臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上更(一)字第7號上 訴 人即 被 告 00000000C 姓名資料年籍詳卷選任辯護人 余欽博律師上列上訴人即被告因犯家暴妨害性自主罪案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1918號，中華民國98年9 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第208 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
00000000C 犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、00000000C （姓名年籍資料詳卷），為00000000（民國00年00月00日生，下稱Ａ女，姓名年籍資料詳卷）外祖母之夫（起訴書誤載為同居人），2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。因Ａ女之母00000000A （姓名年籍資料詳卷）工作之需要，長期將之寄養於臺北市文山區00000000C 住處（地址詳卷) ，00000000C 明知Ａ女為未滿14歲之少女，竟為下列之犯行：
㈠基於強制猥褻之概括犯意，於89年10月間Ａ女就讀小學2 年
級、尚未滿8 歲之某日下午起，至91年下半年某不詳時日止，於附表編號1 至3 所示時間，在其上址住處之房間或客廳內，於Ａ女午睡期間，連續以如附表編號1 至3 所示之撫摸、吸吮胸部、拉扯陰唇之方式，違反Ａ女意願而強制猥褻得逞。
㈡基於強制猥褻之犯意，於92年上半年Ａ女就讀小學4 年級尚
未滿14 歲之某日夜間某時，在上址住處之客廳，00000000C以撫摸、吸咬胸部、拉扯陰唇等方式，違反Ａ女意願而予以強制猥褻；並進而基於強制性交之犯意，不顧Ａ女轉身拒絕，仍以手指插入陰道內抽動之方式，違反Ａ女意願強制性交行為得逞（即附表編號4）。
㈢基於強制猥褻之犯意，於92年9 月Ａ女就讀小學5 年級尚未
滿14歲之某日夜間某時，在其上址住處之客廳，於Ａ女就寢期間，以撫摸、吸咬胸部、拉扯陰唇等方式，違反Ａ女意願而予以強制猥褻；並進而基於強制性交之犯意，不顧Ａ女以轉身拒絕、出聲制止，仍以手指插入陰道內抽動之方式，違反Ａ女意願強制性交行為得逞（即附表編號5）。
㈣基於強制猥褻之犯意，於93年9 月間Ａ女就讀小學6 年級尚
未滿14歲之某日，於Ａ女深夜就寢之際，在其上址住處之客廳內，以撫摸、吸咬胸部、拉扯陰唇，復以身體壓在Ａ女身上，用性器官磨蹭Ａ女下體等方式，違反Ａ女意願而予以強制猥褻；並進而基於強制性交之犯意，不顧Ａ女以轉身拒絕、出聲制止，以手指插入陰道內抽動之方式，違反Ａ女意願強制性交行為得逞（即附表編號6）。
㈤基於強制猥褻之犯意，於94年9 月間Ａ女就讀國中1 年級尚
未滿14歲之某日，於Ａ女深夜就寢之際，在其上址住處之客廳內，以撫摸、吸咬胸部、拉扯陰唇，復以身體壓在Ａ女身上，用性器官磨蹭Ａ女下體等方式，違反Ａ女意願而予以強制猥褻；並進而基於強制性交之犯意，不顧Ａ女轉身拒絕、出聲制止，以手指插入陰道內抽動之方式，違反Ａ女意願強制性交行為得逞，並警告Ａ 女不得告知他人（即附表編號7）。
㈥基於強制猥褻之犯意，於95年12月Ａ女已滿14歲後之某日下
午，在上址住處房間內，不顧Ａ女出言拒絕，對Ａ女以撫摸、吸咬胸部及撫摸陰部等方式，違反Ａ女意願，強制猥褻得逞（即附表編號8）。
二、嗣於96年10月初某日，因Ａ女之母00000000A 已帶Ａ女離開上開住處搬至台中，經00000000A 發現Ａ女胸部有異樣，經詢問後，Ａ女始哭訴告知上情，而報警查獲。
三、案經被害人Ａ女訴請臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程式部分：
一、按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公佈、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第15 9條之
2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號參照）；又按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（96年度台上字第5673號參照）。本院審酌證人Ａ女（以下稱被害人）於警詢中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，屬於傳聞證據，復無具有較可信之特別情況，認無證據能力；而偵查中之證述，雖未經具結，且屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟被害人於作證時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1 款之規定，不得令其具結，而其作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，並無違法取證等項瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，認具證據能力。