臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第271號上 訴 人即 被 告 林義鴻選任辯護人 柯士斌律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院100 年度侵訴字第18號，中華民國101 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第1593號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○對於心智缺陷男子以其他違反意願之方法而為性交，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、乙○○前⑴於民國87年間因強制猥褻案件，經臺灣基隆地方法院以87年度訴字第404號判決處有期徒刑8月，復經本院以88年度上訴字第456號駁回上訴確定；⑵又因妨害性自主案件，經臺灣基隆地方法院以88年度訴字第418號判決判處有期徒刑1年4月確定，前開⑴、⑵案件合併定應執行刑為有期徒刑1年11月確定，於90年2月22日執行完畢（非構成累犯）。另於88年間因強制猥褻、強制性交案件，經臺灣基隆地方法院以89年度訴字第723號判決，其中⑶強制猥褻部分處有期徒刑1年（後經減刑為6月），刑之執行前施以強制治療，經本院以90年度上訴字第355號、最高法院以91年度台上字第1985號駁回上訴確定；⑷強制性交部分，經本院以91年度上更㈠字第334號判決處有期徒刑7年2月，且應於刑之執行前施以強制治療，再經最高法院以91年度台上字第4407號判決駁回上訴確定；前開⑶、⑷案件合併定應執行有期徒刑7年6 月，且應於刑之執行前施以強制治療，而於97年10月30日縮刑期滿執行完畢（前開⑶、⑷案件構成累犯）。
二、乙○○猶不知悔改，於100 年4 月8 日下午10時許，在基隆市○○路○○號樓梯口前見中度、近輕度智能障礙之甲○（代號0000-000000 ，起訴書誤載為0000-00000；真實姓名年籍詳卷，本案發生時已滿18歲，下稱甲○）獨坐，認有機可趁，即上前攀談，並給予先前購得之雞排、香菸以為示好，進而邀約甲○同至山區偏僻處，惟於途中甲○即已明確表達不欲接受撫摸、性交之意願，二人步行至基隆市○○路○○巷通淮宮廟附近草叢偏僻處，乙○○竟基於違反甲○之意思予以性交之犯意，以手撫摸甲○之生殖器、臀部，甲○雖以手撥開，但乙○○仍脫下甲○外褲、內褲，再以口腔含住甲○之生殖器，對甲○進行口交。然因氣味不佳，未至10秒即行終止，二人復又著衣步行下山。嗣因二人徘徊通淮宮廟附近，於100 年4 月8日 下午11時18分許，員警藍功泉接獲通報前往巡邏察看，在前開通淮宮廟附近查獲乙○○、甲○，經盤查後始查悉上情。
三、案經甲○訴由基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。查被告及辯護人就檢察官提出之各項證據，對於證據之證據能力並不爭執，迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議。本院審酌以下引用之證人陳述、各項非供述證據等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等情況，堪認取得證據之過程適當，均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告就於前揭時地偶遇被害人即告訴人甲○，二人攀談後同至通淮宮廟附近山區草叢處，伸手撫摸甲○之生殖器，二人均褪去內、外褲等情，於本院調查、審理時固均坦承不諱，惟矢口否認有任何違反被害人意願為性交之犯行，辯稱：伊並不知甲○有智能障礙，與甲○係兩情相悅，係甲○主動微笑示意為同性戀，伊始認為甲○對伊有意思，二人邊走邊聊、互相了解對方後，走到土地公廟附近山區草叢處，二人互相撫摸對方並各自脫下內、外褲，甲○要求伊幫甲○口交，但因甲○體味不佳就已放棄，並未實際幫甲○口交云云。