臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上更(二)字第41號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林宥瑋（原名林若煒）選任辯護人 黃仕翰律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第186 號，中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第66號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次撤銷發回（101年度台上字第5341號），本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○（即更名前之林若煒）成年人對少年犯乘機猥褻罪部分（即被訴對代號00000000之甲○部分）撤銷。
乙○○成年人對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、乙○○（即更名前之林若煒）於民國97年10月間，在新竹市天公壇認識代號00000000（00年生，真實姓名年籍資料詳卷附之真實姓名對照表，以下簡稱甲女）、代號00000000 （00年生，真實姓名年籍資料詳卷附之真實姓名對照表，以下簡稱甲○）及古忠祥。於97年11月4日21時許，乙○○邀約甲女、甲○及古忠祥前往其位於新竹市○區○○路0段000號住處聊天，一行人自同日21時至24時許，在上開住處乙○○3樓房間內玩牌並飲用紅酒約5、6瓶，至同日24時許，甲女、甲○、古忠祥均不勝酒力，而在該房間內休息過夜，並同睡於一床。嗣於97年11月5日上午1時許，乙○○見甲○酒醉沈睡意識不清而不能抗拒，認有機可趁，基於猥褻之犯意，以手解開甲○內衣內扣，用手撫摸甲○胸部，並用嘴吸吮甲○胸部，且解開甲○所著牛仔褲拉鍊，將手深入撫摸甲○下體（未以手指插入甲○下體），以滿足其性慾，而對甲○為猥褻行為得逞。迨於97年11月5日上午8時許，乙○○始駕車載甲女、甲○及古忠祥返回新竹市天公壇附近，由甲女自行騎自行車返家，甲○、古忠祥則與乙○○再返回乙○○上開住處，至同日17時許，甲○、古忠祥方從乙○○上開住處離去。
二、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審判範圍：本件原起訴範圍，尚有包含被告乙○○趁機猥褻甲女之部分，然該部分經原審判決被告無罪後，本院前審（即本院100年度侵上更㈠字第32號判決）駁回檢察官此部分之上訴，檢察官復未上訴而確定。是本院審判範圍，當僅限於檢察官起訴之甲○乘機猥褻及乘機性交部分，合先敘明。
二、檢察官上訴合法部分：按「上訴期間為10日，自送達判決後起算。」，刑事訴訟法第349條定有明文。本件第一審檢察官係於98年12月9日收受原審判決，此有送達證書一份在卷可稽（見本院99年度上訴字第67號卷第24頁），第一審檢察官並於收受判決後10日內之98年12月14日提起上訴，此有臺灣新竹地方法院檢察署98年12月14日98上155字第33978號函及所檢附之上訴書一份在卷可稽（見本院前揭上訴卷第13-14頁），是第一審檢察官之上訴自屬合法。
三、證據能力部分㈠供述證據部分：本件辯護人具狀否認證人古忠祥97年12月7
日警詢筆錄98年1月20日偵查筆錄；甲女97年11月6日偵查筆錄；甲○97年11月6日、98年5月5日偵查筆錄之證據能力等（見本院卷第34頁背面）。茲就此部分論述如下：
⒈證人古忠祥97年12月7日警詢筆錄部分：按被告以外之人於
檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。查證人即古忠祥97年12月7日警詢筆錄部分，屬被告以外之人於審判外之陳述，且與其後於法院傳喚到庭所為之陳述相同，並無不同之情形，是無刑事訴訟法第159條之2之適用，爰認該等陳述，並無證據能力。又上開被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力，附此敘明。
⒉古忠祥98年1月20日偵查筆錄；甲女97年11月6日偵查筆錄；甲○97年11月6日、98年5月5日偵查筆錄部分：
①按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨參照）。
②又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。
