與鑑定狀況」記載：被告會談時情緒穩定，態度合作，言語連貫切題，認知功能正常，無幻覺、妄想或怪異行為，未發現有重大精神疾病之病症，亦否認有性心理或性別認同方面偏差之相關症狀。按「妨害性自主案」主要依據「有無性騷擾、性交等實際行為」、「是否違反對造意願」、「受害者是否14歲以下，或為智障或精神疾病等心智耗弱者」等，以判斷加害人需否治療。被告並無重大精神疾病，是否須接受刑前治療與性交行為是否違反對造意願直接相關。本次會談中，被告承認有與甲○發生性交數次，但主觀認定是兩情相悅下發生，與甲○說詞有所出入。故以，法院之事實調查為依歸。如認定被告確有違反甲○意願進行性交之事實，則除應得之刑罰外，其有予以治療之必要等語；第6 段「鑑定結果」則記載：綜合以上資料，被告之妨害性自主案，若最後認定被告確有違反甲○意願進行性交之事實，判刑確定後，對性心理方面有進一步安排矯治與相關處遇之必要云云（見原審卷二第236 頁）。其一方面說明被告認知功能正常，無幻覺、妄想或怪異行為，並未發現有重大精神疾病之病症，亦無性心理或性別認同方面偏差之相關症狀云云；另方面卻又認為對被告性心理方面有進一步安排矯治與相關處遇之必要，前後已有矛盾。且其並未鑑驗被告性心（生）理或性別認同究竟有無異常情形（例如性變態、戀童症等），亦未評估被告性犯罪之危險程度及其再犯可能機率高低情形，僅以法院如認定被告確有違反甲○意願進行性交之事實，即認為有對被告施以治療之必要，不僅悖離性醫學或病理之專業精神，且與強制治療旨在矯正行為人之性生（心）理異常疾病，以避免其再犯之目的不符。況上開鑑定意見謂：妨害性自主案主要依據「有無性騷擾、性交等實際行為」、「是否違反對造意願」、「受害者是否14歲以下，或為智障或精神疾病等心智耗弱者」等，以判斷加害人需否治療，並謂被告是否須接受刑前治療與性交行為是否違反對造意願直接相關云云。依此論述，則凡違反被害人意願而施以性騷擾或性交者，或性犯罪被害人係14歲以下或智障、精神疾病等心智耗弱者，均一律須施以強制治療，而置其精神狀況於不問，其論斷不無商榷餘地。是上開鑑定意見與結論顯存有重大疑義，尚不足以作為法院諭知強制治療之依據。原審未就上述疑點向該醫院調查釐清明白，或囑託其他專業機關重行鑑定，猶採上述存有重大疑義之鑑定報告，作為諭知被告強制治療之唯一根據，依上述說明，其採證自非適法，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
㈣綜上，本件被告提起上訴，猶執前詞否認犯罪，固無理由，
惟原判決此部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於連續強制性交部分暨定執行刑部分均撤銷改判。
伍、科刑：
一、爰審酌被告為求滿足一己性慾，而藉自身體壯生理優勢，對遠從越南來臺擔任家庭看護工之甲○，以上揭之強暴手段強制性交得逞，嚴重影響甲○身心，惡性重大，且犯後未坦承犯行，猶飾詞狡辯，未見悔意，暨參酌被告五專畢業之學歷，無固定收入、現未婚等生活狀況，及其犯罪動機、所施加之強暴手段等一切情狀，改量處如主文所示第2 項之刑，並就上開上訴駁回部分與上開撤銷改判部分所處之刑，定如主文第4 項所示之刑。
二、末按刑法第91條之1 所規定之強制治療處分，因屬與罪刑無關之拘束人身自由保安處分，固無庸與罪刑有關之各項情形綜合比較（最高法院96年度臺非字第16號裁判意旨參照）。
被告就事實欄二所述對甲○為連續強制性交行為後，95年7月1 日修正施行之刑法第91條之1 關於妨害性自主治療處分之規定，業由刑前治療改為刑後治療；而強制治療之事由發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）；又95年7 月1 日修正施行前之刑法第91條之1 第3 項明定強制治療處分，其治療期間受有限制，且尚得以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，修正後之同法第91條之1 ，其治療期間未予限制，且無得以折抵之規定，則舊法顯較新法有利於被告（最高法院96年2月6 日96年度第3 次刑庭會議決議參照），是就被告關於事實欄二所為，應依刑法第2 條第1 項規定，適用修正前刑法第91條之1 規定。