另證人邱芷嬿、張璣如、羅文伶於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，本院審酌其並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1 規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項定有明文，可知法院囑託機關鑑定並未準用同法第202 條鑑定人具結義務之規定，另刑事訴訟法第159條於92年2月6 日之修正理由敘明：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206 條等規定，故法院囑託機關鑑定不受傳聞法則之拘束甚明。經查，諮商師張璣如係東海大學社工系兼任講師，曾有精神科臨床社會工作師（台北市立療養院、草屯療養院、台中榮民總醫院）、台中區及南投區社區心理衛生中心督導等資格，從事諮商經驗30餘年，對被害人所為之評估量表，詳載其鑑定評估被害人時所參考被告及被害人之個人史、家庭狀況，並於偵查中及本院前審審理中具結證述其評估之方法與資料、照片（見偵字第208 號卷第126至139頁，本院98年上訴字第4413號卷第108-111 頁），除擔保本案係由具有精神科專業知識經驗之社工師為鑑定外，該報告內容並足供本院檢驗、判別其進行鑑定之依據及過程為何，可認上開評估表具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據和理由：㈠訊據被告 00000000C（以下稱被告）矢口否認有強制猥褻及
強制性交之犯行，辯稱：伊愛護被害人如自己之孫女，且伊年紀那麼大了，根本沒有能力，不可能有本件犯行，若伊有將手指伸入被害人性器官那麼多次，指甲是有攻擊力的，被害人卻一點傷痕都沒有，還是有完整的處女膜，這完全是莫須有的罪名，被害人所述並非事實云云。辯護人為被告辯稱：原審認為被告涉犯妨害性自主罪嫌，主要依據被害人的指訴，就因為被害人年紀小不會說謊就認為她所說的是真的，但是被害人一開始在警局陳述第一次侵害是89年10月15日的下午，但是筆錄時間是96年的11月間，以被害人的年齡怎麼可能記得如此精準，已經相隔7 年，其陳述已經和常理不合；被害人指稱被告每週數次的侵害，也清楚證稱被告用手指插入感覺會痛。以被害人的說法，侵入的次數如此頻繁，這麼長的時間又會痛，卻完全沒有撕裂傷令人懷疑，故中國醫藥大學的函覆內容不足採信。而被告的太太和女兒有在原審作證，表示從來沒有看到被告對被害人做侵害的行為。被害人和被告的女兒關係親密，即便告訴代理人提出的創傷資料被害人會不敢表達，也應該會和關係好的姐姐表示她有遇到這種狀況，但是長達7 年來卻從來沒有，故有無被害人所指稱的事實令人起疑；又告訴代理人一再強調被害人有自殺的情形，偵查中所附被害人的小學聯絡簿資料及證人羅文伶有到庭證述過，自殺是因為父母不在身邊才有自殺的傾向。被害人自殺的原因與被告有無性侵害的行為沒有關聯，說因為性侵害而有自殺的傾向，是缺乏根據的；且被害人的母親向被告要求500 萬元，是否為了金錢才向被告作不實的指控云云。經查：
⒈被告對於被害人為上揭強制猥褻、強制性交等犯行，業據被
害人於原審98年3 月20日經檢察官、辯護人透過諮商師詰問時證述綦詳（其陳述筆錄如後附件），參以被害人對於被害時間、行為方式等被害情節之經過，其證述非常具體，而被害人於詰問過程中經諮商師鼓勵後始提起勇氣再繼續接受詰問，核與被害人於偵訊前自行記錄之筆記內容一致（見偵字第208號卷第38、39 頁），並經證人即臺中市政府社會處職員邱芷嬿證述：一開始是被害人舅舅打113 通報，被害人的母親表示對於被害人被害之經過並沒有很清楚，希望透過伊跟被害人談一談，瞭解到底有沒有性侵害的事實發生，伊與被害人訪談的過程中，在還沒回答前都先掉眼淚，都先從籠統的方面講，然後伊再問細節的部分，當中被害人比較多的情緒是流淚及停住不想講，並詢問為什麼會被這樣對待，覺得很困惑，有提到是不是不要活著會比較好等語明確（見偵字第208號卷第107、108 頁），並有個案訪視處理建議表、諮商摘要記錄（見偵字第208號卷第112-116頁）在卷可參。
⒉證人即被害人之母親00000000A 於原審98年7 月30日審判期
日就本件案發後，其所親見被害人胸部與陰唇之狀況，結證稱：被害人洗澡時，伊看到她的胸部傻眼了，她的乳暈比生過小孩的還大，伊就覺得怪怪的，問她是否在台北交男朋友，她說沒有，伊說不可能，你胸部這樣，應該有人碰過你，胸部才會這樣，她就在飯桌上發呆很久，後來哭出來，突然說出來是阿公......她憋了很久，然後哭出來，就不再講了，只有講三個字「是阿公」，伊也不知道該怎麼辦......社工跟二個小孩在房間，問完後就說有，社工帶伊去報警，並帶去醫院檢查，伊想知道被害人受傷害的程度，被害人同意就跟著進去，伊看到小孩的小陰唇被拉得鬆鬆的，還有皺皺的，拉得很離譜，跟正常人不一樣，月經來時還要拉開，醫生告訴伊，如果不是生殖器直接進去，而是用手指搓入陰道的話，會出血，但只是處女膜只是破壞一個角，隨著時間會癒合等語（見原審卷第144-145 頁反面），核與被害人所證稱被告長期撫摸、吸吮其胸部，及陰唇遭被告長期拉扯等情節，均屬相符。
⒊被告另辯稱Ａ女之處女膜完整，應無以手指插入之情形云云