③又前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述
筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；且前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。
④查甲女於97年11月6日、甲○於97年11月6日、98年5月5日檢
察官偵訊時均係以證人身分接受檢察官訊問，因具有刑事訴訟法第186條第1項第1款（不得令具結）規定而未命渠2人具結；另證人古忠祥於98年1月20日則係以證人身分接受檢察官訊問，業已具結。被告及其辯護人主張上開3人之偵訊供述未經對質詰問無證據能力。惟被告以外之人於偵訊時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以於偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力（最高法院94年度台上字第7132號裁判意旨參照）。況甲女、甲○及證人古忠祥分別經原審法院及本院前審以證人身分傳喚其到庭作證，並經反對詰問。另就甲女、甲○及證人古忠祥之偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形，被告及其辯護人復未提出其他證據以實其說，依前開說明，甲女、甲○及證人古忠祥於偵查中以證人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認定均有證據能力。
⒊卷內其他被告以外之供述證據部分：按被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對其他卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無
證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告乙○○坦承有於上開時地與甲女、甲○及古忠祥喝酒、玩牌及過夜同睡一床等情不諱，惟矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：我原本在天公壇旁邊公園的籃球場打球，他們不想回家，我就說到我家，我們有喝酒，是我買的紅酒，原來只買兩瓶，後來古忠祥說不夠，我就拿錢給他，跟他一起去買，印象中又買了三瓶，喝醉就睡。我們4人都有喝酒，4人睡一張床，沒有蓋棉被。甲女與古忠祥抱在一起睡，之前甲女有說對古忠祥有好感，可能喝酒關係，他們有無發生性關係，我不清楚，我看到他們穿衣服抱著一起睡，後來我就睡著了，因為我喝最多，完全沒有甲○所說的事。我有親甲○的額頭，是因為她睡覺會翻來翻去，她翻過來，我親了一下又將她推回去，甲○身體可能有接觸到，但非主動碰觸，我當時酒醉了。況我是住三樓，我母親住二樓，我還有介紹我母親給他們認識，不可能對甲○有猥褻、性交行為。隔天甲女說要去上課，我先載他去上課；甲○說她不想去上課，我載甲女上課後，就載古忠祥與甲○回天公壇我們常打球地方，放他們下去，我就回家云云。查被告於97年10月間，在新竹市天公壇認識甲女、甲○及古忠祥。於97年11月4日21時許，被告邀約甲女、甲○及古忠祥前往其位於新竹市○區○○路0段000號住處聊天，一行人自同日21時至24時許，在上開住處被告3樓房間內玩牌並飲用紅酒約5、6瓶，至同日24時許，甲女、甲○、古忠祥均不勝酒力，而在該房間內休息過夜，並同睡於一床等情，業據證人甲女、甲○及古忠祥於偵訊及原審法院暨甲○、古忠祥於本院前審審理時證述之情節相符，被告對此亦予承認（見本院卷第24頁背面），此情已足認定。從而，本件所應審酌者，乃被告是否有對甲○為猥褻或性交之行為？經查：
㈠證人甲○供述部分：經核甲○歷次供述，可說明如下：
⒈證人甲○於97年11月6日偵訊時證稱：「在睡覺當中我有起
來吐，且我感覺有人在解開我內衣的內扣，我很確定解開內衣內扣的人是乙○○，因為我當時有張開眼睛，有用手推他，他還一直用手摸我胸部，之後還解開我的牛仔七分褲，伸手進去摸我的下體。當時甲女及古忠祥還在睡覺，隔天早上六點我有告訴甲女被告摸我的事情」（見偵卷第51頁）。⒉證人甲○於98年5月5日偵訊時證稱：「（問：乙○○當天摸
你下體，他有無把手插入你的體內？）有，他摸我下體，手指有插入我體內。（問：你察覺乙○○對你動手動腳時，是否有出聲並大聲罵他？）沒有，我只有用手推他」等語（見偵卷第89-90頁）。