辯護人則為被告辯護稱：被告並無違反甲○意願之行為，被告偵查中自白「口交10秒」係指本欲為口交而停止，期間為10秒；況本案甫發生後即遭警盤查，並對甲○採樣，然鑑定結果顯示甲○之生殖器並未檢出甲○以外之男性Ｙ染色體，可見並無口交事實云云。
經查：
㈠被告於前揭時地見告訴人甲○獨坐，以雞排、香菸示好後
二人攀談後而邀約同行至通淮宮廟附近草叢偏僻處，被告並伸手撫摸甲○之生殖器、臀部，在該草叢處均有褪去內、外褲，後為證人即員警藍功泉查獲等事實，除為被告於警詢及偵訊時自承在卷外（偵查卷第6 至9 頁、第22 至24頁、第92至95頁、第129 至130 頁、原審卷一第39 頁），亦經證人即告訴人甲○於檢察官偵訊時、證人即查獲本案之警員藍功泉於檢察官偵訊時證述綦詳（偵查卷第11
8 至121 頁、第109 至110 頁），並有現場示意圖1 紙、現場照片34張（偵查卷第97至106 頁、偵查卷密封證物袋）、基隆市警察局指揮中心受理110 報案紀錄單、基隆市警察局第四分局中山派出所員警工作紀錄簿（見原審卷二第33-37 頁）在卷可稽，堪以認定。
㈡被告於通淮宮廟附近草叢，對甲○為口交行為乙節：
1.證人甲○⑴於警訊證稱：於草叢處，被告先將伊褲子脫掉，後以手撫摸伊生殖器，再以嘴巴含住生殖器，且以手撫摸屁股、乳房等語（見偵查卷第11頁）。甲○接受警詢之時間，係於案發1小時內，對於甫發生之事實，其記憶應甚清晰深刻，尚未有受外力干擾及影響之機會與可能性，且警詢過程中尚有監護人及社會工作師之陪同，甲○之陳述亦應無受不當提問或誘導所影響之虞，可信度甚高。⑵復於偵訊時證稱：在草叢處被告先摸伊生殖器，就把伊外褲脫掉，被告也有自己脫自己的內、外褲，被告叫伊幫他口交，伊嫌髒沒有答應，後來被告就幫伊口交等語（偵查卷第119至120頁）；⑶再於原審審理時證稱：（在山上）被告摸伊生殖器、屁股及乳房，被告要求伊親被告生殖器，伊說伊不想幫被告親，被告就自己靠近伊、脫伊褲子，就這樣把伊吹下去，他有用嘴含住伊的生殖器，含很久等語（見原審卷一第10 5至115頁）。證人甲○於偵查中、原審證述，就提及被告撫摸被害人生殖器、乳房、臀部等部位，且有脫其內、外褲，以口含住其生殖器而對其口交等情形，前後描述一致。
2.而被告亦⑴於警詢時供稱：到山頂後，雙方褪下褲子，掏出生殖器，互相摸一摸、打一打，就是互相用手幫對方生殖器打手槍，因喜歡甲○，故伊有用口交之方式，以嘴含住被害人生殖器等語（見偵查卷第7 頁）；⑵於第一次偵訊時陳稱：於通淮宮廟後方涼亭旁路邊，互吻對方臉頰，各自褪下外褲及內褲到大腿處，互相擁抱，互相用手摸對方的生殖器、接吻，伊親吻對方生殖器、再口交被害人的生殖器大約10秒鐘左右等語（見偵查卷第23頁）；⑶於100 年4 月22日第二次偵訊時復稱：當時確實撫摸被害人生殖器、幫被害人口交，幫被害人口交10秒就不想幫被害人口交了，但被害人並未幫伊口交等語（見偵查卷第94頁）；⑷於100 年6 月29日第三次偵訊時亦供承：「（問：你為何要幫他口交？）因為是他（指甲○）自己脫褲子，要我幫他口交等語（偵查卷第130 頁）。是被告於警訊、偵查中均一致、且多次均供述「有對甲○生殖器為口交行為」等情。
3.故依證人甲○迭次一致之證詞，核與被告於警訊、偵查中自承「對甲○生殖器口交」之供述相合，是可認被告於前揭通淮宮廟附近草叢，有對甲○為口交行為。