。惟經原審函詢中國醫藥大學附設醫院，該院函覆稱：女性有否過性行為或有否異物侵入，通常無法用處女膜是否完整來判斷。即使檢查所見正常，身體沒有傷害之情形，亦無法證明其沒有受性侵害，蓋性行為可能並沒有留下任何身體上的表現。對受性侵害的孩童來說，身體檢查很少能發現其受性侵害之傷害情形，最重要還是要由孩童自己講述的情形來判斷。若女性遭受以陰莖插入或其他異物插入陰道內，有可能僅其處女膜微裂，甚或完整。該函並摘錄相關文獻台灣法律網www.lawtw.com 高添富醫師之研究報告：處女膜是否會因性交破裂或出血，必須考慮下列各種不同的因素：該女子的年齡多大以及其處女膜原來是否完整？針對214 名年齡14-19 歲的性侵害受害者，百分之四十有「陰唇後聯合裂傷」，為最常見的生殖器傷口，但處女膜的裂傷並不常見。自稱是處女者中有百分之十九有處女膜裂傷，但非處女者中只有百分之三有處女膜裂傷。更何況處女膜周圍的彈性度在青春期會隨著生理上的成熟而逐漸增加。性行為後身體檢查的時間間隔多久？在一項包括有31名女生（平均8歲）、3名男生（平均11歲）的30多名受害者的研究中發現，受害者都是在性侵害過了一週以後才接受檢查，其中23名身體檢查一切正常，其他13 名只有紅斑一類的非特異性發現，只有1名有處女膜破裂的傷口。此有中國醫藥大學附設醫院98年7 月31日院管檔字第0980005446號函及其附件附原審卷（見原審卷第140-141 頁）可參。參以被害人陰道遭手指插入侵害時為10歲至13 歲（即附表編號4-7部分），本件案發後被害人始於96年11 月赴醫院檢查，檢查時已15歲（見第208號偵查卷第36頁），足見被害人於驗傷診斷時所呈現之身體狀況亦不足為被告有利之證明。另被告所為之性侵害及猥褻多係以手或嘴為之，故雖被告以其年齡及生理機能為由之辯解，亦不足為其有利之判斷。
⒋被害人於國小5 、6 年級時即曾有自殺傾向之事實，除被害
人證述明確外，尚經證人即被害人之國小導師羅文伶於偵查及本院前審審理證述無訛（見偵字第208號卷第119-120頁、本院98年度上訴字第4413號卷第）；復經諮商師張璣如證稱：經其評估結果，被害人確實有明顯受創狀況，她身體出現很多不適的症狀，例如創傷症狀的強迫性入侵、恍神、情緒焦躁、無法集中精神，經其回到媽媽家後症狀有改善，在其會談中可發現，她有一個很憤怒的對象，對於扮演侵入者角色身體的反應很強烈等語明確（見本院98年度上訴字第4413號卷第108-111 頁），並有諮商師張璣如所製作之評估量表在卷可參，其所參考之被害人繪圖資料，亦經拍照存證，有照片在卷可憑（見偵字第208號卷第135-139頁）。
⒌至於被害人何以歷經數年未曾告知他人一節，此部分經被害
人於原審證稱：伊後來沒有講，因為跟阿嬤講的話，有可能會被罵，阿嬤就會說伊說謊；伊預測阿嬤會不相信伊，伊覺得小阿姨也不會相信伊，伊不敢跟媽媽講，因媽媽有在工作，就把伊放在台北；伊在那個房子裡面常常害怕，最怕的是阿公，也會怕阿嬤，最怕阿嬤揍伊；開學是在台北，然後沒有多久才轉去台中，應該是9 月4 日轉去台中，那時候媽媽都還不知道，她只覺得伊怪怪的；那天晚上媽媽在那邊亂猜，她一開始猜伊是不是有另外交男朋友，伊跟她說沒有，伊想一想本來有想要講，然後媽媽又說是不是小阿姨，媽媽以為可能是小阿姨性侵伊，就感覺知道，媽媽就一直亂猜，後來伊就跟她說；她沒有猜到是阿公，因為伊不知道怎麼講，所以伊在講的時候一直哭，講了以後，媽媽也相信伊，跟伊原來害怕的不一樣等語，核與證人即被害人之母於原審審理中證述情節一致（見原審卷第144-147 頁），被害人於事後仍不願其母知悉被告性侵之情節，業據證人即邱芷嬿證稱：被害人訪談前、訪談後都有提到不希望讓媽媽聽，也不希望讓妹妹聽，因為她不希望媽媽知道細節部分，因為他覺得媽媽知道以後情緒會很難過等語明確（見偵字第208 號卷第10
8 頁），核與原審準備程序時，表明不欲其母在場之情形一致，被害人確有隱瞞上揭事實而不欲他人知悉之情形。
⒍雖證人即被害人之外祖母00000000E （即被告之妻，姓名年
籍詳卷）於原審到庭證稱：其與被害人同住時，有時會由被告接被害人放學回家，被害人原來跟伊一起睡，因為後來小孩大了，約4、5年級時家裡住不下，伊才沒有住在家裡，伊都是9點弄完孩子後，才去阿姨家住，伊到晚上9點、10點都陪著小孩在家，9 點以後才離開，那時候家裡還有阿姨在家，小孩在家都嘻嘻哈哈，沒有講什麼，她有要被告接她放學，因為被告很疼她們．被告有氣喘病，早就沒有性生活，從伊生了女兒之後，就沒有性生活，3、40 年就沒有與伊發生性行為，也沒有摸伊等語（見原審卷第148-150 頁）；證人即被告之女00000000D （姓名年籍詳卷）亦於原審到庭證稱：伊於89年1 月回台定居，92年初起均在家工作，小孩在家時，伊都在家，被害人小時候與伊母親一起睡，後來被害人
5 年級時，比較大了，因為家裡太擠了，所以伊母親就沒有在家裡睡，被害人就睡客廳。伊當時幾乎都是通宵，都沒有看到客廳有異狀，因為伊的房間離客廳很近，而且家中隔音設備很差，如果有異狀，伊一定會知道，伊自認跟被害人感情很好，還會與她打線上遊戲，被害人從沒跟伊說家人有人對她做讓她不舒服的事情，如果有，伊一定會去觀察等語（見原審卷第150-152 頁）。惟被告對被害人為性侵行為時間，多在被害人放學後僅2 人獨處之期間，而於夜間性侵時，被害人亦多因為害怕而未發出聲音，以轉身拒絕，而被告亦以眼神恐嚇被害人不得說出，依被害人認為其與被告之妻、女關係以觀，其若說出，亦不獲信任，此亦經被害人直陳在卷（見本院卷第35頁反面），依被告均乘他人不在時對被害人為性侵，同居之被告之妻（即被害人外祖母）、女於當時應不知上情，則尚難僅以其2 人之上開證詞，資為被告有利認定之憑據。
