臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第139號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 賴琮舜選任辯護人 扶助律師邵良正律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度侵訴字第12號，中華民國101 年3 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第1540號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實賴琮舜前曾因強盜而強制性交案件，經臺灣臺中地方法院以94
年度少重訴字第2 號判處有期徒刑5 年6 月確定，於民國97年11月20日假釋出監付保護管束，甫於98年8 月21日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於100 年12月28日7 時30分許，在桃園縣○○鄉○○○路與文三一街交岔口附近之萊爾富便利商店，見A 童（00年0 月生，姓名年籍詳卷內代號0000000000號之真實姓名對照表；起訴書誤載為少女，應予更正）在店內吃早餐。明知A 童為未滿14歲之兒童，竟基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於A 童步出便利商店後，騎乘車牌號碼000-000號機車尾隨，於途中向A 童佯稱可載其至學校云云，A 童遂以行動電話撥打其母（下稱A 母，姓名年籍詳卷內代號0000000000A 號之真實姓名對照表）之電話後，將電話交由賴琮舜接聽，賴琮舜接過電話後即掛斷，惟對A 童佯稱：「你媽媽說可以」云云，A 童信以為真，因而搭上賴琮舜之機車，由賴琮舜騎乘機車將A 童載至賴琮舜位在新北市○○區○○路○○巷○ 號4樓住處，因賴琮舜未帶家中鑰匙，遂將A 童帶往該棟大樓頂樓。此時，A 童取出行動電話再撥打予其母，A 母詢問A 童人於何處，A 童回答在林口後，就將行動電話交予賴琮舜，A 母要求賴琮舜在5 分鐘內將A 童帶回，賴琮舜聽後掛斷電話，其後
A 母再次撥打A 童行動電話，A 童欲接聽，賴琮舜即將該電話搶走關機，並揮打A 童一巴掌，命A 童蹲下，賴琮舜即將自己之褲子及內褲脫下，令A 童為其口交，A 童拒絕，賴琮舜再揮打A 童嘴巴，並將其性器放入A 童之口腔內，繼之復將A 童之牛仔短褲、褲襪及內褲脫掉，接續將其性器插入A 童之性器內，以此強暴方法違反A 童之意願，接續2 次對A 童性交得逞。
嗣賴琮舜將手機還給A 童，並將之載返至A 童住處附近交予A母後離去，A 母見A 童所著褲襪膝蓋處弄髒，追問A 童原因，始悉上情而報警。
案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由程序事項：
㈠本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（
含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第28頁背面-29 頁、第44頁背面-45頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
㈡至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
實體事項：
㈠前揭事實，業據被告在警詢時、偵查、原審及本院審理時坦承
不諱，核與證人即告訴人A 童在警詢指訴情節相符（偵卷第21-28 頁）；前述A 童、被告與A 母撥打電話經過及談話內容，暨A 母發現有異追問A 童之經過，並經A 母於偵查中證述綦詳（偵卷第60-61 頁）。此外，復有監視器所錄被告搭載A 童之錄影翻拍照片6 幀、A 童手繪之現場圖、案發地大樓及頂樓照片6 幀，暨長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份附存卷可稽（偵卷第13-16 、32-33 、35-37 頁，偵卷後附證物袋），堪認被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採信。又被告對A 童為前揭強制性交行為時，A 童年齡尚未滿14歲，有代號與真實姓名對照表附於偵卷後附證物袋內可查。被告為本件犯行時，乃A 童背書包上學途中，被告對A 童未滿14歲乙情，當知之甚明，其此部分之自白，亦堪認定。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以