⒊證人甲○於原審法院審理時證稱：「被告摸我胸部，還摸我
下體。（問：他摸你下體時，手指頭有無伸入你的下體？）有。（問：當時你有無反抗？）有。（問：你用講話或其他方法反抗？）我用推的。（問：你推開被告之後，被告反應？）他繼續摸我下體。（問：接下來你的反應？）我一直推。（問：妳剛剛說被告摸妳胸部，他的手有無伸進去衣服裡面？）有。（問：妳確定被告拉開妳的褲子拉鍊手有伸入摸妳下體？）是。（問：被告手指有無伸入你的陰道裡面？伸入時間多久？）印象中有，伸入時間不會很久。（問：妳有無因為被告摸妳身體而清醒？）我眼睛有張開。被告摸我身體及下體的事情，我事後有跟甲女、古忠祥講。我跟她說被告摸我」等語（原審卷第85頁反面、第86頁及反面、第88頁及反面、第89頁參照）。
⒋證人甲○於本院前審審理時證稱：「（問：被告當天有無摸
你？）有，他摸我胸部。（問：被告摸你時是否有解開你的內衣？有。（問：你當天有喝酒，被告摸你的胸部時，你的意識狀態如何？）我當時意識清醒。（問：是否能確定摸你的人是被告？）確定，因為我有睜開眼睛。（問：你隔天有無與甲女說被告有摸你的事情？若有，是怎麼說的？）我就跟她說被告有摸我的胸部。（問：當天被告有解開你的褲子嗎？）有。（問：當天被告有無脫掉你的內褲？）沒有。（問：你在睜開眼睛的時候就發現被告摸你的胸部？）對。（問：你發現以後，覺得不舒服，有無推開被告？）有。（問：你當時有喝酒？）是。（問：是否喝酒喝得很醉？）不會。（所以你發現被告在摸你的時候，你是知道的，你把他推開？）對。（問：你願不願意被告摸你？）不願意。（問：依你之前說法，被告有用手指插入你的下體，是否確有此事？）事情過那麼久，都忘記了。（問：原審法官問你時，很多事情你都記得很清楚，今天問你時，很多問題你都回答忘記了，是否因為今天時間隔得比較久？）對啊。（問：你感受到被告摸你的時候，你有無大聲呼叫或試圖要大聲呼救？）只有推他而已，沒有講話」等語（見本院侵上更㈠字第32號卷第72頁反面至第75頁參照）。
⒌是由甲○所述，被告確有於前揭時地先以手解開甲○內衣內
扣，用手撫摸甲○胸部，且解開甲○所著牛仔褲拉鍊，將手深入撫摸甲○下體，而對甲○為猥褻行為得逞（至於伸進甲○性器部分，容後詳述）。
⒍另按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部證言均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例、
90 年度台上字第6078號判決意旨參照）。甲○於本院前審中，固如前述有提及當時伊意識清醒等語（見本院侵上更㈠字第32號卷第73頁），然該次詰問時間為101年2月14日，觀諸甲○於該次筆錄中，多次稱「那麼久了，我忘記了」「忘記了」、「我不記得了」等語（見本院侵上更㈠卷第73-75頁），復於受命法官確認：「（問）原審法官問妳時，很多事情妳都記得很清楚，今天問妳時，很多問題妳都回答忘記了，是否因為今天時間隔得比較久？（答）對啊。」（見本院侵上更㈠卷第75頁）等語，並參以甲○於案發初始曾分別供述：①於97年11月6日偵查中，供稱當時甲○因為喝了酒很累想休息，所以才繼續在被告家中休息等語（見偵卷第51-52頁）。②於98年5月5日偵查中亦供稱「（問）乙○○摸妳及用手插入妳下體時，妳人是否已清醒？（答）一點點，我張開眼睛，乙○○有看見我有張開眼睛，我一下就閉上了，因為喝太多酒了。」（見偵卷第90頁）。③甲○於原審復供述：「（問）妳有無因為被告摸妳身體而清醒？（答）我眼睛有張開，但沒有清醒。」（見原審卷第89頁）等語，均供述意識並未清醒等語，參以同在現場之甲女，於97年11月6日第一次偵查筆錄中，同供稱甲○在睡著前已經喝醉了等語（見偵卷第21頁），同在現場之古忠祥亦證稱甲○當時已經喝醉（見偵卷第56頁）等，足認甲○於事隔多年後之本院前審所供述「意識清醒」等語，當係因時間經過太久，而無法明確記憶所致，仍應以甲○於案發初始及原審所述當時甲○之意識並不清楚為可採。
⒎另案發翌日甲○並未到學校，本件係老師找甲女問話才查知
，此據證人甲女、甲○證述屬實（原審卷第53頁反面、第87頁及反面、本院上更㈠字第32號卷第73頁參照），是甲○亦無理由虛構事實來塘塞老師。又甲○在偵訊時已證稱：「雖然乙○○有摸我，但是我並沒有馬上離開，因為古忠祥及被害人甲女都還在睡覺。隔天早上六時許起來後，我有跟甲女講乙○○摸我的事情。我跟甲女講這件事之後，我們就想要離開乙○○家，我們跟乙○○講要回去，但是他就推託說他很累，要讓他休息。一直到早上八時許乙○○才開車載我們離開他家，然後先載被害人甲女到天公壇牽他的腳踏車，我則跟著古忠祥及乙○○一起回乙○○家，一直待到下午5點多我才離開，我是在他家睡覺，這段期間，乙○○及古忠祥都沒有再碰我，我之所以沒有馬上回家是因為我不想回家看到叔叔，他是我母親的男朋友，再加上我喝了酒很累，想休息，所以就繼續在乙○○家休息，之後沒有和乙○○往來」（偵卷第51頁及反面、第89頁參照）；在原審法院復證稱：