㈡綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，並無可採。本案事證明
確，被告所為如附表所示強制猥褻、強制性交等犯行，均堪認定，應依法論科。
㈢又附表編號4-7 所示被告為強制性交行為之次數，被害人或
係指訴被告週約3-4次、或1-2次，或2-3 次，不甚明確，而被害人指訴被告在每學期初為強制性交行為較為明確，依罪疑應為有利被告認定之原則，應認定被告在附表編號4-7 所示時間每學期初，即92年上半年某日、92年9月某日、93年9月某日、94年9月某日為強制性交行為，合計4次（不另為無罪諭知部分，如後述）。另附表編號4 部分，起訴書雖未敘明此部分之犯罪時間與行為態樣，惟本院認與起訴之強制猥褻部分，有階段行為之一罪關係，自得併予審理。
㈣被告另聲請被告認中國醫藥大學附設醫院回覆之內容並未針
對問題直接回覆，且內容有偏頗，而聲請以原問題另向國立台灣大學醫學院設醫院及台北榮民總醫院等專業醫療機構詢問（見本院卷第35頁反面、第45-46 頁），惟被告並未陳明中國醫藥大學附設醫院何以有偏頗之情形，且中國醫藥大學附設醫院函覆予原審時，亦提出客觀依據供原審參酌（見原審卷第141 頁），已足作為本院審酌之依據，故無再向國立台灣大學醫學院設醫院及台北榮民總醫院等其他醫療機構詢問之必要。又被告聲請勘驗被告住處（見本院卷第35頁反面），查明被告住處格局狹小，並無機會性侵被害人而不被家人發現，惟被害人業已指稱，被告係趁家中無人、或睡覺時間性侵被害人，與被告家中格局大小無涉，故並無勘驗被告住處之必要，附此敘明。
二、法律修正部分：㈠新舊法比較：
⒈被告於事實欄一㈠至㈤（即附表編號1-7 ）之行為後，刑法
於94年2 月2 日修正公布之條文，業於00年0 月0 日生效施行。修正後刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，與刑法第1 條所定罪刑法定原則相契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，條文本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應適用裁判時之現行規定，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。
⒉又前揭刑法修正範圍甚廣，於比較新舊法時，除與罪刑無關
如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利行為人之法律，及從刑原則上附隨主刑一併比較外，於比較新舊法時應就與罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，併累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文（最高法院99年度臺上字第8211號判決、95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
⑴刑法第10條第5 項關於性交之定義，由「性交者，係以性器
進入他人性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人性器、肛門之行為」，修正為「稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」核新、舊法對於上述性交範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題，而經比較結果，修正後之法律規定並未有利於被告。
⑵修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑，依修正前刑法第56條規定，應從重論以一罪；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以就被告所犯事實欄一㈠（即附表編號1-3 ）部分，適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
⑶修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，修正前刑法較有利於行為人。
⑷關於事實欄一㈠（即附表編號1-3）部分：
①刑法第224 條之1 本身雖未有修正，但其既以「有第222 條
第1 項各款情形之一」為其構成要件要素，而刑法第222 條第1 項已有修正，自屬刑法第224 條之1 構成要件之變動，於其可罰範圍有所變動，自應比較刑法第222 條第1 項修正前後之規定。查修正前刑法第222 條第1 項第2 款原規定「