經查，原審囑託亞東醫院鑑定被告有無施以治療之必要，該院精神鑑定報告書第5 段「精神狀態與鑑定狀況」及第6 段「鑑定結果」之記載，均如前述（見理由欄肆之二之㈢所載），有該院精神鑑定報告書1 份在卷可參（見原審卷二第235 、236 頁) ，該份鑑定報告書一方面說明被告認知功能正常，無幻覺、妄想或怪異行為，並未發現有重大精神疾病之病症，亦無性心理或性別認同方面偏差之相關症狀云云；另方面卻又認為對被告性心理方面有進一步安排矯治與相關處遇之必要，前後顯有矛盾，且並未鑑驗被告性心（生）理或性別認同究竟有無異常情形（例如性變態、戀童症等），亦未評估被告性犯罪之危險程度及其再犯可能機率高低情形，故本院再度函請亞東醫院說明「何以於認定被告之認知功能正常，無幻覺、妄想或怪異行為，並未發現有重大精神疾病之病症，亦無性心理或性別認同方面偏差之相關症狀之同時，卻又認為對被告性心理方面有進一步安排矯治與相關處遇之必要？」及「是否有對被告之性心（生）理或性別認同究竟有無異常情形（例如性變態、戀童症等），或評估被告性犯罪之危險程度及其再犯可能機率高低情形？」，該院乃函覆以：鑑定人於有關妨害性自主案件之司法精神鑑定中，均會對被鑑定人進行診斷性會談，應針對疾病做進一步治療，故鑑定人於性侵害案強制治療必要性之鑑定推論原則即就被鑑定人是否有為己身之性慾，在違反被害人意願或利用被害人其心神喪失或精神耗弱之情形，強制進行性交之不當性觀念，或不當之行為控制，提出是否予以強制治療之建議，故若事實認定被告確有犯行，依刑法第91條之1 之立法意旨，意謂其法律觀念、兩性觀念、行為控制等人格面向有予以治療之必要；又鑑定人於有關妨害性自主案件之司法精神鑑定中，均會對被鑑定人進行診斷性會談，篩檢其是否患有精神醫學上之重大精神疾病或性偏差之診斷，然如原鑑定報告書中所示，本件鑑定會談評估中，被告否認有性心理或性別認同方面偏差之相關症狀，並配合其他客觀臨床判斷，被告並無性心理方面之障礙或疾病，若依據西元1999年加拿大法務部公佈之「靜態因素九九評估表」評估被告之再犯性，得分為2 ，屬中低危險性等語，有該院民國10
2 年3 月1 日出具之亞醫精字第0000000000號函1 份在卷足憑（見本院侵上更㈠卷第69、70頁），故由此份亞東醫院之回函前段以觀，仍係以法院如認定被告確有違反甲○意願進行性交之事實，即認為有對被告施以治療之必要，依此論述，則凡違反被害人意願而施以性騷擾或性交者，或性犯罪被害人係14歲以下或智障、精神疾病等心智耗弱者，均一律須施以強制治療，而置其精神狀況於不問，其論斷不無商榷餘地，實與修正前刑法第91條之1 規定係避免其再犯之立法目的不符，是上開函文前段仍存有重大疑義，尚不足以作為本院諭知強制治療之依據。本院參酌修正前刑法第91條之l第1項規定性侵害犯罪行為人施以強制治療，其立法目的係為使性犯罪者藉醫療處遇治療、矯正其偏差行為，避免再犯，進而減少性犯罪之發生，故應以性表達其攻擊需求和感覺，而有較高之再犯之虞者，方有施以強制治療之必要，而依上開鑑定報告書之鑑定結果，既認被告認知功能正常，無幻覺、妄想或怪異行為，並未發現有重大精神疾病之病症，亦無性心理或性別認同方面偏差之相關症狀，且前開函文後段記載，其評估被告之再犯性屬中低危險性，故本案並無證據足以證明被告有性行為異常或心理病態，致有較高再犯之虞，衡情應無施以強制治療必要，爰不另諭知被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第36
4 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第
221 條第1 項，修正前刑法第56條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 陳春秋法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高瑞君中 華 民 國 102 年 11 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。