「（問：依照妳剛剛說那天晚上被告摸你下體，為何第二天早上他們去上學之後，妳又回到被告家中直到晚上八點才走？）不敢回家，怕母親罵。（問：這件事情之後被告有無再與你聯絡？）無」（原審卷第86頁反面、第87頁參照）；於本院審理時亦證稱：「（問：隔天為何還敢回去被告家睡覺？）因為我不敢回家。（問：後來為何不離開那個地方？）因為甲女還在睡覺，我對那裡又不熟」等語（本院上更㈠字第32號卷第73頁、第74頁參照）。可見甲○事後未馬上離開，係因不想回家看到其母親的男朋友及怕被母親責罵而不敢回家，再加上喝酒很累，想休息，所以繼續在乙○○家休息，且之後未和乙○○往來。因此，辯護人為被告辯護稱事後被告與甲○之關係良好，甚至隔天被告要送甲○回家，甲○都不願意，只想留在被告家裡，怕學校老師及家人責備，若被告有對其性交及猥褻情事，焉會如此，可見應是甲○怕被責罵而為不實指述云云，並非完全屬實。
㈡證人甲女供述部分⒈證人甲女於97年11月6日偵訊時證稱：我睡到隔天凌晨4時許
，是被甲○叫醒的，因為她叫我跟古忠祥起來，甲○還很小聲的跟我說她的內衣的內扣被解開，褲子也被拉下來等語（偵卷第48頁參照）。
⒉證人甲女於原審法院審理時證稱：當晚我睡中間，古忠祥睡
我的右邊，我的左邊是甲○。（問：偵查卷第48 頁第20行以下所言是否實在【按即我睡到隔天凌晨4時許，是被甲○叫醒的，因為她叫我跟古忠祥起來，甲○還很小聲的跟我說她的內衣的內扣被解開，褲子也被拉下來等語】？提示並告以要旨）實在。（問：當時甲○如何跟你說被告將他內衣扣子解開？）甲○醒來叫我起來跟我說她內衣及褲子拉鍊都被拉開等語（原審卷第53頁反面、第54頁反面、第55 頁參照）。
⒊是由甲女所述，事發之後半夜醒來，甲○確實有告知甲女其內衣內扣有被解開，褲子也被拉下來之現象。
⒋至於甲女於97年11月6日偵訊時稱當時被甲○叫醒，甲○稱
甲○之褲子被「拉下來」，與甲○於第一審證稱被告摸伊下體時，並無脫伊褲子等語不符，且甲女於原審並改稱甲○叫甲女醒來，並跟甲女說甲○之內衣及褲子拉鍊都被拉開，彼此間似有未合部分。然如前述，告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部證言均為不可採信。甲女於97年11月6日時即供稱是甲○告知甲女說甲○之褲子被拉下來等語，此與甲○於同日偵訊時證稱：「在睡覺當中我有起來吐，且我感覺有人在解開我內衣的內扣，我很確定解開內衣內扣的人是乙○○，因為我當時有張開眼睛，有用手推他，他還一直用手摸我胸部，之後還解開我的牛仔七分褲，伸手進去摸我的下體。當時甲女及古忠祥還在睡覺，隔天早上六點我有告訴甲女被告摸我的事情」等語（見偵卷第51頁），就被告確實有解開甲○牛仔褲，且甲○已有告知甲女此事一情相符。又所謂褲子「被拉下來」一語，其內涵本即包括全部被褪拉下來及被拉下來一點點未達脫下褲子之程度，故甲○或甲女所言褲子被拉下來與未被「脫下褲子」之供述，尚難認有何矛盾之處。而甲女於原審法院審理時，經問到（問）提示偵查卷第48頁第20行以下所言是否實在【按即我睡到隔天凌晨4時許，是被甲○叫醒的，因為她叫我跟古忠祥起來，甲○還很小聲的跟我說她的內衣的內扣被解開，褲子也被拉下來等語】？提示並告以要旨時，回答稱「實在。（問）當時甲○如何跟你說被告將他內衣扣子解開？（答）甲○醒來叫我起來跟我說她內衣及褲子拉鍊都被拉開」等語（原審卷第54頁反面、第55頁參照），益見證人甲女所陳：聽聞甲○說「褲子被拉下來」一語，甲○係說「褲子拉鍊被拉開」，則甲女、甲○前後所述，自無矛盾，僅是語意不夠精準而已，凡此，就甲○於事發後半夜醒來，告知甲女伊褲子拉鍊被拉開，內衣內扣被解開，被告有將手伸進去摸甲○下體一事，並無二異，而足採信。
㈢證人古忠祥證述如下：
⒈於98年1月20日偵訊時證稱：「甲女、甲○都喝很多，也喝
