臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第173號上 訴 人即 被 告 甲男代號0000.指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院100年度侵訴字第28號，中華民國101年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵緝字第378號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表編號一事實欄一（一）所示對於未滿14歲以下之女子以違反其意願之方法而為性交部分及定應執行刑部分均撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲男（代號0000-000000B，真實姓名、年籍詳卷內代號與真實姓名對照表）前因妨害秘密案件，經臺灣士林地方法院以96年度簡字第348號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並經同院以96年度聲減字第2765號裁定減為有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，於民國96年10月17日易科罰金執行完畢。
二、緣甲男與A女之母（代號0000-000000A，真實姓名、年籍均詳卷內代號與真實姓名對照表）於97年10月26日結婚，甲男係A女（代號0000-000000，00年0月生，真實姓名、年籍詳卷內代號與真實姓名對照表）之繼父，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎甲男為滿足自己之性慾，竟罔顧人倫，明知A女係未滿14歲之女子，仍自97年8月底某日起至100年6月18日止，分別為下列犯行：
㈠自97年8月底某日起至98年2月15日止，A女就讀基隆市八堵
國小1年級上學期期間之某日，基於對14歲以下之A女強制性交之犯意，在其位於基隆市暖暖區之住處（詳址見100年度偵字第4556號卷【下稱偵卷】所附證物袋內之基隆市警察局婦幼警察隊員警職務報告），以違反A女意願之方法，用生殖器插入A女之肛門，對A女為性交行為得逞1次。
㈡自98年2月16日起至98年8月27日止，A女就讀基隆市中正國
小1年級下學期之期間，基於對14歲以下之A女強制性交之犯意，在其位於基隆市中正區之住處（詳址見同上員警職務報告），以每週1次之頻率，以違反A女意願之方法，用生殖器插入A女之肛門，對A女為性交行為得逞，共計27次。
㈢自98年8月28日起至100年5月23日止，A女就讀基隆市西定國
小2年級至3年級之期間，基於對14歲以下之A女強制性交之犯意，在其位於基隆市○○區○○街之住處（詳址見同上員警職務報告），以每3週1次之頻率，以違反A女意願之方法，用生殖器插入A女之肛門，對A女為性交行為得逞，共計30次。
㈣於100年6月18日上午8、9時許，基於對14歲以下之A女強制
性交之犯意，在其位於基隆市○○區○○路之住處（詳址見同上員警職務報告），以違反A女意願之方法，用生殖器插入A女之肛門，對A女為性交行為得逞1次。
三、嗣經警方受理A女家庭暴力事件後，認A女有所隱瞞，經員警溝通關懷，A女始訴出始末，並由其母帶同驗傷後報案，而查悉上情。
四、案經A女、A女之母訴由基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告甲男、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、關於被告涉犯如原判決附表編號一事實欄一（一）所示對於未滿14歲以下之女子，以違反其意願之方法而為性交部分：
法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院93年度臺上字第4635號判決參照）；另按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。經查，本件如原判決附表編號一事實欄一（一）所示，認定被告自97年7月1日起至同年8月下旬止，A女就讀國小1年級前暑假期間之某3日，基於對14歲以下之A女強制性交之犯意，帶A女前往位於新北市汐止區，甲男從事清潔工作之某社區頂樓，以違反A女意願之方法，用生殖器插入A女之肛門，對A女為性交行為得逞共計3次之犯罪事實部分，並未據檢察官起訴，有本案起訴書在卷可稽，原審不察，就此未受請求之事項予以判決，顯係訴外裁判，自應由本院就此部分予以撤銷。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第15、35頁、本院卷第22頁、第45頁反面），核與證人即被害人A女於偵查時證述之被害期間、地點、方式及被告對其性侵害時有想推開被告，但推不開，也有口頭上說不要等語相符（見100年度他字第792號卷【下稱他卷】第5至9頁）。此外，並有基隆市警察局婦幼警察隊員警職務報告、行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告位於基隆市○○區○○路住處之現場圖及照片（詳見偵卷卷附證物袋內資料）及A女學籍資料（詳見原審卷附證物袋）在卷可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。