二、對十四歲以下之男女犯之者。」修正後則規定「二、對未滿十四歲之男女犯之者。」其中就被害人年齡構成要件及刑度均有修正，就年齡部分，參照刑法第10條第1 項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」，是上述舊法所稱之「十四歲以下之男女」，包括甫滿14歲之男女；而新法所稱之「未滿十四歲之男女」，則不包括甫滿14歲之男女；是新舊法對於上述加重條件（即被害人年齡）範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更（最高法院96年度臺上字第3121號刑事判決意旨參照），是此部分以修正後之規定固較利於被告，惟被告為事實欄一㈠（即附表編號1-3 ）時，被害人之年齡均未滿14歲，而修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑，依修正前刑法第56條規定，應從重論以一罪；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。故就事實欄一㈠部分，應適用修正前刑法第224條之1之規定，有利於被告。
②就事實欄㈡至㈤（即附表編號4-7）部分；
刑法第222 條於95年7 月1 日刑法修正施行後，其第1 項之法定刑由「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「七年以上有期徒刑」；而同條第1 項第2 款關於強制性交罪之加重條件，已從「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」，就被害人年齡範圍寬狹規定略有不同，而以修正前之規定有利於被告，已如前述。另修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，第222 條加重強制性交罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處七年以上有期徒刑」。但主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之，同法第35條第1 項定有明文。是有期徒刑顯較無期徒刑為輕，修正前刑法第222 條第1 項規定之最高法定本刑為「無期徒刑」，而修正後刑法第222 條第1 項規定之最高法定本刑為「七年以上有期徒刑」，依刑法第33條第3 款之規定，有期徒刑之最高法定刑為十五年以下，但遇有加減時得加至二十年；而依刑法第50條、第51條第5 款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，兩者相較，仍以修正後刑法第222 條第1 項之規定，對被告有利。故就事實欄㈡至㈤部分，應適用修正後第222 條第1 項之規定。
㈡綜合上述各條文修正前後之比較結果，就事實欄一㈠（即附
表編號1-3 ）部分，修正後之規定並非有利於被告，自應適用修正前刑法之規定；而事實欄㈡至㈤（即附表編號4-7 ）部分，應適用修正後刑法之規定。
㈢另犯罪事實一㈥（即附表編號8 ）之犯行，行為終了之犯罪
時間因在刑法00年0 月0 日生效施行以後，無新舊法比較之問題，此部分之犯罪自應逕適用修正後之新法處斷。
㈣按被告行為時之「兒童及少年福利法」，業於100 年11月30
日經總統令將名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，原兒童及少年福利法第70條第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，『不在此限』」，經移列至兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，『從其規定』」。以上法規之變動，僅有用語之修正，修正前後無有利或不利於被告之情形，尚毋庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時之法律。
三、論罪：㈠被告為民國00年生，為本件犯行時屬滿20歲之成年人；而被害人係00年0出生，有其代號與真實姓名對照表附卷可稽。
①被告為附表編號1 至3 所載犯行時，被害人仍係未滿14歲之女子，核被告此部分行為，係犯修正前刑法第224條之1對未滿14歲女子為強制猥褻罪；被告多次猥褻犯行均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。②被告為附表編號4至7所載犯行時，被害人係未滿14歲之女子，被告此部分行為，係犯修正後刑法第222 條第1項第2款對未滿14歲女子為強制性交罪，其強制猥褻為該次強制性交之階段行為，不另論罪，檢察官認強制猥褻與強制性交係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，容有誤會。③被告所為如附表編號8所示對於已滿14 歲之被害人為強制猥褻行為，係犯修正後刑法第224 條之強制猥褻罪。（檢察官另起訴刑法第221條部分，敘明在後。）㈡又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」而刑法第222 條第1 項係就被害人為14歲以下之男女設置特別處罰規定，自不得再予加重。至被告所犯附表編號8 部分，則應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，加重其刑。
㈢被告係被害人外祖母之配偶，有法務部戶役政連結作業系統
