臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第229號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林錦富選任辯護人 陳昆明律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院99年度訴字第3201號，中華民國101年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第32413號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與代號00000000A之女子（真實姓名年籍、詳卷，下稱A女）曾為男女朋友關係，嗣於民國87至94年間，甲○○因故前往大陸地區而斷音訊，迨94年間甲○○返臺後兩人始再聯繫。97年間A女因經濟狀況不佳，無力負擔房租，遂徵得甲○○同意，於同年10月16日搬至甲○○位於臺北縣蘆洲市（現改制為新北市○○區○○○路○○○巷底鐵皮工廠之房屋，但A女於搬入前，已向甲○○表明並無與其交往之意。嗣於98年2月24日傍晚，A女食用甲○○弟媳所烹煮，含有酒類之麻油雞後，因酒精作用而回房熟睡。詎甲○○當日深夜返回上開住處時見狀，竟基於乘機性交之犯意，利用A女酒醉後陷入昏睡狀態，不能且不知抗拒之機會，在臥房內以其陰莖插入A女之陰道，對A女性交得逞。待A女於翌日凌晨醒後，發現自己未穿衣褲，且甲○○之身體正壓在其身上，遂立即將甲○○推開，然隨即又因酒醉而繼續昏睡，至早晨醒後始於垃圾桶撿拾甲○○用以擦拭精液之衛生紙留存為證。惟因A女仍無力在外租屋，且甲○○已再三向其道歉，故並未搬離而繼續住在該處。嗣於98年10月4日A女因故懷疑甲○○在其所服用之食物或藥品內摻入安眠藥，遂報警而查獲上情。
二、案經A女訴由臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）移送臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。查被告於本院準備程序時，抗辯證人A女於警詢時之陳述無證據能力等語（見本院卷一第117頁），經核證人A女於警詢、原審審理時，均證述其發現被告於98年2月24日晚間對其性交，與後續處置之經過，除部分細節外，並無重大不符之處，與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已非一致；況證人A女既於原審經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其證詞適合為本案待證事實之證明，先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人A女於原審之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外認其先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
(二)按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決參照）。觀諸證人A女於檢察官偵查時之陳述（見偵字卷第33-37頁），其對檢察官之問題均能為連續陳述，且證述被告與其性交及相處經過等節，均係其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人A女筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且證人A女於原審法院審理時曾到庭接受交互詰問，被告之反對詰問權已獲確保，是證人A女於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力。基此，被告辯稱證人A女於檢察官偵查時所為證言，無證據能力云云，即不可採。