二、關於犯罪次數之認定，因本件犯罪時間自97年8月底某日起起至100年6月18日止，期間長達3年，難以僅憑被害人A女之記憶來特定被告之確切犯罪次數；復酌以被告於原審及本院審理時均已坦認全部犯行，僅對犯罪次數或供稱不復記憶、或辯以次數沒有那麼多等語（見原審卷第34頁、本院卷第45頁反面），故本院爰以A女於偵查時之證述及被告於原審審理時之供述，就事實欄之㈠至㈢部分之犯罪次數，均依「罪證有疑，利歸被告」之法理，採最有利於被告之認定如下：
㈠就事實欄之㈠部分之犯罪次數，證人A女於偵查時證稱：
伊不知道其1年級上學期就讀八堵國小時被告對伊強制性交幾次等語（見他卷第6頁）；對此被告於原審審理時供稱：伊不太記得次數等語（見原審卷第34頁）、於本院審理時則辯稱：次數沒有那麼多等語（見本院卷第45頁反面），是依對被告最有利之認定，論以1次犯行。
㈡就事實欄之㈡部分之犯罪次數，證人A女於偵查時證稱：1
年級下學期念中正國小，爸爸趁媽媽去上班的時候，在中船路家裡，叫伊趴著，把小鳥插進伊的屁股，每2、3天1次等語（見他卷第6至7頁）；對此被告於原審審理時供稱：這段期間確實是被害人母親出門工作，其待在家中，但是頻率好像沒這麼多，其真的忘記幾天1次，回想起來可能是1星期1次等語（見原審卷第34頁），且於本院審理時辯稱：次數沒有那麼多等語（見本院卷第45頁反面），是依對被告最有利之認定，以1週1次之頻率計算，論以27次犯行（計算式詳如備註一）。
㈢就事實欄之㈢部分之犯罪次數，證人A女於偵查時證稱：
從一年級開始就每2、3天一次等語（見他卷第7頁），就此被告於本院審理時供稱：有時候2、3個禮拜1次，有時候1個禮拜1次等語（見原審卷第34頁），且於本院審理時則辯稱：次數沒有那麼多等語（見本院卷第45頁反面），是依對被告最有利之認定，以每3週1次之頻率計算，論以30次犯行（計算式詳如備註二）。
㈣至於事實欄之㈣部分之犯罪次數，因證人A女於偵查時證
稱：最後1次是搬到安一路後，於100年6月18日或19日白天8、9點，在安一路住處等語（見他卷第7頁），且被告就此次犯行亦於原審及本院審理時均坦承不諱（見見原審卷第15、35頁、本院卷第22頁、第45頁反面），故此部分逕論以1次犯行。
三、綜上所述，本件罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、查A女係00年0月0出生，有其姓名、年籍資料對照表在卷可參，被告對A女為性交行為時A女未滿14歲，是被告於事實欄所示對A女為性交行為，既屬違反A女意願，自均應論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。另家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告為A女之繼父，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告對A女為猥褻、性交行為，已屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，因家庭暴力防治法並無罰則之規定，是應僅依刑法妨害性自主之規定予以論罪科刑。再被告所犯如事實欄之㈠至㈣各罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件均屬有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告本件犯行雖係對於兒童故意犯罪，然因刑法第222條第1項第2款之罪既已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（因兒童及少年福利法第70條第1項於100年11月30日修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，僅文字調整，內容並未修正，應適用裁判時法）之規定加重其刑，附此敘明。
五、原審認被告上開所犯（即原審判決事實欄一（二）至（五）所示犯行部分），事證明確，因而適用家庭暴力防治法第2條第2款、刑法第222條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告身為被害人之繼父，竟缺乏正確之性觀念，罔顧人倫，對稚幼之被害人為本件性侵害之惡行，對被害人身體、心理造成難以抹滅之傷害，嚴重破壞社會治安，惡性非輕，然被告於審判中已坦認犯行，犯罪後態度尚可，另審酌被告之犯罪動機、目的、犯罪手段及方法、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。