在卷可參，2 人間屬家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，其對家庭成員關係之被害人故意實施本件不法侵害行為，屬家庭暴力防治法第2條第2項規定之家庭暴力罪。被告行為後，家庭暴力防治法雖亦於96年3月28 日修正公佈全文66條，並自同年月30日起生效施行，惟本案就該法規定並無刑罰法律變更之情形，無須比較新舊法，應逕予適用裁判時之法律即修正後之規定。
㈣被告所犯連續對未滿14歲之女子為強制猥褻罪（論以1 罪）
、對未滿14歲之女子為強制性交罪（4 罪）、對（少年）女子為強制猥褻罪（1 罪）犯行，以上6 罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、撤銷原判決之理由：原審以被告罪證明確，論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於91年以前所犯如附表編號1-3部分犯行，已成立刑法第224條之1連續對未滿14 歲女子為強制猥褻罪，原審卻認此部分強制猥褻行為，屬附表編號4-7所示92 年以後其他強制性交行為之階段行為，自有可議；㈡被告所犯如附表編號4-7 部分犯行，應分論併罰，已如前述，原審卻認附表編號4-7 之罪以連續犯論以一罪，容有未洽；㈢被告所犯如附表編號8部分，除強制猥褻外，不能證明尚有強制性交犯行，惟原審未說明兩者有階段行為之關係，卻認檢察官係以想像競合犯起訴云云，理由之說明，前後不無矛盾。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議，自應將原判決撤銷改判。
五、科刑：爰審酌被告對與其具有特定親屬關係之被害人為本件犯行，所為泯滅人性，顛倒倫常，對被害人身心成長造成難以抹滅之創傷，兼衡被告前無刑案前科之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，暨其犯罪動機、手段、犯後未見悔意等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並依修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑，以資懲儆。又本案犯罪時間雖均在96年4 月24日以前，惟因被告皆係被宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，且所犯之罪屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款所定之罪名，自不得依前開條例予以減刑。又被告於行為時，尚未滿80歲，亦無從依刑法第18條第3 項之規定，減輕其刑，一併敘明。
六、有無強制治療之必要被告行為時94年2 月2 日修正前之刑法第91條之1 第1 項規定：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第23
0 條、第234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」，第2 項規定：「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3 年」，第3 項規定：「前項治療處分之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日或第42條第4 項裁判所定之罰金數額」。現行刑法則修正為：「犯第221 條至第227 條…之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」、「前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，就上開新舊法規定依刑法第2 條第1 項而為比較，95年7 月1 日起施行之刑法第91條之1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，故仍應適用被告行為時即修正前刑法第91條之1 規定（最高法院96年度第3 次刑事庭會議決議參照）。是原審依修正前刑法第91條之1 之規定，囑請臺北市立聯合醫院松德院區鑑定被告有無因犯本件妨害性自主案件施以治療之必要，經鑑定結果，認被告無證據顯示其係因性行為異常或受其他精神疾病之影響而對被害人為性交之行為，並無施以強制治療之必要等情，有該醫院98年8月18日北市醫松字第09830778000 號函暨鑑定報告書1份在卷可稽（見原審卷第166-168 頁）。參酌前開鑑定結果，並佐以修正前刑法第91條之1第1項規定性侵害犯罪行為人施以強制治療，其立法目的係為使性犯罪者藉醫療處遇治療、矯正其偏差行為，避免再犯，進而減少性犯罪之發生，故應以性表達其攻擊需求和感覺，而有較高之再犯之虞者，方有施以強制治療之必要等情，審酌被告既無性行為異常或其他精神疾病之現象，且本案被告最後一次犯行為95年12月間，距今已逾5 年，期間被告並未為其他妨害性自主犯嫌，尚無積極證據足證被告除對被害人外，對其餘女童同有高度再犯之虞慮，而被害人於案發後已由被害人之母監護照顧中，未再有與被告共同生活或長期相處之機會，且當被告於上開宣告刑期期滿時，被害人亦已具有相當保護自我、拒絕被告或對外求援之能力，被告當無對被害人再犯之可能，故認就該案部分被告無施以治療之必要。另就被告94年2月2日後所為犯行部分，修正後刑法第91條之1 關於性侵害治療處分規定，已由刑前治療改為刑後治療，本件自無毋庸諭知刑前強制治療，併予敘明。
