臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上更(一)字第6號上 訴 人即 被 告 江昱賢選任辯護人 王淑琍律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）98年度訴字第4633號，中華民國100年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署（已改制為臺灣新北地方法院檢察署）98年度偵字第17182號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○私行拘禁，處有期徒刑柒月。扣案充電器電源線壹條、尼龍繩壹條、毛巾壹條、膠帶壹捲均沒收。
事 實
一、緣乙○○曾犯竊盜、違反毒品危害防制條例、恐嚇、強盜、違反組織犯罪條例、詐欺、偽造文書、違反電信法等罪，其於民國（下同）92年間所犯之違反組織犯罪條例、強盜等罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑7年10月確定，於97年6月6日假釋，嗣於上開假釋期間之97年下半年間，與滿18足歲女子甲○（代號為00000000；00年0月0出生，真實姓名、年籍詳卷）結識並發展成為男女朋友關係，惟交往數月後，甲○認乙○○時有情緒起伏，彼此並不適合，乃刻意疏遠乙○○，而乙○○則仍試圖取悅甲○，製造與甲○見面之機會。
於98年2月8日下午，乙○○邀約甲○見面，甲○因認乙○○該段期間情緒較為穩定，乃應允赴約，惟乙○○藉詞有物品欲交給甲○，希望甲○一同前往乙○○當時所承租位於臺北縣板橋市（已改制為新北市○○區○○○路○段○○○ 號0樓000室租屋處（下稱板橋租屋處），甲○聞言後，頗有難色，乙○○即向甲○表示若不放心，可在樓下車內等候，不必一同上樓，甲○始表同意；迨於同（8）日晚間6時許，乙○○與甲○共乘計程車抵達乙○○板橋租屋處樓下，甲○原欲留在車內等候乙○○，惟乙○○乃再力邀甲○一同上樓，甲 ○因不便堅拒，而與乙○○一同上樓，並在乙○○板橋租屋處屋內與之閒聊，2人進而發生性行為。嗣2人因故發生口角，甲○情緒激動，並有大聲尖叫，乙○○因恐甲○之舉動引起他人注意，乃喝令甲○不准出聲，惟甲○仍持續尖叫，乙○○竟基於妨害甲○自由之犯意，以其所有之濕毛巾強塞入甲○口中，並以其所有之膠帶貼住甲○嘴部，再持充電器電源線1條，綑綁甲○之雙手，因甲○奮力掙脫電源線，乙○○復以其所有尼龍繩1條綑綁甲○之雙手、雙腳，以此方式私行拘禁甲Ｏ達數小時之久。甲○於翌日（9日）清晨乙○○下樓購買早餐之際，自行解脫並報警。嗣經警據報前往現場處理，並會同乙○○上開板橋租屋處之房東0000 ，於乙○○上開板橋租屋處內扣得前述乙○○所有供犯本案私行拘禁罪所用之充電器電源線1條、尼龍繩1條、毛巾1條、膠帶1捲等物，而循線查獲偵得全盤上情。
二、案經甲○訴由臺北縣政府警察局海山分局（已改制為新北市政府警察局海山分局）報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議或同意作為證據（見本院本審卷第54頁反面、第204頁正、反面），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院本審卷第54頁反面、第204頁反面至第206頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告就其於上開時、地先後以手機充電器之電線、尼龍繩綑綁告訴人甲○雙手、以濕毛巾塞入告訴人甲○口中、以膠帶貼住告訴人甲○嘴部等私行拘禁甲○之行為均坦承不諱（見偵查卷第7頁至第9頁、第62頁反面至第63頁；原審卷第60頁反面、第61頁正、反面、第115頁；本院上訴卷第59頁、第111頁反面、本院本審卷第206頁反面、第207頁反面），核與證人即告訴人甲○、證人謝秉諺證述之情節（見偵查卷第18頁至第19頁、第68頁、第76頁至第77頁；原審卷第111頁）大致相符，並無齟齬、矛盾之處，復有扣案之充電器電源線1條、尼龍繩1條、毛巾1條、膠帶1捲、甲○照片2張等在卷可稽（見偵查卷第29頁、第33頁），被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