性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項第1 款定有明文。核被告所為，係犯刑法第222條第1 項第2 款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。次按刑法上所謂之接續犯，係指行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以一罪。查本件被告於上揭事實欄所載之時、地，分別以其生殖器插入A 童口腔、性器為性交行為，其各該行為之數個舉動間，因時間緊接，地點同一，並持續侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應認係接續為之，僅論以單純一罪。又查，被告前曾受有如事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。再被告本件犯行雖係對於兒童故意犯罪，然因刑法第222 條第1 項第2 款之罪已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑，附此敘明。
㈢原審認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第222 條第1 項第2
款，且說明被告先後以性器進入A 童口腔、性器之行為，應以接續犯論以一罪；另被告應依累犯之規定加重其刑；復就辯護人傳喚被告之母親廖鳳珠，認無傳訊之必要，說明綦詳，並審酌被告前已有如事實欄所載之妨害性自主前科，詎不知悛悔，於街道上偶然碰見Ａ童即起色心，明知A 童僅係未滿14歲之國小學童，竟為逞一己之私慾，趁A 童年幼可欺，以強暴方法違反A 童之意願，對A 童行上開強制性交犯行，妨害他人性自主權，使A 童身心受創甚鉅，對A 童之身心成長，產生難以彌補之陰影及創傷，嚴重衝擊社會善良風氣與社會秩序，其所為自應嚴予非難，兼衡其犯罪之動機、手段、目的、智識程度、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，暨斟酌公訴人起訴意旨及本院審理時原對被告具體求處有期徒刑11年1 月，嗣於本院辯論終結後復以論告書更正為對被告具體求處有期徒刑12年6 月，審酌後認公訴人上開求刑稍嫌過重，量處有期徒刑10年。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：㈠該署前統計分析97年至99年間貴院判決有罪刑法第221 條及第222條案件，於判決書所明示之量刑因子，經該署「妨害性自主罪具體求刑研究小組」研討後，擇其具有共識之量刑因素歸納而成求刑因子試算系統。㈡針對統計分析前開期間貴院判決有罪之刑法第222 條案件判決，就其中未違背法院加強緩刑宣告實施要點及最高法院51年台上字第899 號判例揭示個案得以援引刑法第59條減刑之判決所宣告之刑度具體歸納分析，再將被告所得援用之減刑因子全部援以減刑後之最低刑度設為7 年，經計算後將本罪之基礎點值設為315 點，每點換算為10日，是本罪訂為105 月。㈢再審酌被告與被害人無任何關係，隨機犯案，對社區治安與婦女安全生極大危害；被告之犯行使被害人自此不敢1 人出門、怕黑、個性膽小，及被告於偵查、審理均坦承等求刑因子後計算出其點值為315 點。以之加上前述基礎點值，總計450 點，每點以10日換算，被告之刑度應為有期徒刑12年6 月。㈣原審審酌刑法57條（除第10款外，餘皆有加重量處情形）量刑斟酌事項，僅處有期徒刑10年，量刑結果與理由所述量刑斟酌事項不合。且未具體指摘檢察官具體求刑內容有何不妥云云。惟查：量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。查原審判決關於刑之量定，就檢察官所指被告隨機犯案，嚴重破壞社會善良風氣、社會秩序，及對
A 童造成難以彌補之陰影、創傷等求刑因子，均已審酌，且就其餘刑法第57條所列之情狀亦予考量，並無失衡之情形。另檢察官所執之求刑因子試算系統，乃該署以前述條件之本院判決分析歸納而成，立意雖佳，惟該試算系統僅為法院量刑之參考，難執之限制法院之量刑，況該試算系統，就成立刑法第222條第1 項罪之量刑基礎點值設為315 點，每點10日，共計3150日，亦即成立該罪者至少應量處有期徒刑8 年7 月，此與該罪法定刑為7 年以上有期徒刑之規定不符，更堪認該試算系統僅供法院量刑之參考。檢察官以原審量刑與該試算系統試算之結果不符，提起上訴核無理由。又原審判決既已說明其審酌及考量上開事項後量處被告有期徒刑10年之理由，由其所述理由，當亦說明何以其認檢察官求刑稍嫌過重，檢察官以原審未具體指摘其具體求刑內容有何不妥云云，亦屬無據。依上，檢察官上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 趙文卿法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡中 華 民 國 101 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(94.02.02)第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。