(三)另按證據之取得，依取得主體之不同，可分為公權力取得及私人取得。公權力取得之證據能否作為審判依據，受刑事訴訟法有關證據排除法則之規定拘束，其目的在於抑制違法偵查，嚇阻偵查犯罪機關之權限濫用。至私人取得之證據能否作為審判依據，刑事訴訟法則無相關之限制規定，是就私人取得之證據，其證據能力，尚不得與公權力取得之證據為相同評價。由於私人不似國家具有強制處分權，其蒐證活動對人民權利之侵害較國家為輕，且私人取證之動機，或來自於防免證據即時滅失之風險，或來自對國家發動偵查之難以期待，甚或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，易產生蒐證上之困窘，在國家壟斷刑罰權之情況下，希冀經由自力救濟之方式以證明刑事被告之犯行，動機較國家之偵查行為單純。再者，私人取證之行為若涉有不法情事，尚有民、刑事等法律責任加以制裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制。基此考量，私人取得之證據，原則上應承認其證據能力，而得為審判之依據。惟如私人故意對被告、證人使用暴力、刑求，進而取得被告之自白或證人之證述，因違背陳述之任意性，且有虛偽之高度可能性，為避免鼓勵私人以暴力手段取證，違反現代國家禁止私力報仇之原則，始例外排除該證據之證據能力。查告訴人提出之錄音光碟係告訴人自行以隨身攜帶之錄音設備錄製而成，並非國家機關基於公權力之行使所取得，屬私人取證，不適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，且錄音之對象包括告訴人本身，因告訴人與被告有所嫌隙，告訴人為保障自身權益並蒐證犯罪情形，而隨身攜帶錄音設備，此並無嚴重違反基本人權保障之情事，再者，錄音之過程並無何暴力、刑求之情，無違背被告表見行為之任意性，且錄音內容及背景聲音業經原審勘驗在案，尚無證據顯示錄音之內容有何虛偽或變造之情形，是該告訴人所提出之錄音光碟應並無排除適用之理。
(四)又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，未伴有人之主觀意見在內，自屬「非供述證據」，法院得視該錄音、錄影帶為物證，依刑事訴訟法第164條規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法第165條第1項、第165條之1之規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄自有證據能力（最高法院91年度台上字第2363號判決參照）。再告訴人自行製作之譯文係顯示該錄音內容，為派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。經查，告訴人所提供之錄音光碟，係錄得告訴人與被告曾確實產生之對話內容，依上開說明，就此錄音所呈現之聲音均非屬供述證據，且分別經原審勘驗踐行調查證據之程序，得確認該錄音聲音為被告本人，及其內容與告訴人製作之譯文記載亦大致相符，且取得證據亦無瑕疵，並已依法踐行證據調查程序，是上開錄音光碟、勘驗筆錄及與錄音內容相符之譯文均當具證據能力。
(五)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外規定；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外規定。查內政部警政署刑事警察局99年2月25日刑醫字第0000000000號鑑定書、同警察局99年9月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局99年1月25日FDA研字第0000000000號函附之檢驗報告書，均係臺灣板橋地方法院檢察署檢察官囑託上開鑑定機關所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第206條第1項規定，具有證據能力。
(六)末查本案認定事實所引用之非供述證據，均非公務員違背法定程序所取得，被告亦於本院審理時表明對於證據能力無意見，或僅爭執該等證據之證明力（見本院卷第59頁反面），是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、實體部分：
(一)訊據被告固坦承於告訴人居住上址期間，曾與其發生性交行為，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱，伊並未於98年2月24日跟告訴人發生性行為，告訴人提出的衛生紙，伊猜測是98年5月底兩人發生性行為時，伊用來擦拭精液的，伊平常跟告訴人發生性關係，都是在其同意下發生，是告訴人自願的，倘若其推辭，伊就不會與告訴人發生性關係云云。
(二)經查：