到醉。我左手邊睡甲女、甲女左手邊睡甲○，甲○左手邊睡被告，4人各蓋1件被子。半夜我突然醒來，看見被告摸甲○。被告用手把甲○的上衣掀開，手伸進去甲○背部，把甲○褲子脫下來，甲○的臉朝向我這邊，因為睡在我旁邊的甲女有動到我，讓我醒來，我有抬頭看，但並未整個人坐起來，我有看見甲○褲子拉鍊被拉下來，我沒有看見被告把手伸進去褲子內。他還有摸甲○的臉部、手部及大腿，我不知道是否有摸下體。甲○好像有醒來，叫被告不要摸，我就叫被告不要摸。但乙○○並沒有因為我出聲制止而住手，隔天打籃球時，被告警告我昨天那件事最好不要講出來，否則他會動手打我」等語（偵卷第56頁、第57頁、第58頁參照）⒉於原審法院審理時證稱：「當晚我們4個人躺在同一床上，
我睡靠右邊床邊、甲女、甲○、被告最旁邊。半夜有醒過來看到甲○背後衣服被掀開。我看到被告一隻手伸進去甲○背後衣服裡面，有看到被告手伸入甲○褲子裡面，是正面，甲○有抵抗翻身。我有看到甲○褲子的拉鍊是開的，隔天甲○沒有跟我說昨晚發生何事。我有看見被告將手伸入甲○的褲子裡面，但沒有親眼看到被告摸甲○的下體。我跟甲女凌晨
4 點多有醒來，甲○說被告摸她，被告用手伸進去她背後及下面，拉鍊也拉開。我有親眼看到被告摸甲○，我一轉身翻過來，看到他們有無被怎麼樣，看到甲○被摸，被告摸她的背部，甲○是抵抗翻過去，被告手伸進去。（問：你如何認為是甲○抵抗翻過去？）我感覺旁邊甲女在動我，我就醒來翻過身去看，看他們有無怎麼樣，甲○手掙扎動來動去，就碰到甲女，甲女撞到我，我就轉身過去看。我翻過身看時，甲○是側躺。（問：你醒來轉身過去有無看到甲○的褲子拉鍊被拉開？）有。（問：你有看到被告手伸進去拉鍊那邊？）我有看到被告的手伸進去，是同一隻手，先摸一摸背部，手再伸入褲子裡面。（問：你有何反應、處理？）我就跟被告說不要亂摸，我對他說我們是來你家玩的，不是來你家被你幹嘛的」等語（原審卷第57頁至第61頁反面參照）。⒊於本院前審時證稱：「當天晚上4人睡在床上，我跟被告睡
在二側，二個女的睡在中間，我旁邊睡的是甲女，（問：當天晚上你有沒有看到被告在摸甲○？）有啦！我是感覺旁邊有在動我就轉過去看。（問：你看到被告摸甲○的什麼部位？怎麼摸？）背後，手伸進去背後。（問：你有沒有看到被告摸甲○的下體？）沒有。（問：你有沒有看到被告摸甲○的下體？）有。（【提示偵字卷的警詢筆錄第10頁的背面】為什麼你在警察局的時候是說摸甲○的胸部跟背部，與你今天講的，就胸的部份有出入，為什麼會這麼講？你在警察局的時候是不是說有看到被告有摸甲○的胸部跟背部？你有沒有這樣講？）有。（問：為什麼就胸部的部分今天是回答沒有，當時在警察局是這樣說？）有一點忘記了。（問：【提示98年度偵字66號第10頁背面】你在警詢時候說當時我有口頭告知乙○○不要對甲○亂摸，可是乙○○假裝沒聽到還是一直在摸甲○的胸部跟背部，我還看到甲○的褲子拉鍊有被拉下來，乙○○不聽我的制止後，我就不理他側身繼續睡，是不是有這樣講？這是你在警察局的筆錄。）有。（問：所以你確實是有看到被告有摸甲○的胸部和背部？對不對？）對。（問：為什麼你制止了，他不聽，就不管他繼續睡你的覺？）我跟他講過了啊！叫他不要摸，他還是照摸，跟他講也沒用，他還是繼續摸」等語（本院上更㈠字第32號卷第
110 頁至第112頁反面參照）。⒋是由古忠祥所述可知，被告有摸甲○，並有拉下甲○褲子拉
鍊，至於究竟看到被告摸甲○何處，則供述並不一致，但被告確實有摸甲○背部，則屬一致。
⒌至古忠祥於98年1月20日偵訊時，雖稱「沒有看見」被告將
手伸進甲○褲子裡（見偵卷第57頁），於原審稱「有看見」被告將手伸入甲○褲子裡面（見原審卷第57頁背面-58頁），於本院前審另稱「有看到「被告摸甲○下體（見本院上更㈠字第32號卷第111頁）等，其前後供述似有不同部分，經查：
①如前所述，告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間
有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；且由被告、甲○、甲女、古忠祥四人之睡覺位置觀之，由右至左分別為被告、甲○、甲女、古忠祥（見原審卷第60頁古忠祥所親繪現場圖，而原審卷第53頁背面，證人甲女亦同為此等供述），被告與古忠祥分在床之最右側及最左側，中間復相隔甲○及甲女，是古忠祥倘就細節部分未予詳見或僅模糊瞥見，亦屬常情。
②本件古忠祥於偵查中之供述，主要供述被告確實有將甲○之