七、公訴意旨另以被告自89年9 月間某日起至同年10月前某日止，連續以撫摸、吸吮胸部、拉扯陰唇之方式，違反被害人意願而強制猥褻得逞；復自91年9 月起，以手指插入被害人陰道之方法性侵害被害人（見起訴書第1頁）；又自92 年上半年某日違反被害人意願而強制性交得逞後，在被告上址住處，以每週3至4次之頻率，多次以撫摸、按壓陰部、拉扯陰唇等方式、並以手指插入陰道內抽動之方式，連續違反被害人意願為性交行為得逞；自92年9 月某日違反被害人意願而強制性交得逞後，在被告上址住處，以每週3至4次之頻率，多次以撫摸、按壓陰部、拉扯陰唇等方式、並以手指插入陰道內抽動之方式，違反被害人意願為性交行為得逞；自93 年9月某日違反被害人意願而強制性交得逞後，在被告上址住處，以每週1至2次之頻率，多次以撫摸、按壓陰部、拉扯陰唇，以性器官磨蹭告訴人下體等方式、並以手指插入陰道內抽動之方式，違反被害人意願為性交行為得逞；自94年9 月某日違反被害人意願而強制性交得逞後，在被告上址住處，以每週2至3次之頻率，多次以撫摸、按壓陰部、拉扯陰唇，以性器官磨蹭告訴人下體等方式、並以手指插入陰道內抽動之方式，違反被害人意願為性交行為得逞。惟經原審訊問Ａ女證稱被告係分別自89年10月間始撫摸其胸部、於92年上半年間始以手指插入其陰道等語，並無證據證明被告分別自89年9月、91年9月始即強制猥褻、強制性侵被害人；亦無證據證明被告分別於92年上半年某日、92年9月某日、93年9月某日、94年9 月某日強制性侵被害人後，以每週數次之頻率，多次強制性侵被害人，起訴意旨容有誤會，惟因此部分檢察官認與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另諭知無罪。
八、公訴意旨以被告所為如附表編號8 部分犯行，係出於強制性交之犯意而對被害人撫摸、吸咬胸部及按壓陰部與性器官接合，違反被害人意願為強制性交得逞云云。然被害人於原審審判中供稱該次被告並無以手指進入陰道，亦無積極之證據足認被告有以性器官進入被告性器官之行為，被害人證稱係隔著衣服磨擦，故僅得論以強制猥褻犯行，不得論以強制性交罪。惟此二犯行有階段行為之關係，爰就被訴強制性交部分，不另諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56 條、第51條第5款，第224條之1，修正後刑法第222 條第1項第1款、第224條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢中 華 民 國 101 年 6 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件：（Ａ女於原審98年3 月20日證詞，即原審卷第50-74 頁）問：阿公第一次碰妳身體的時候，發生在什麼時候？答：小學二年級。
問：在哪裡發生？答：在我跟妹妹睡的房間。
問：是在早上、晚上、下午，是什麼時候？答：下午吧。
問：幾點？記得嗎？是在睡午覺還是做其他事？答：睡午覺的時候。
問：所以妳本來一個人在裡面睡？答：嗯。
問：後來怎麼樣感覺到他在摸妳？他摸妳哪裡？答：摸我胸部。
問：他只是有摸，還是有捏，有掐，有扯？答：用摸。
問：妳醒來妳有沒有說什麼？他知道妳醒來嗎？答：不知道。我不知道他知不知道。
問：妳當時怎麼樣？答：我繼續裝睡。
問：身體是怎麼樣？都不動嗎？答：都沒有動。
問：妳那時候的想法是什麼？答：就覺得有點恐怖，又很怕，然後不知道該怎麼辦。
問：妳不動代表什麼？答：假裝不知道。
問：假裝不知道他摸妳？答：嗯。
問：妳知不知道他摸了多久？答：很久。
問：他只有摸妳胸部嗎？還有摸別的地方嗎？答：還有摸我下面。
問：什麼時候開始第一次開始摸妳下面？答：兩三次以後。
問：發生兩三次以後就開始摸妳下面？答：嗯。
問：是摸外面還是有伸進去？答：摸外面。
問：妳都沒有告訴他？或用身體阻擋他？答：有，就轉身。
問：妳什麼時候發現可用轉身的方式？答：四年級的時候。
問：四年級的時候，妳才開始覺得可以用轉身的方式？答：嗯。
問：所以之前都沒有動？答：沒有。問：妳很害怕是不是？答：嗯。
問：三年級的時候是唸全天還是半天？答：都有，一、三、五。
問：所以妳念半天的時候會發生？答：有時候會。
問：小阿姨在家的時候，晚上的時候？答：晚上的時候會發生。
問：這時候情況有沒有改變？像是動作變的比較大？答：手有伸進去，還吸我的胸部。
問：什麼時候開始這樣做？答：三年級的時候。
問：晚上的時候？答：嗯。
問：那妳的反應是什麼？答：在那邊都不敢動。
問：就撐在那邊？答：嗯。
問：那身體感受是什麼？答：有點噁心。
問：有那個感覺不能動很難過？答：對。
問：所以他對妳的身體下部也會有那些動作嗎？答：四年級的時候會伸入。
問：開始伸入？答：對。
問：伸進去到陰道裡面嗎？答：拉陰唇。
問：很用力嗎？答：嗯。
問：那妳的反應呢？答：有，就是轉身。
問：可不可以擺脫他？答：有的時候可以。
問：他發現妳轉身，他會怎麼樣？答：就會停止。
問：妳只要轉身，他就會停手？可以成功讓他停止？答：不一定。．．
問：你說四年級的時候，阿公拉妳的陰唇時，他的手有沒有伸進