4.被告雖於原審、及本院審理中均改口否認有為甲○口交之行為，辯稱：靠近、正要含住甲○的生殖器時，聞到體味，立即放棄口交云云。辯護人亦舉出案發後第一時間採取之被害人、被告檢體鑑驗結果，被害人甲○之生殖器並無被告精子細胞等情為佐。然：
⑴被告於偵查中歷次陳述均坦承確有對甲○為口交行為
，且不曾提出「原想對甲○口交，靠近時聞到異味，隨即放棄，故未進行口交」之辯解，益徵其於起訴後提出此等辯解係事後卸責之詞。且被告若於將口腔湊近甲○之生殖器正要含住時聞到異味，由於鼻子與嘴部甚為接近，不可能需要數秒方能以嗅覺感覺出異味，被告暨辯護人辯稱偵查中所述「口交10秒」係指「本欲口交而停止，期間為10秒」云云，顯係牽強附會之詞。參酌被告於警詢及歷次檢察官偵訊時不斷辯稱「甲○係自願，伊並未對甲○為強迫行為」，可見其知曉自己面臨妨害性自主案件之刑事偵查程序，未曾捨棄為自己辯護之權利，亦無受不正詢問、訊問致不敢為自己辯解而作出非任意性陳述之情形，自難認有「被告明知自己並未實際對甲○進行口交行為，對此竟隻字不提，反而向警員及檢察官表示其有對甲○進行口交行為10秒」之可能性。
⑵雖為警查獲後3小時（即100年4月9日凌晨3時許），
經行政院衛生署基隆醫院為甲○進行採證，留取甲○事發所著衣物（綠色運動褲、紅色長袖、灰色短袖、內褲）、外陰部梳取物，並以棉棒對甲○之男性生殖器、左胸、右胸採樣，鑑定結果顯示：⑴被害人綠色運動褲、紅色長袖及灰色短袖經多波域光源檢測結果，均未發現可疑精液斑，故均未進行DNA鑑定；⑵被害人內褲褲底前端採樣標示00000000處以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，以前列腺抗原檢測結果，呈陽性反應，經萃取DNA檢測，未檢出被害人以外之體染色體DNA－STR型別；⑶被害人生殖器棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA檢測，未檢出被害人以外之體染色體DNA－STR型別；⑷被害人6A棉棒（採自左胸）及被害人6B棉棒（採自右胸），以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陰性反應，以唾液澱粉酶檢測，均呈陰性反應，經萃取DNA檢測，均未檢出男性Ｙ染色體DNA－STR型別；⑸被害人外陰部梳取物內含二根毛髮經檢視未發現明顯毛囊細胞，故未進行DNA鑑定等情，有卷附內政部警政署刑事警察局100年6月9日刑醫字第00000000 00號鑑定書足參（偵查卷第127頁）。辯護人雖執此主張被告並無對Ａ男為口交行為，然酸性磷酸酵素檢測法，係檢測精液中含量極高之酸性磷酸酵素，該酵素為一種蛋白質，檢測該酵素之活性，即可初步篩檢檢體中是否含有精液。而本件待判別之性交行為係「口交」，亦即男性受檢者是否曾經遭「口」含住生殖器，並非傳統之「以可能留下精子細胞之生殖器」等碰觸受檢者生殖器，除非加害者口中原即含有自身之精液，本即不可能於受檢者之生殖器中採得任何與加害者有關之精液；且口交過程中，縱加害者有射精之情形，除非加害者係對著受檢者生殖器官射精，否則受檢者之生殖器官上亦根本不會沾染加害者之精液。是以口交為性交之方式，事後於受害者之生殖器採樣，除男性受害人本身之精子細胞外，原則上係無法採得加害者之精子細胞，故酸性磷酸酵素檢測法檢測結果之陽性、陰性，與受檢者是否曾經與人發生口交並無必然之關連。則辯護人以前開鑑定結果⑶認定本件並無口交發生，顯為邏輯推論之錯誤，無法為有利於被告之佐證。另就鑑定結果⑴、⑵部分，因被告於接觸被害人甲○之際，係脫下被害人甲○之外褲、內褲，已如前述，故於被害人之外褲、內褲、身著之其他衣褲，本即不會存在被告之精液、精液斑，亦無法鑑得被告之DNA，是鑑定結果⑴、⑵雖為陰性，亦難為有利於被告之認定。