褲子脫下來，並且有摸甲○臉部、手部、大腿，並且沒有看到被告將手伸進入甲○褲子內，也不知道被告有沒有摸甲○下體（見偵卷第57頁）；於原審審理中之供述中，則稱甲○褲子拉鍊被拉開，被告並有摸甲○衣服裡面，至於其於檢察官主詰問時，固稱有看到被告將手伸進甲○褲子裡面，然其後於辯護人反詰問及原審受命法官訊問時，則稱並未親眼目睹被告有摸甲○下體，但被告確實與甲○有身體碰觸，且當時甲○也有說被告有摸甲○，有用手伸進去甲○背後，及用手伸進去下面，拉鍊也拉開等語（見原審卷第57頁背面-58頁第59頁背面-第60頁）；於本院前審中，則供稱有看到被告將手伸進去甲○背部，至於有沒有看到被告有摸甲○之下體，先供稱沒有看到，後供稱有看到，經本院前審審判長提示偵卷第10頁背面，再予確認是否有看到被告有摸甲○胸部和背部時，則供稱「對」等語（見本院上更㈠字第32號卷第110-112頁）。由古忠祥歷次供述可知，古忠祥對於被告確實有摸甲○背部，且當時甲○之褲子拉鍊是被拉下等，供述均屬一致，此部分當可採信。至於古忠祥對於被告有無摸甲○下體一事，因其供述前後反覆，此部分固不足採，然因古忠祥予被告所睡位置分別在床之最右側及最左側，中間尚隔甲乙二女，是縱使古忠祥未親眼目睹被告有摸甲○下體，亦屬正常，然此部分尚不足為被告未摸甲○之有利認定，以當天在場之甲○、甲女、古忠祥均證稱被告有摸甲○，且古忠祥亦親眼目睹摸甲○褲子拉鍊被拉下，則甲○供述被告拉下其褲子拉鍊後摸其下體一節，即屬非虛，而足採信。
㈣此外：
⒈依內政部警政署刑事警察局就甲○所穿之衣物及身體所採集
之檢體與被告唾液為DNA鑑驗，部分鑑驗結果為：①甲○左手指指甲內微物DNA與被告DNA-STR型別相同，該型別在台灣地區中國人分佈機率預估為5.0410的負20次方。②甲○所穿之胸罩左側罩杯處，以唾液澱粉酶檢測結果，呈陽性反應，經抽取DNA檢測，檢測結果DNA-STR型別為混合型，不排除混有甲○與被告之DNA-STR型別，排除甲○型別之其餘外來型別與被告相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約2.7610的16次方倍，有該局所製作之98年
2 月16日刑醫字第0000000000號鑑驗書在卷可證（偵卷第70頁、第72頁參照）。辯護人雖辯稱當日被告與甲○打籃球有肢體上接觸，且甲○左手指甲內也有採到被告的DNA，可見應係在打球時甲○之手、指甲碰觸到被告身體，刮到皮膚細胞，或係因天氣熱被告抓住或拉住甲○時留在其內衣上，因此造成甲○內衣上檢驗出被告DNA云云。惟縱使被告與甲○在打籃球時有肢體上接觸，被告身體應不可能接觸到甲○所著之內衣胸罩左側罩杯處。惟甲○左手指甲內之被告DNA，則有可能因白天4人共同打籃球，因肢體接觸所造成，依前揭證據顯示，被告案發當天趁甲○酒醉入睡之際，打開甲○內衣扣，伸手進入撫摸甲○胸部乙節，即屬明確。
⒉而經本院再度函詢內政部警政署刑事警察局，分別確認如下
事項（函文內容見本院侵上更㈡字第41號卷第40頁）：①確認承辦性侵害案件標準流程及實際進行鑑驗過程為何，以
及本案是否有遵循標準流程進行時，該局函覆以：「本局辦理性侵害案件鑑驗時，先依據案件特性與證物性質進行檢測，經篩選後取適量檢體進行DNA萃取（DNA Extraction），萃取完後之DNA會進行DNA定量（DNA Quantification）以及聚合梅連鎖反應（Polymerase Chain Reaction）複製放大短重複序列（Short Tandem Repeat，簡稱STR），反應後所得之產物再以毛細管電泳的方式分離不同之DNA片段，並以電腦儀器分析結果，經和標準品DNA（ladder）之比對後可以得到該檢體數據化之DNA-STR型別，再據以出具鑑定書，本案均依照上述步驟進行等，足認本件鑑定程序並無瑕疵可言。
②確認性侵害案件有無特定採證部位？本案對被害人甲○採證
部分是否與前開採證部位相同時，該局函覆以：性侵害案件係由性侵害責任醫院之專責醫生，依據「疑似性侵害案件醫療及蒐證流程」，對被害人身上及體內可能遺留之生物性跡證進行採樣，該局依據責任醫院蒐集之生物性跡證進行檢驗等語。本件性侵害責任醫院之專責醫生自被害人甲○外陰部進行DNA檢測，固未檢測出DNA量（見偵卷第71頁鑑驗書），然本件事發時間為97年11月5日上午1時許，然被害人甲○至性侵害責任醫院之專責醫生驗傷之時間則為同日晚間11時45分（見置於偵卷外放袋內之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書），二者相距近23小時，姑不論甲○採驗前有無沖洗，以事發至驗傷時間相距甚長，衡情，甲○當曾在此段時間內如廁，是自有可能係因如廁而擦拭掉原本附於外陰部之DNA，是當不能以未於甲○外陰部檢測出足量之DNA量，即為有利於被告之認定。
③確認被害人內衣沾染微量被告DNA，是否可能是被害人的手