核原審此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：原審判決量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照），原判決對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，已如前述，被告上訴僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、原審認被告於原判決附表編號一事實欄一（一）所示，對於未滿14歲以下之女子，以違反其意願之方法而為性交部分之犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，如原判決附表編號一事實欄一（一）所示部分，並未據檢察官起訴，原審不察，就此未受請求之事項予以判決，顯係屬訴外裁判，自應由本院就此部分予以撤銷，已如前述；又此部分既經撤銷，則原判決以此合併定被告應執行之刑，即有未洽。被告對此而為指摘，為有理由，原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，自應就被告於原判決附表編號一事實欄一（一）所示之罪暨應執行刑，均予撤銷，且毋庸自為判決。
七、至被告如原判決附表編號一事實欄一（一）所示，對於未滿14歲以下之女子，以違反其意願之方法而為性交之犯行部分，應由檢察官另行處理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡新涓中 華 民 國 101 年 8 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪行為 │所犯罪名 │主文 │├──┼───────┼───────┼───────────────┤│ 一 │事實欄之㈠所│刑法第222 條第│甲男對未滿十四歲之女子，以違反││ │示犯行 │1 項第2 款對於│其意願之方法而為性交，累犯，處││ │ │未滿14歲以下之│有期徒刑捌年。 ││ │ │女子，以違反其│ ││ │ │意願之方法而為│ ││ │ │性交罪。 │ │├──┼───────┼───────┼───────────────┤│ 二 │事實欄之㈡所│刑法第222 條第│甲男對未滿十四歲之女子，以違反││ │示犯行 │1 項第2 款對於│其意願之方法而為性交，共計貳拾││ │ │未滿14歲以下之│柒罪，均累犯，各處有期徒刑捌年││ │ │女子，以違反其│。 ││ │ │意願之方法而為│ ││ │ │性交罪。 │ │├──┼───────┼───────┼───────────────┤│ 三 │事實欄之㈢所│刑法第222 條第│甲男對於未滿十四歲之女子，以違││ │示犯行 │1 項第2 款對於│反其意願之方法而為性交，共計叄││ │ │未滿14歲以下之│拾罪，均累犯，各處有期徒刑捌年││ │ │女子，以違反其│。 ││ │ │意願之方法而為│ ││ │ │性交罪。 │ │├──┼───────┼───────┼───────────────┤│ 四 │事實欄之㈣所│刑法第222 條第│甲男對未滿十四歲之女子，以違反││ │示犯行 │1 項第2 款對於│其意願之方法而為性交，累犯，處││ │ │未滿14歲以下之│有期徒刑捌年。 ││ │ │女子，以違反其│ ││ │ │意願之方法而為│ ││ │ │性交罪。 │ ││ │ │ │ │└──┴───────┴───────┴───────────────┘備註（附表編號二及編號三部分，罪數之計算）：
一、附表編號二部分：（自98年2月16日起至98年8月27日止，以每週1次之頻率計算次數。）自98年2月16日起至98年3月1日止，計2週。
自98年3月2日起至98年3月29日止，計4週。
自98年3月30日起至98年5月3日止，計5週。
自98年5月4日起至98年5月31日止，計4週。
自98年6月1日起至98年7月5日止，計5週。
自98年7月6日起至98年8月2日止，計4週。
自98年8月3日起至98年8月27日止，計3週又4天，以3週計。
合計：共27週，以每星期1次之頻率計算次數，共27次。
二、附表編號三部分：（自98年8月28日起至100年5月23日止，以每3週1次之頻率計算次數。）自98年8月28日起至98年9月6日止，計1週又3天，以1週計。
自98年9月7日起至98年10 月4日止，計4週。
自98年10月5日起至98年11月1日止，計4週。
自98年11月2日起至98年11月29日止，計4週。
自98年11月30日起至98年12月27日止，計4週。
自98年12月28日起至99年1月31日止，計5週。
自99年2月1日起至99年2月28日止，計4週。
自99年3月1日起至99年3月28日止，計4週。
自99年3月29日起至99年4月25日止，計4週。
自99年4月26日起至99年5月30日止，計5週。
自99年5月31日起至99年6月27日止，計4週。
自99年6月28日起至99年7月25日止，計4週。
自99年7月26日起至99年8月29日止，計5週。
自99年8月30日起至99年9月26日止，計4週。
自99年9月27日起至99年10月31日止，計5週。
自99年11月1日起至99年11月28日止，計4週。
自99年11月29日起至99年12月26日止，計4週。
自99年12月27日起至100年1月30日止，計5週。
自100年1月31日起至100年2月27日止，計4週。
自100年2月28日起至100年3月27日止，計4週。
自100年3月28日起至100年4月24日止，計4週。
自100年4月25日起至100年5月23日止，計4週又1天，以4週計。
合計：共90週，以每3星期1次之頻率計算次數，共30次。