再因唾液澱粉酶檢測，則係檢測加害人體液沾染之有無，本件證人甲○均未指認被告曾經舔含被害人之左胸、右胸，則被告之唾液、體液本即未曾沾染於被害人之左胸、右胸，故欲被害人甲○之左胸、右胸採樣後以唾液澱粉酶檢測，自應為陰性反應（即鑑定結果⑷），此與被告有無對甲○口交、撫摸生殖器之認定並無必然之關連。是本件鑑定結果雖全為陰性、弱陽性，但均與本件被告是否有對甲○生殖器撫摸、口交之事實認定無涉，辯護人為被告所辯，實不足採。
5.按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為；刑法第10條第5 項定有明文。被告以自己之口腔含住甲○之生殖器，此等口交行為合於前述第10條第5項第2款所定「以性器以外之其他身體部位使與他人之性器接合之行為」，自屬性交行為。而被告係基於滿足性慾之目的，撫摸甲○之生殖器及臀部，並對甲○為口交，此舉顯然並非偷襲式、短暫性之性騷擾行為，而屬刑法所定之猥褻及性交行為。是被告對甲○所為撫摸生殖器、口交之行為，係對甲○為猥褻、性交之事實，堪以認定。
6.至於公訴意旨另認：被告在公車站牌處附近之西定路41號樓梯間，有撫摸甲○大腿兩側、生殖器及乳房云云，業經證人甲○於偵查中、審理中為否認，已欠缺充分之證據足資證明；且當時雖係晚上，由於該處所仍屬隨時可能有人出入之地點，被告縱有欲對甲○為猥褻行為之意，衡情亦會選擇人煙罕至之偏僻處所較為合理，應認公訴意旨此部分所載係有誤會。
㈢證人甲○之心智狀態：
1.證人甲○因中度智能障礙領有中華民國身心障礙手冊，在特殊教育學校就讀，有身心障礙手冊影本、學校檢送之甲○就學成績等相關資料附卷可憑（手冊影本參偵查卷密封證物袋、成績等資料影本存院卷二密封證物袋），本院將甲○送請長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）鑑定結果：甲○有中度接近輕度智能障礙等情，有精神鑑定報告書存卷可佐（原審卷一第72頁）。再經送甲○至基隆長庚醫院進行精神鑑定，該院綜合甲○之家庭結構與家族史、難產出生成長發展史、過去病史等，於鑑定後函覆稱：甲○在鑑定時意識清醒，有社交性微笑及眼神接觸，表情雖侷限呆僵，但注意力集中，言語流暢，構音無明顯異常，但用詞較一般人成年人淺薄簡單，遇有不知回答問題時，常有迂迴贅述、答非所問之情形；於認知功能上，魏氏成人智力測驗總智商為50、語文智商為50、作業智商為49，均為中度接近輕度智能障礙，故以「甲○的性喜好取向為異性，在此事件中與加害人的身體及性器官接觸，應非主觀的性取向或性衝動所為，而是在被動狀態下所發生；雖然甲○在筆錄及庭訊時，表達被告對自己脅迫的方式並不一致，但甲○的智能表現在中度接近輕度智能障礙的程度，中度智能障礙的患者，在焦慮情境下可能會有記憶回溯的偏差，以及受到問句的誘導與暗示性而影響回答內容。」，「另外中度智能障礙的患者，在他人的武力或口語脅迫下，很可能無法依據現實情境有效的判斷其威脅的危險性高低，不知如何抗拒或脫離當時之情境，而作出違反自由意願下的行為。」等情，有基隆長庚醫院檢送之精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷一第70至73頁）。是可認甲○為有心智缺陷之人，惟因認知能力、總智商為中度接近輕度智能障礙，並非全無意思決定之可能，惟就實際情境難以有效判斷，而難以採取有效行為抗拒、脫離違反意願之情境。且甲○之言語能力亦為中度接近輕度智能障礙，雖構音無明顯異常，但於反覆、較長時間之交談下，即可知悉其用詞簡單，遇有較為複雜之問題，即出現答非所問、贅述、迂迴之用語混淆。
