臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第21號上 訴 人即 被 告 曹○○真實姓名、.選任辯護人 邱基祥律師上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第137號，中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第25615號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、曹○○（真實姓名、年籍詳卷）係成年女子Α女（真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）之配偶，其等間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。曹○○於民國99年9月23日晚上9時30分許，在其等位於臺北市○○區○○路之住處，與Α女因金錢問題發生爭執後，竟基於強制猥褻之犯意，以徒手將Α女推倒在Α女臥室之沙發椅上，藉身體壓住Α女，Α女見狀乃極力反抗表達拒絕，並以左臂阻擋，卻遭曹○○以張嘴啃咬Α女左臂，以上開強暴而違反Α女意願，強吻Α女嘴部之方式，對Α女為強制猥褻行為1次得逞，Α女因罹有非典型憂鬱症合併精神病症狀，所服用藥物可能有皮膚異常出血或瘀青之副作用，因而受有左前臂2處挫傷瘀青各1×1分、4×3公分、左膝瘀青2處各1×1公分、1 ×1公分、左上臂瘀青3×2公分、右手瘀傷1×1公分、右膝瘀傷1×1公分等傷害。嗣因Ａ女對曹○○稱：「我咬舌自盡也不會給你」等語，曹○○始停止其猥褻行為，經Α女報警處理，而查悉上情。
二、案經Ａ女訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告曹○○及其辯護人雖曾於本院準備程序中就證人即告訴人Ａ女於偵查中之陳述（見99年度他字第9870號卷【下稱他卷】第2、3、25、26、29、30頁）之證據能力予以爭執，惟嗣於本院審理時已改稱不爭執證據能力，且認無傳喚Ａ女作證必要（見本院卷第118頁反面），而被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其與Ａ女為配偶關係，有於前開時、地，壓制Α女身體，強吻Ａ女之事實，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：伊是為了安撫Ａ女的情緒，才會親吻Ａ女，雖然Ａ女表達反對，但伊認為是夫妻之間的戲謔，因為要親吻Α女，有咬到Α女的手臂，Ａ女因為服用藥物，才容易造成瘀傷，伊根本無強制猥褻之犯意云云。然查：
㈠Ａ女與被告係夫妻關係，於前開時、地，有遭被告強行壓制
身體，咬傷手臂，並予強吻等情，業據證人Ａ女於偵查時指述明確（見他卷第2、25、26、29頁），且經被告於偵查及原審中所供明（見他卷第28、29，原審卷第125、126頁），又有長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院出具之Ａ女之受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽（見他卷第4頁），徵而可信，已足認定。
㈡按稱「猥褻」行為者，係指足以滿足自己、他人性慾之動作
，侵犯他人性自由之權利，被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念；強制猥褻罪係以猥褻之意，壓抑或影響被害人性自由之意思，以滿足性慾、引起他人性慾之傾向，屬性侵害之犯意。而「接吻」如係兩情相悅，固屬夫妻、情侶之間表達情慾之親密行為，然若對方已表達反對之意，行為人復施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，強行親吻嘴部，顯然係為滿足自己性慾，違反他人之意願，使他人產生厭惡、羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，當屬猥褻行為甚明。次按刑法關於夫妻間之強制性交、強制猥褻行為，是否構成犯罪，學說、實務曾有爭議，惟有鑑於刑法就前開犯罪行為構成要件之規定，並未以夫妻間之婚姻存續為排除規定，且夫妻雖互負同居義務，但仍應尊重他方之性自主權，故刑法於88年4月21修正公布，將前開規定自妨害風化罪章修正為妨害性自主罪章，另新增刑法第229條之1「對配偶犯第221條之罪者，或未滿十八歲之人犯第227條之罪者，須告訴乃論」之規定；再於94年2月2日修正公布刑法第229條之1「對配偶犯第221條、第224條之罪者，或未滿十八歲之人犯第227條之罪者，須告訴乃論」之規定，以調和此項爭議。是對配偶犯強制性交、強制猥褻罪，仍屬刑法規範之犯罪行為，惟應以配偶提出告訴為訴追條件。
㈢再者，本案被告雖與Α女為夫妻，然被告以徒手將Α女推倒