二、本案事證明確，被告私行拘禁犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：按刑法第302條第1項之罪，係以私行拘禁，或以其他非法方法剝奪人行動自由為其要件；私行拘禁屬於例示性、主要性及狹義性之規定，而以其他非法方法剝奪人之行動自由，則屬補充性、次要性及廣義性之規定。故而必須其行為不合於主要規定，始有適用次要規定之餘地。若其所為既觸犯主要性規定，亦觸犯次要性規定；或由觸犯次要性規定，進而觸犯主要性規定者，則應從情節較重之主要性規定予以論處。又刑法第302條第1項所謂以其他非法方法剝奪人之行動自由，係對於同條項私行拘禁之補充規定，上訴人等將人私行拘禁，同條項既定有明文，按之主要規定優於補充規定之原則，自不應宣告補充規定之罪名（最高法院30年上字第1693號判例、最高法院93年台上字第3723號、90年台上字第5068號裁判要旨參照）。刑法第302條第1項所謂以非法方法剝奪人行動自由，是指以私禁外之非法方法，妨害其行動自由。若將被害人拘禁於一定處所，繼續較久時間，而剝奪其行動自由，仍屬私行拘禁行為（最高法院21年上字第1834號判例要旨參照）。查，被告於98年2月8日晚間6時許，與甲○共乘計程車抵達被告板橋租屋處，嗣因2人發生口角，甲○情緒激動，並大聲尖叫，被告乃以濕毛巾塞入甲○口中，再以膠帶貼住，並以尼龍繩綑綁甲○手、腳之非法方法剝奪甲○行動自由，並將甲○拘禁於被告板橋租屋處，於翌（9）日清晨，甲○始自行解脫。易言之，被告將甲○拘禁於一定處所，客觀上已繼續達一長久時間，而剝奪甲○行動自由，揆諸上開最高法院21年上字第1834號、30年上字第1693號判例、93年台上字第3723號、90年台上字第5068號裁判要旨，被告本案犯行屬私行拘禁行為。是核被告所為係犯刑法第302條第1項私行拘禁罪。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨另略以：被告與甲○曾為男女朋友，被告於98年2月8日18時許，以交付物品予甲○保管為由，使甲○同意陪同其前往板橋租屋處。待甲○進屋後，察覺有異，欲自行離去時，詎被告竟基於強制性交之犯意，將甲○推倒在床上，以其身體壓在甲○身上，持手機充電器之電線、尼龍繩綑綁甲○雙手、雙腳，並以濕布塞入甲○口中，以膠帶黏貼其嘴部，再以手掐住甲○脖子，及持客觀上足供作兇器使用之折疊刀，對甲○恫稱「若出聲，就殺妳」。待控制甲○行動後，被告即鬆開甲○腿上之繩子，強脫甲○褲子，以性器官插入甲○性器官之方式，對甲○強制性交1次得逞。嗣甲○為免遭受不測，遂佯裝欲吃早餐，請被告出外購買，並待被告離開後，始趁隙離去。因認被告另涉犯刑法第222條第1項第8款、第221條第1項之加重強制性交罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；最高法院29年上字第3105號、40年度台上字第86號分別著有判例可資參照。
參、訊據被告堅決否認有何強制性交犯行，辯稱：當天伊與甲○一起回到上址租處後，就如同平常一樣，是在雙方兩情相悅之合意下發生性行為；當天係因與甲○發生性行為後，甲○情緒激動，陷入歇斯底里之狀況，伊為了制止才綑綁甲○，伊並非綑綁甲○後，才與甲○發生性行為，伊果有性侵甲○焉會於事後仍與其出遊或與之聯繫等語。
肆、公訴人認被告涉有強制性交罪嫌，無非以被告之供述、告訴人甲○之指訴、證人謝秉彥之證述、甲○照片2張、內政部警政署刑事警察局刑醫字第0000000000號鑑驗書、尼龍繩1條、充電器1條、毛巾1條、膠帶1卷等為其主要論據。
伍、惟經查：
一、被告就其於上開時、地與告訴人甲○發生性行為、綑綁甲○之事實固均不諱言（見偵查卷第10頁至第11頁、第63頁；原審卷第60頁反面、第115頁、第117頁反面、第119頁反面；本院上訴卷第54頁反面、第111頁反面、第116頁；本院本審卷第139頁反面、第206頁反面），此部分核與證人甲○證述之情節（見偵查卷第19頁、第68頁；原審卷第110頁反面、第111頁反面至第112頁、第114頁；本院本審卷第162頁反面）大致相符，並無齟齬、矛盾之處，復經採證甲○內褲、甲○外陰部棉棒、甲○陰道抹片、甲○右手指甲、甲○左手指甲、甲○唾液、甲○血漬紗布、甲○右胸乳頭棉棒、沾有口香糖甲○胸罩內一、採自被告板橋租屋處煙蒂、衛生紙團經送驗，鑑驗結論：甲○內褲精子細胞層、甲○外陰部棉棒精子細胞層、採自被告板橋租屋處煙蒂，檢出同一男性DNA-STR型別，經比對結果，發現與被告DNA-STR型別等語，有內政部警政署刑事警察局98年3月13日刑醫字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵查卷第60頁正、反面），是被告於上開時、地與甲○發生性行為之事實固堪認定。