去？答：有。
問：妳還很清楚那個時間？想一想？答：應該是四年級下學期。
問：所以那時候插入陰道感覺是很不好？答：很痛。
問：那妳有沒有告訴他不要？答：有啊。
問：講話還是動作？答：有轉身，沒有講話。
問：然後告訴他什麼？答：就跟他說不要。
問：有沒有停止？答：有。有的時候會，第一次有停，可是我不知道他有沒有聽到，但是後面就沒有停。
問：發生過這件事情後，阿公有沒有警告妳不可以告訴別人？答：沒有，他就瞪我。
問：瞪妳？是什麼意思？答：就很兇，就是我跟他說的時候，我感覺他很兇。
問：他用眼神瞪妳？妳覺得是什麼意思？答：意思是要我不要說的感覺。
問：有影響到妳不敢講嗎？答：有。
問：妳說最後一次是95年12月17號？答：對。
問：妳記得很清楚是不是？答：也沒有。我記得是生日以後，聖誕節以前。
問：妳是這樣來找時間？答：就差不多這中間。
問：那次發生了什麼？答：就摸腿部。
問：摸你胸部或摸下體？答：壓。
問：有沒有伸進去？答：沒有。
問：有沒有發生過，直接把他的陰莖放在妳的身體裡面？答：沒有，有隔著衣服摩擦。
問：有隔著衣服摩擦，但是沒有進入妳的身體？答：沒有。
問：所以那次他沒有用手指插進去，只是摸？答：對。
問：那次是最後一次？答：對。
附表：
┌──┬──────────┬─────────┬─────┬──────┐│編號│犯罪時間、地點、次數│ 行 為 態 樣 │ 所犯法條 │ 主 文 │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┤│ 1 │被害人Ａ女國小2 年級│撫摸被害人（未滿14│修正前刑法│00000000C 連││ │（89年10月間某日下午│歲）胸部 │第224-1 條│續對未滿十四││ │）每週約2～3次，被告│ │ │歲之女子犯強││ │住處 │ │ │制猥褻罪，處│├──┼──────────┼─────────┼─────┤有期徒刑參年││ 2 │被害人國小3 年級（90│撫摸、吸吮被害人胸│修正前刑法│拾月。 ││ │年9 月）某日下午，每│部 │第224-1 條│ ││ │週約1～2次，被告住處│ │ │ │├──┼──────────┼─────────┼─────┤ ││ 3 │被害人國小4 年級（91│撫摸、吸吮被害人胸│修正前刑法│ ││ │年9 月）某日下午，每│部、拉扯被害人陰唇│第224-1 條│ ││ │週約3～4次，被告住處│ │ │ │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┤│ 4 │被害人國小4 年級（92│撫摸、吸咬被害人胸│修正後刑法│00000000C 對││ │年上半年) 某日夜間某│部；撫摸、按壓被害│第222 條第│未滿十四歲之││ │時，被告住處 │人陰部、拉扯被害人│1 項第2 款│女子犯強制性││ │ │陰唇、手指插入陰道│ │交罪，處有期││ │ │ │ │徒刑捌年。 │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┤│ 5 │被害人國小5 年級（92│撫摸、吸咬被害人胸│修正後刑法│00000000C 對││ │年9 月）某日夜間某時│部；撫摸、按壓被害│第222 條第│未滿十四歲之││ │，被告住處 │人陰部、拉扯被害人│1 項第2 款│女子犯強制性││ │ │陰唇、手指插入陰道│ │交罪，處有期││ │ │ │ │徒刑捌年。 │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┤│ 6 │被害人國小6 年級（93│撫摸、吸咬被害人胸│修正後刑法│00000000C 對││ │年9 月）某日夜間某時│部；撫摸、按壓被害│第222 條第│未滿十四歲之││ │，被告住處 │人陰部、拉扯被害人│1 項第2 款│女子犯強制性││ │ │陰唇；以身體壓在被│ │交罪，處有期││ │ │害人身體上，以性器│ │徒刑捌年。 ││ │ │官磨蹭被害人下體；│ │ ││ │ │以手指插入被害人陰│ │ ││ │ │道內抽動 │ │ │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┤│ 7 │被害人國中1 年級（94│撫摸、吸咬被害人胸│修正後刑法│00000000C 對││ │年9 月）某日夜間某時│部；撫摸、按壓被害│第222 條第│未滿十四歲之││ │，被告住處 │人陰部、拉扯被害人│1 項第2 款│女子犯強制性││ │ │陰唇；以身體壓在被│ │交罪，處有期││ │ │害人身體上磨蹭，以│ │徒刑捌年。 ││ │ │性器官磨蹭被害人下│ │ ││ │ │體；以手指插入被害│ │ ││ │ │人陰道內抽動 │ │ │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┤│ 8 │95年12 月間某日下午 │撫摸、吸咬被害人胸│修正後刑法│00000000C 成││ │（被害人已滿14歲），│部、撫摸被害人陰部│第224 條 │年人對少年故││ │被告住處 │（手指未插入） │ │意犯強制猥褻││ │ │ │ │罪，處有期徒││ │ │ │ │刑壹年捌月。│└──┴──────────┴─────────┴─────┴──────┘