2.至被告雖自稱：患有精神官能性憂鬱症、精神分裂症，較難理解他人之狀況云云，並舉妨害性自主收容人診療報告（偵查卷第69頁反面）、基隆長庚醫院100年9月20日診斷證明書（原審卷一第43頁）為佐。惟經基隆長庚醫院對被告進行精神鑑定，認定：「林員有情緒困擾，在心態上相當的自我中心，難以同理他人，對外在環境及人事懷有敵意，亦經常將責任外化，及自身行為合理化的情形，具有反社會性人格或自戀性人格的特徵。在心智功能方面，林員可預先以手機錄音自己與甲○對話的過程，並在鑑定過程中播放，意圖證明自己並未妨害性自主，此等行為需要複雜的組織、計畫與執行能力，但其智力測驗結果卻呈現輕度到中度智能障礙，顯然與其能力表現並不相符，故本院認為智力測驗結果因林員配合度不佳而遭到低估。另外，林員於犯案當時並未有幻聽、妄想等精神症狀干擾，亦未有酒精、藥物或非法物質影響其自由意志，故本院認為林員於犯案當時，辨識其行為之能力，依其辨識而行為之能力，及理解其行為係屬違法之能力，應未顯著低於一般人」，有該院101年1月13日（100）長庚院基法字第288號函所附對被告鑑定之精神鑑定報告書存卷可佐（見原審卷一第62至67頁），是可認被告於本件行為時，並無任何辨識能力較低於一般人之情形。
3.而被告已自承：係與甲○在○○路00號樓梯口相遇，在該處與甲○攀談聊天，二人經由斜坡步行至通淮宮廟附近山區草叢處，方在該處有上述猥褻及性交行為，且在步行過程中一路邊走邊聊等情，核與證人甲○證述之過程相合，足見被告在對甲○為猥褻及性交行為前，已與甲○有相當之對答及談話量，就甲○談話時述及與「性事」相關時出現之迂迴、重複、矛盾言語，即可知悉甲○之心智狀況與一般正常成年人有明顯之差異。且被告並非無與心智缺陷者為交談經驗，前即係對有身心障礙之男子為妨害性自主行為，經臺灣基隆地方法院以89年度訴字第723號判決，其中強制猥褻部分處有期徒刑1年（後經減刑為6月），刑之執行前施以強制治療，經本院以90年度上訴字第355號、最高法院以91年度台上字第1985號駁回上訴確定；另強制性部分，經本院以91年度上更㈠字第334號判決處有期徒刑7年2月，且應於刑之執行前施以強制治療，再經最高法院以91年度台上字第4407號判決駁回上訴確定等情，亦有前開判決在卷可稽（見偵查卷第41-63頁），更徵被告對於甲○有心智障礙之情形已有認識。是可認被告知悉甲○之心智缺陷情性，且係有意利用甲○之心智缺陷，難以有效脫離複雜情境之機會，對甲○為猥褻及性交之行為。被告辯稱：不知甲○之心智缺陷狀況云云，實不可採。
㈣被告係違背證人甲○之性自主意願：
1.按刑法第221條第1項對於男女以其他違反其意願之方法而為性交罪，所稱「其他違反其意願之方法」，不以類似於該項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，凡為該項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者，即足當之。
2.證人甲○於警訊即已證稱：在被告侵害之期間，因該處並無人煙、且已夜深人靜，故無喊叫，但一直企圖擺脫被告，但仍為被告拉住等語（見偵查卷第11頁背面），於原審更為具體證稱：一路上，已經跟被告講不要跟被告在一起，向被告表示伊要回家，但被告還是輕輕拉住伊手，要求被告放開被告仍不放開，之後被告有拉伊手去摸、親被告之生殖器，叫伊蹲下去，伊已告知不行，因為晚上警察會來抓，並告知不想幫被告「吹」，結果被告就自己靠近伊，脫伊褲子，在被告摸伊生殖器、乳房之際，有向被告表示「不要」，但被告一直要求伊給被告摸，伊表示並不接受被告口交，有把被告之手推開，被告手又一直過來等語明確（見原審卷一第000-000頁），是以甲○之心智能力、言語能力，已於案發過程中明顯、數度表達其性自主意願，而於被告伸手撫摸甲○生殖器時，甲○更出現「以手撥開」之舉動，逵之前揭說明，被告係在甲○已出言並以行動表示反對之情形下，猶對甲○為撫摸猥褻、口交性交，可認其已著手以違反被害人意願之方法對甲○為性交。