然本案此部分之關鍵厥為被告與甲○發生性行為究係於綑綁甲○之前或之後？被告與甲○發生性行為究有無違反甲○之意願？被告此部分之供述、證人謝秉彥之證述、內政部警政署刑事警察局刑醫字第0000000000號鑑驗書、尼龍繩1條、充電器1條、毛巾1條、膠帶1卷均非此部分事實之適合證明，先此敘明。
二、關於證人即告訴人甲○是否於本案案發98年2月8日後再有無與被告聯繫一節，甲○於本院審理中雖結證稱：本件案發98年2月8日後，沒有被告與交往，亦沒有與被告任何接觸，包括跟被告吃飯、簡訊、通話、出遊等云云（見本院本審卷第161頁反面至第162頁）；然被告提出由門號0000000000號於98年5月12日傳來之簡訊2則：「小心愚笨的你被騙！！煙疤還好嗎？問候一下他！（下稱第1則簡訊）」、「你們兩個好好玩喔！互相和我說我不愛你，是愛著他耶！（下稱第2則簡訊）」（見本院本審卷第62頁）。甲○就上開0000000000號門號，雖坦承為為其所使用（見本院本審卷第163頁），然稱該等簡訊並非伊所發，該手機曾借給別人使用發簡訊云云。惟甲○就其手機借給何人使用一節，竟稱不記得云云（見本院本審卷第頁164頁反面），其此部分之供述顯有可疑；且關於第1則簡訊部分，被告於本院101年12月25日審理時稱：「在本案之前我尚住在新店時約冬天的某天曾經吵架，因為被害人一直鬧，我請她原諒我，被害人說要我讓她燙兩個煙疤才肯原諒我，所以我就把衣服拉起來讓他燙兩個煙疤。（這個煙疤除了你與被害人之外，有無其他人知道？）沒有。」（見本院本審卷第165頁），而證人甲○對被告上開陳述亦不否認之（見本院本審卷第165頁）。參以經本院當庭勘驗被告胸部確有兩個煙疤，在被告右乳頭上方約7.2公分處有1個煙疤，另向左隔1公分處有另1煙疤（見本院本審卷第164頁反面）。而該2煙疤痕非近距離仔細觀看，並不易察覺，縱經本院命法警拍攝被告胸部煙疤處，亦難見上述2處煙疤（見本院本審卷第169頁至第174頁），足見知悉被告胸部有2處煙疤之人僅被告與甲○2人，是上開第1則簡訊顯係甲○發予被告無訛；甲○證稱第1則簡訊非伊傳送給被告云云，顯不足採信。而關於第2則簡訊，被告供稱：「『你們兩個好好玩』指的是我和被害人的前男友。當時我和她前男友同時傳了類似的簡訊內容給被害人。（被害人前男友叫什麼名字？）不知道，我只知道是學體育的。我只有對方的電話，但是沒有碰過面」等語，而甲○亦同稱：「我有前男友是讀體育的」等語（見本院本審卷第165頁）。核第2則簡訊內容係關於被告、甲○前男友與甲○三方男女感情關係之對話，事關私密，益證上開第2則簡訊亦係甲○發予被告無誤。甲○證稱第2則簡訊亦非伊傳送給被告云云，亦不足採信。
是上開2則簡訊均係為甲○傳送與被告要無疑義，然甲○於本院審理中竟斷然否認係其所發予被告（見本院本審卷第161頁反面）。益見甲○內心企欲掩飾之情，其動機顯堪質疑。甲○此部分所述顯不可採，至為灼然。
三、甲○雖迭否認於本案案發後曾與被告出遊一節，然另證人丙○○於本院審理中結證稱：「他（指被告）被抓前兩、三個月，被告曾經有坐過我的車，我有載他到板橋過，之後沒多久我就收到他寫給我的信，我從信中才知道他被抓。當時好像是我載他去板橋，他要跟他女朋友見面。而剛好我當時的女朋友也住在板橋，所以我就順便載他。（當天是否有看到他女朋友？）忘記了，好像沒有。但我在車上我好像有跟他女朋友講過電話，因為被告當時坐在副駕駛座，然後在討論要去哪裡吃東西，因為他們討論的餐廳我知道，所以我就有跟他女朋友通電話。（是否知道被告在那個時間有交過幾個女朋友？）那個時間應該只有一個。（被告與他女友講電話說到要去吃東西的事情，是否記得是誰打電話給誰的？）不知道，沒有注意。（他們在講吃的事情，為何會是你接的？）