與被告DNA接觸後，再接觸自己內衣所殘留？被害人與被告同睡一床，被害人衣物是否可能因此沾染被告DNA等問題時，該局函覆以：「一般而言，因觸摸行為而相互轉移之皮屑微物DNA含量較少，而被觸物上少量之DNA再經接觸轉移至他物並檢出DNA之可能性更低。本案被害人甲○胸罩左側罩杯0000000 0處，唾液澱粉梅檢測結果呈陽性反應，研判該斑跡含有唾液之可能性較高，另該處斑跡檢出完整之被告DNA型別，與一般皮屑轉移所留下微量DNA狀況不同，故研判被害人胸罩DNA係由皮屑轉移之可能性較低」等語（見前揭函文）。均足見本件被害人甲○胸罩左側罩杯00000000處，所殘留被告DNA ，當不致是被害人之手與被告DNA接觸後，再接觸自己內衣所殘留，或因為被害人甲○與被告同睡一床，而導致被害人衣物因此沾染被告DNA所殘留等，是被告此等所辯，並不足採。又本件甲○胸罩左側罩杯既含有被告唾液，則被告當天當有以嘴吸吮甲○胸部，始會造成該情，是此情同足認定。
㈤至於被告雖患有憂鬱症、酒癮、酒精戒斷症候群，有被告提
出之行政院衛生署新竹醫院乙種診斷證明書在卷可稽（原審卷第26頁參照），及被告因憂鬱症而服用「U-Zet」及「Lexapro」兩種抗憂鬱藥物，據行政院衛生署新竹醫院98年8 月19日新醫歷字第0000000000號函覆原審法院稱：「有部分患者在服用此類藥物時會有勃起不能、性慾衰退等功能障礙，被告曾於門診時主動回報有上述不適」（原審卷第32頁參照），惟此僅係被告主動向醫師回報其有上開不適，被告是否確實有勃起不能、性慾衰退之症狀並非明確而有疑義。況被告於案發當時縱有勃起不能及性慾衰退之情形，亦不能以此證明被告完全沒有性慾，且不能勃起係屬功能性障礙，不代表患者一點性慾望都沒有，再者，被告係以手撫摸甲○之胸部及下體，因此被告是否無法勃起、性慾衰退之情形，不影響被告為上開行為，是此部分尚難採為對被告有利之認定。㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，所辯並不足採。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，查本件被告行為時為20歲以上之成年人，被害人甲○於被告行為時為未滿18歲之人，有其年籍資料在卷可稽，被告故意對未滿18歲之被害人甲○犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，而該罪並非針對被害人係兒童及少年所設之特別處罰規定，被告所為自應依上開規定加重其刑。至公訴意旨認被告應成立乘機性交罪部分，則有未洽，惟基本事實既然相同，此部分應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條（詳後述）。
二、撤銷改判及科刑部分：本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見，惟兒童及少年福利法已修正為兒童及少年福利與權益保障法，並於100年11月30日公布施行，原審仍依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定予以加重其刑，未及審酌適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑，尚有未合；另本件被告之猥褻行為包括以吸吮甲○胸部，業據本院認定如前，原審漏未認定此部分之事實，亦有未洽；又被告為憂鬱性疾病之病患，有行政院衛生署新竹醫院98年1月19日所出具之0000000號診斷證明書一份在卷可稽，原審於量刑時未予審酌此部分，同有未洽。從而本件被告提起上訴，矢口否認犯罪，檢察官提起上訴，主張依甲○之證詞及測謊報告，被告當係成立乘機性交罪等，固如前述，均無理由，然原審既有前開可議之處，仍屬無可維持，仍應由本院就被告乙○○對甲○部分應予撤銷改判。爰審酌被告素行（有本院被告前案紀錄表可稽）、生活狀況、大專畢業之智識程度（偵卷第3頁參照）、被告與被害人甲○係因打籃球認識，被害人甲○案發時年僅14歲，年紀甚幼，竟留宿被害人甲○及在其住處飲酒過夜，且為滿足其私慾，利用被害人甲○飲酒後熟睡之際，解開其內衣之內扣，對被害人甲○為猥褻行為，戕害被害人甲○之身心甚鉅，暨其犯罪之方法、手段、及犯後未與被害人甲○及其家屬達成和解，以及被告為憂鬱性疾病之病患等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、不另為無罪諭知部分：公訴人意旨另以被告於上開時地有乘機猥褻甲○之同時以手指深入甲○體內：以此方式對甲○為性交，而認被告係犯刑法第225條第1項乘機性交罪嫌云云。
訊據被告堅詞否認，辯稱並未對甲○為性交行為等語。經查：