3.雖被告仍辯稱：由甲○係自願與被告步行至草叢、無人處，可認甲○係並無反對為性交之意思云云。惟證人甲○已證稱：因步行過程已經以言語表示不願與被告為性交等語明確，已如前述，被告豈有忽略甲○明確之言語表示，僅以「願意一同前往他處」即論「願意與之為性交」？況以甲○之心智缺陷程度，且被告已於事前贈予雞排、香菸示好，博取甲○好感，雖可認甲○願意與被告同往他處，亦難逕認甲○已知悉深夜同往無人處後，即將發生何事。故難以甲○同意與被告同為步行至他處即為「同意與之為性交」。是被告辯稱顯不可採。
4.證人甲○雖曾於警詢及偵訊時證述：被告舉右手握拳作勢毆打狀，口稱「如果你不陪我上去，我要揍你」，因而被迫隨被告往山區走，且因被告恫稱「如果不願意，就要打你」，因害怕不敢抵抗，致遭被告性侵得逞等情，而與審理中證述情節不合，惟證人甲○就此前後不一情形為解釋：偵訊時係因緊張而亂說話等情。則關於「是否遭被告以動作及言語脅迫」一節，其前後證述顯有相當差異，且互相矛盾。且被告已否認有何施以強暴、脅迫、恐嚇之方法等情，自難以證人甲○存在有瑕疵之證詞認定被告有以強暴、脅迫、恐嚇等如起訴書所指之方法，對甲○為上開猥褻及性交行為。公訴檢察官雖認甲○係因已與被告達成和解，且被告曾向其表示「若被告被關，和解金額需返還被告」，致在審判中為與偵查中相異之證述。然由甲○於審理時之證述，仍以明確表示其餘被告違反甲○性自主意願、描述性交、口交過程，更以被害人身分表示「我希望他（指被告被關起來」（見原審卷一第108 至109 、111 、115 、117 頁），並未顯露有刻意為被告脫罪或附和被告辯詞之情形，尚難認其審理時所述：被告沒有強迫伊、沒有舉右手握拳作勢要揍伊或說恐嚇的話等語，係刻意迴護被告之不實之詞。
㈤綜上被告明知甲○之心智缺陷，仍以其他違反意願之方法
，對有中度接近輕度智能障礙之甲○為猥褻及性交之行為。本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、按刑法妨害性自主罪章，將妨害性自主行為區分為性交及猥褻兩類不同之犯罪行為。行為人若以性交之犯意，先對被害人為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪予以評價，則猥褻之階段行為自為性交行為所吸收（最高法院99年度台上字第7419號判決要旨參照）。核被告之行為係犯刑法第221 條、第222 條第
1 項第3 款之對心智缺陷之人強制性交罪。而被告對被害人之猥褻行為應屬性交行為前之階段行為，應不另論罪。
被告前於88年間因強制猥褻、強制性交案件，經臺灣基隆地方法院以89年度訴字第723 號判決，其中強制猥褻部分處有期徒刑1 年（後經減刑為6 月），刑之執行前施以強制治療，經本院以90年度上訴字第355 號、最高法院以91年度台上字第1985號駁回上訴確定；強制性交部分，經本院以91年度上更㈠字第334號判決處有期徒刑7年2月，且應於刑之執行前施以強制治療，再經最高法院以91年度台上字第4407號判決駁回上訴確定；前開二案件合併定應執行有期徒刑7年6月，且應於刑之執行前施以強制治療，而於97年10月30日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於本件行為時，並無任何辨識能力較低於一般人之情形，業經基隆長庚醫院鑑定明確，已如前述，並有該