他們講的是士林夜市，我就告訴他們士林夜市有哪一間餐廳好吃，於是被告就把電話遞給我，我就跟她說士林夜市哪個餐廳好吃，有說明餐廳的位置、料理的種類，我和女朋友有吃過等等，餐廳的種類大約是中國料理，詳細內容真的忘記了。（從電話過程中，是否可以聽出該女的情緒嗎？）一般很正常的情緒，沒有特別開心或特別不開心的感覺。（那陣子被告交往的每一個女生，你是否都知道？）知道，因為被告那陣子只有交往那個女生」等語（見本院本審卷第157頁反面至160頁反面）。參以被告係於98年5月18日因案羈押入台灣臺北看守所，此有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院本審卷第30頁反面），參以證人丙○○上開證述亦合於日常事理，並無矯飾，堪認證人丙○○上開證述顯非子虛。在在足證甲○所稱其於案發98年2月8日後，沒有再與被告交往，亦沒有與被告有任何接觸一節，顯非事實，不足採信。
四、另原審100年6月24日審理中曾當庭勘驗甲○與被告母親之電話錄音（見原審卷第113頁正、反面），甲○就其中「乙」係其本人、「甲」係被告之母親亦不否認（見原審卷第113頁反面），而由該次勘驗筆錄中，確見甲○就被告母親所詢之「甲：你就，因為乙○○跟我講說，你們性關係是在吵架之前發生的嘛，對不對？」甲○明確回答稱「對啊。」（見原審卷第113頁正面）；雖甲○同日審理稍後即解釋稱「我當時理解是我們在一起、是男女朋友的時候的性關係的事情，不是指本件性關係當時的情形，分手之後就再也沒有發生性關係。」等語（見原審卷第114頁），然觀諸被告之母親於上開詢問之前亦曾言及本案開庭之事宜，足見被告之母親所詢問之事，當係關於本案之事實，顯非泛指被告與甲○之交往情形，益見甲○此部分就其明確供述之諸多解釋，顯有企欲掩飾之情，其動機亦堪質疑。
五、被告自警詢時起迄本院言詞辯論終結時止，均一再陳稱其與甲○合意為性行為後始發生口角，進而妨害甲○行動自由等語（見偵查卷第10頁；原審卷第60頁反面、第115頁；本院上訴卷第54頁反面、第116頁、本院本審卷第139頁反面、206頁反面），核其先、後之陳述，均無齟齬、不一致之情形。果被告於98年2月8日未經甲○同意而對甲○強制性交之事為真實，而衡諸日常生活經驗、事理，甲○應當非常氣憤或痛恨被告，理應不再與被告有任何聯繫或牽扯，惟觀諸上開2則簡訊及證人丙○○之供述，甲○於98年2月8日後仍發簡訊予被告，內容尚且是2人間較親密之私誼，並相互討論到用餐之地點，益見被告上開否認曾於98年2月8日對甲○強制性侵之所辯，應非不可採信。
六、綜上，甲○指述被告以強制手段違反甲○意願而為性侵一節，甲○之指述尚不足參採，而檢察官所舉提之其他證據，亦不足以證明被告係在違反甲○意願下而與甲○為性行為。此外復查無其他積極證據，足資證明被告以強制手段違反甲○之意願，而與甲○性交，是不能證明被告此部分犯罪，本應為被告無罪之諭知。然檢察官起訴書認被告此部分與上開論罪科刑部分係實質上一罪，爰不就此部分另為無罪之諭知。
丙、對原審判決之評價及上訴之准駁部分：原審以被告事證明確，而予論科，固非無見；惟查，被告雖坦承有妨害甲○之行動自由，惟其與甲○間之性行為並不違反甲○之意願，原審未予詳查，遽認被告為強制性交犯行，顯有未當。被告上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告僅因為防止甲○情緒激動、大聲尖叫，即以濕毛巾塞入甲○口中，並以膠帶貼住甲○嘴部，再持充電器電源線1條，綑綁甲○之雙手，因甲○奮力掙脫電源線，乃復以尼龍繩1條綑綁甲○之雙手、雙腳，而為私行拘禁甲○數小時，對甲○造成身心傷害，及被告犯罪後坦承犯行，知所悔悟，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案充電器電源線1條、尼龍繩1條、毛巾1條、膠帶1捲等物，均係被告所有，此據被告供陳明確，上開物品復均屬供被告本件犯行所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第302條第1項、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官
法 官法 官被告無罪部分不得上訴。
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。