㈠被害人甲○於98年5月5日偵訊時，固證稱：「（問）乙○○
當天摸妳下體，他有無把手插入妳的體內？（答）有，他摸我下體，他手指有插入我體內。」（見偵卷第59頁）；於原審審理中固亦曾稱：「（問）被告手指有無伸入妳的陰道裡面？（答）印象中好像有。……（問）被告除將褲子拉鍊拉下來外，手有無伸入內褲裡面？（答）有。（問）妳剛剛說印象中被告手指有伸入妳的陰道裡面，妳是否記得他伸入多久時間？（答）不會很久。（問）一次或很多次？（答）一次。」（見原審卷第88頁背面）等語。惟甲○於97年11月6日偵訊時僅提及：「乙○○之後還有解開我的牛仔褲七分褲，並且伸手進去摸我的下體」等，並未提及被告有以手指插入其體內（見偵卷第25頁），於本院前審審理中，亦證稱忘記被告究竟有無用手指插入其陰道等語（見本院上更㈠字第
32 號卷第74頁）。參以甲○於原審亦僅能憑印象表示被告似乎有將手指伸入其陰道內，以及如前所述，甲○當時已因酒醉而意識不清，以及當時同在場之甲女及古忠祥均如前述，均不能佐證甲○所陳被告有用手指伸入其陰道內之供述為真正，自無法證明被告有將手指伸入甲○體內等，本院本於「罪疑有利於被告」之原則，此部分應為被告有利之認定，而應認不能證明被告有以手指伸入甲○體內之性交行為。
㈡至被告於98年4月9日至內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定
，依該局98年4月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書，鑑定結果為「被告於測前會談否認將手伸進被害人00000000的內褲裡，亦否認將手指插入被害人的陰道，經測試結果呈不實反應。」，上開鑑定結果雖稱被告呈不實反應，然依刑事警察局提出之測謊鑑定說明書及測謊圖譜分析量化表，測謊機關針對被害人甲○部分設計之題目為「㈠你有沒有將手指插入A女（即被害人甲○）陰道？㈡當A女躺在床上時，你有沒有將手指伸進她的陰道？㈢A女在睡覺時，你的手有沒有伸進她的內褲裡？」，測謊鑑定機關同時將是否以手指插入甲○陰道及是否有伸進甲○內褲兩種待證事項設計為測謊題目，依前所述之測謊鑑定原理，因測謊係依據受測人對於某項事實，受測人在下意識欲刻意隱瞞該項事實真相時所產生微妙之心理及身體變化，然受測人之注意力因人而異且有其限制，若過於複雜或太多待證事項，多少會影響個人之注意力及反應，因此測謊鑑定之待證事項應愈單一愈好，較不會分散受測人之注意力，其準確度應較佳。如前所述，本件被告應確實有將手伸甲○之內褲撫摸，被告有可能為刻意隱瞞其實際有將手伸入甲○內褲內之事實，而影響被告在測謊過程中之注意力及反應，其心理、身體因此產生微妙變化，經過測謊圖譜分析量化後，判定為呈不實反應，且依上開測謊鑑定書內之測謊鑑定說明書記載「……，再以區域比對法測試，經採數據分析比對法，分析測試結果，受測人對本案並未完全說實話。」，故不排除被告僅係部分未說實話，上開測謊鑑定報告此部分既有上述疑義，應認此部分測謊鑑定報告尚難作為不利於被告之認定。
㈢綜上，依卷內所存證據，尚難使本院形成被告有於上開時地
對被害人甲○為手指侵入陰道之乘機性交行為。此外，復查無其他積極證據，或其他客觀之方法足以排除此項合理之可疑，應認被告被訴乘機性交罪嫌部分不能證明，被告之行為應係構成刑法第225條第2項乘機猥褻罪。起訴書及上訴書認被告涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪，即有未洽。又此部分倘成立犯罪，因同時地對甲○乘機猥褻行為係乘機性交行為之低度行為，二者間具有吸收犯之實質上一罪關係，是被告乘機猥褻甲○部分，既經本院如前判處有罪，則高度行為之乘機性交行為，則不另為無罪之諭知，且因基本事實相同，就被告成立犯罪部分，依刑事訴訟法第300條，變更法條為刑法第225條第2項。至上訴意旨同認被告係犯刑法第225條第1項乘機性交罪，雖同前述，並無理由，然因原判決已因無可維持經本院撤銷如前，自無庸再為上訴駁回之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第11條前段、第225條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 游士珺法 官 吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川中 華 民 國 102 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。