院101年1月13日（100）長庚院基法字第288號函所附對被告鑑定之精神鑑定報告書存卷可佐（見原審卷一第62至67頁），是可認被告為本案犯行時，並無刑法第19條第1項或第19條第2項之情形，自無適用前述規定予以不罰或減輕其刑之餘地，併此敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見；然依卷內證人甲○之證述，已足認甲○於被告為猥褻、性交之過程中，明顯表達其性自主決定意願、且已為反對性交之行為，被告仍對之為猥褻、性交之行為，應係犯刑法第
221 條、第222 條第1 項第3 款之對心智缺陷之人強制性交罪，已如前述，然原審以卷內之證據不足認定被告對甲○為猥褻、性交過程中有行使強暴、脅迫、恐嚇等違反甲○意願之方式，即逕認被告之猥褻、性交行為並未違反甲○之意願，更僅以甲○之智能障礙情形，逕認甲○於案發時並無任何性自主意願，而認定被告之行為係犯刑法第22
5 條第1 項乘機性交罪，其認事、用法顯有違誤。被告提起上訴猶執業經原審指駁而不採之辯解，否認犯罪，指摘原判決不當，雖為無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，應由本院撤銷改判。且本院認原審判決就被告事實部分適用法條不當，而予撤銷改判，爰無刑事訴訟法第370 條前段之適用，併此敘明。本院審酌被告前開構成累犯之前科即係以強暴之方法違反心智缺陷者性自主意願為性侵害，除此外尚有二次如事實欄一⑴、⑵所載妨害性自主等前科紀錄，素行不良，有上開前案紀錄表、判決在卷可佐（見原審卷二第44-56 頁），竟於本件再度選定存有心智缺陷之甲○為侵害對象，屢屢再犯同質之罪，以甲○為洩慾之對象，應予非難；然事後業已與甲○暨其家屬和解並給付和解金新臺幣3 萬6 千元，此有和解書附卷可查（見原審卷一第120 頁），兼衡其智識程度、生活狀況（國中畢業、以清潔工為業、生活小康，見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的，犯罪時所受之刺激、犯罪所用之手段、生活狀況、所生危害、及犯後飾詞狡辯，未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。末按「因第19條第1 項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護。有第19條第2 項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之」，刑法第87條第1 項、第2 項定有明文；可見如欲依刑法第87條規定施以監護處分，須以有適用刑法第19條第1 項、第19條第2 項或第20條（乃瘖啞人得減輕其刑之規定）作為前提。而刑法第91條之1 關於強制治療之規定，於法律修正（94年2 月2 日修正公布，00年0 月0 日生效施行）後，已改採刑後治療，無庸於判決時諭知。查基隆長庚醫院於鑑定報告指出被告屬再犯高危險群一節，因本案並未對其適用刑法第19條第1 項、第2 項或第20條之規定，自無一併諭知監護處分之餘地，而關於是否給予強制治療之保安處分，宜由權責機適用刑法第91條之1 之規定另行鑑定、評估，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第222 條第1 項第3 款、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周雅玲中 華 民 國 101 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。