在臥室沙發椅上，復以身體壓住Α女，經Α女極力反抗表達拒絕，並以左臂阻擋時，卻遭被告咬傷左臂，以上開強暴而違反Α女意願，強吻Α女嘴部之方式，對Α女為強制猥褻行為1次得逞，Ａ女復對被告稱：「我咬舌自盡也不會給你」（見他卷第2頁），甚至隨即於翌（24）日清晨6時46分接受驗傷後，於該日即向臺灣臺北地方法院檢察署申告，有前揭驗傷診斷書、Α女偵查中訊問筆錄可稽（見他卷第2、4頁），可見Α女之性自主意願確受被告壓制，而被告侵害Α女之性自主法益之主觀犯意及客觀犯行，亦甚明灼，益徵被告以本件僅是單純出於夫妻間之戲謔云云置辯，並無可採。
㈣至Α女雖罹患有非典型憂鬱症合併精神病症狀，所服用藥物
之可能有皮膚異常出血或瘀青之副作用等情，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（九九）長庚院法字第1344號函、99年3月2日藥袋影本在卷可稽（見原審卷第44、77頁）；惟被告既坦承其確有以身體壓住Α女、咬Α女左臂之行為，顯然被告確有對Α女強施不法腕力無訛，則Α女於案發後即於翌（24）日凌晨6時46分許（原判決誤載為0時46分許，應予更正），驗傷受有左前臂2處挫傷瘀青各1×1分、4×3公分、左膝瘀青2處各1×1公分、1×1公分、左上臂瘀青3×2公分、右手瘀傷1×1公分、右膝瘀傷1×1公分等傷害，顯係被告施以強制猥褻行為所造成，殆無疑義，無從據此而為有利被告之事實認定。
㈤綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。被告基於強制猥褻之犯意，對Α女施以不法腕力，造成Α女傷害結果，應為其強制猥褻行為所吸收，不另論罪。
三、公訴意旨雖認：被告於99年9月23日晚上9點30分左右，在臺北市松山區住處，僅著1條內褲，違反Ａ女之意願，施用強暴脅迫，一路用自己的性器官抵住Ａ女之性器官，將Ａ女從書房推擠拖至臥房，強押在貴妃椅（沙發椅）床上，並整個身體撲倒壓在Ａ女身上，抱住Ａ女，違反其意願，以手不停撫摸Ａ女背部，並用其性器官抵住Ａ女性器官，企圖對Ａ女強制性交，經Ａ女極力抵抗，仍來回5、6次，企圖對Ａ女強制性交，並違反Ａ女意願，強吻Ａ女，及咬傷Ａ女左手前臂，並抓傷Ａ女，因Ａ女不從，被告竟又反壓Ａ女脖子，過程長達25分鐘之久，因Ａ女反唇相譏：「我咬舌自盡，也不會給你」，並極力抵抗，而未能得逞，惟致Ａ女受有左前臂2處挫傷、瘀青、左膝瘀青、左上臂瘀青、右手瘀傷、右膝瘀傷之傷害等情，因認被告係涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌云云。惟查：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：⒈
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。⒉以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。次按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項亦有明文。至無男女生殖器之接合時，行為人之犯意如何，攸關其罪名之成立。茍該行為係其主觀強制性交犯意之遂行，則其暴行之實施，即為強制性交行為之著手，應成立強制性交未遂罪；否則如行為人主觀上無男女交媾之意思，而為暴行藉以滿足其情慾，僅成立強制猥褻罪甚明。
㈡Ａ女於前開時、地，有遭被告強行壓制身體，咬傷手臂，並
予強吻之強制猥褻犯行，已如前述。至於告訴人指述：被告對伊性侵，但未得逞，壓住伊脖子，但當時驗傷還驗不出來，被告是企圖要強暴伊云云（見他卷第25頁），則查無其他積極證據可資佐憑；參以告訴人陳述：被告就是整個人壓在伊身上，沒有摸那個部位，被告當時僅著1條內褲，伊的衣服沒有被脫，被告沒有把性器官掏出來，並沒有說要對伊強制性交等語（見他卷第26頁），告訴代理人於偵查時亦陳稱：無從得知被告是強制猥褻或強制性交等語（見同他卷第26頁），況且被告於偵、審中始終堅詞否認涉有強制性交犯行，實無從據此逕認被告涉有強制性交犯行至明。
㈢從而公訴意旨認被告此部分係涉犯刑法第221條第2項、第1
項之強制性交未遂罪嫌，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
四、原審本於同上見解，適用刑法第224條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告為滿足一己之私慾，不顧配偶Ａ女反對，強吻Ａ女，造成Ａ女身心受創，其行為應予非難，並參酌其素行、智識程度、平日與Ａ女相處之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞，否認上開犯行，為無理由，應予駁回（至原判決理由欄就公訴意旨認被告係涉犯強制性交未遂罪嫌部分，敘明不另為無罪諭知，因與判決本旨不生影響，尚毋庸撤銷改判）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡新涓中 華 民 國 101 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。