1.被告於98年2月24日晚間返回上址住處後，見告訴人酒醉陷入昏睡狀態，遂趁其不能且不知抗拒之機會，在臥房內以其陰莖插入告訴人之陰道而為性交行為，嗣告訴人醒來，發現自己未穿衣褲，被告之身體正壓在其身上，即立刻將被告推開等事實，業據告訴人即證人A女於偵查時證稱，98年2月24日那一次，伊東西吃完後就睡了，醒來時發現被告在伊身上，當時被告沒有穿衣服，性器官有插入，伊就將被告推開，當時被告的表情有被嚇一跳，但當天被告有向伊道歉，且伊於97年7月間搬家時有受到被告的幫助，所以沒有去報警等語（見偵字卷第34-35頁），並於原審時證稱，98年2月24日被告被伊抓到一次，他在伊身體動來動去性侵伊，他有跟伊承認並道歉，98年2月24日那次太誇張了，因為伊很容易被吵醒的，沒有理由被告性侵伊時，伊會全身無力伊醒來發現被告性侵的時間應該是清晨，幾點不記得了，當時伊睡在床上，伊上床時睡覺時，被告不在家，但醒來時被告在家，伊睡前喝了一碗麻油雞，昏昏沉沉過程中被告對伊性侵，伊就把被告推開，但因沒力氣又昏過去，隔天伊才醒來，才有跟被告對話等語（見原審卷一第250頁、第252頁反面、第253頁）。又告訴人於早晨清醒後，自行至垃圾桶撿拾之衛生紙上沾黏精液之精子細胞層DNA-STR型別，與被告之DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分佈機率預估為2.65乘10之負19次方，此有內政部警政署刑事警察局99年2月25日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可參（見偵字卷第53頁），是上開衛生紙所沾黏之精子細胞，應可認定為被告於性交後擦拭其精液所用。且「以塑膠袋包覆，外裹紙袋」之方式，於室溫保存沾有精液之衛生紙，若其上DNA未完全遭破壞裂解，仍有可能驗出DNA-STR型別等情，亦經內政部警政署刑事警察局102年4月29日刑醫字第0000000000號函覆在卷（見本院卷一第202頁），是上開沾有精液之衛生紙，自可佐證被告於98年2月24日對告訴人為性交行為之事實。
2.被告雖辯稱，伊於98年2月24日並未與告訴人發生性行為，告訴人提出的衛生紙，應是伊98年5月底與告訴人性行為後擦拭所用，那次是半夜3點告訴人把伊叫醒要跟伊發生性行為的云云（見原審卷第182頁反面）。惟證人即告訴人於原審時已具結證稱，伊於97年10月16日搬到案發現場與被告同住後，未曾同意或於自願下與被告發生性行為，被告曾經好幾次要求與伊發生性行為，但被伊拒絕等語（見原審卷二第57頁反面），另依告訴人提出之99年1月4日錄音檔案，經原審勘驗後，有以下之內容：
告訴人：我以前跟你有性關係，不代表我現在願意啊。
被告：對啊，他問我什麼關係啊，我只是說有性關係啊。
告訴人：你沒有說我們是男女朋友？被告：沒有啊。
告訴人：我跟你也不是啊。
被告：對啊。
告訴人：從以前就不是啊。
被告：從頭到尾我都沒說我們是男女朋友。
告訴人：齁，是這樣嗎？被告：嗯。……（錄音不清楚）告訴人：我也是這樣講。
被告：對啊。
告訴人：家具行那時候年紀小你帶我出去玩啊，遊山玩水。被告：……（錄音不清楚）告訴人：後來回來了對不對，那時候我們都單身，可是不管
以前怎麼樣，我到這裡的時候，我已經跟你說了，我不要當你女朋友，我也不是要來當你性伴侶，你再三保證，我才來的。
被告：講那些都沒有用。
告訴人：怎麼會沒有用？被告：……（錄音不清楚）。
告訴人：你說我們是男女朋友就不對了啊。
被告：我有說我都有徵得你同意，我都沒說我們是男女朋友
，我們……（錄音不清楚）只有性關係而已。告訴人：性關係那也是以前啊，我也沒有否認啊，跟現在有什麼關係，何況你後面下藥，何況我還拜託你。
等語（見原審卷二第12頁），又告訴人提出之99年9月26日錄音檔案，經原審之勘驗，有以下之內容：
被告：從你搬來跟我說明白之後，說真的我的心就整個改變了。
告訴人：我應該很早就跟你講明白了吧。
被告：沒有啦。
告訴人：我很早就跟你說我來這邊我不是來當你性……。
被告：那、那……。
告訴人：性愛的對象。
被告：對，那是之前有講過。
告訴人：對啊。
被告：之前。
……被告：也沒有說什麼後來，後來因為你講說對不對，叫我說需要的時候去外面找女人……（錄音不清楚）。
告訴人：對啊，我不是來這裡當你的性伴侶。
等語（見原審卷二第14頁）。由上開兩段對話中可知，告訴人並不否認過去曾與被告發生性關係，然再三強調搬至被告住處之期間與被告並非男女朋友，亦未發生過性關係，而被告對此亦未表達與事實不符而予以反駁之意，甚至於第2段對話中表示「對，那是之前有講過。」等語，顯然證人即告訴人證稱伊於搬進上開地點後，從未同意與被告發生性行為等語，應係屬實。被告辯稱伊曾於98年5月底，因告訴人主動邀約而與其為性行為云云，自不可採。又扣案衛生紙係98年2月24日晚間告訴人昏迷後，於翌日起床在垃圾桶找到等情，業據證人即告訴人證述在卷（見原審卷二第57頁），而上開衛生紙既係於告訴人臥室房間垃圾桶所撿拾，且其上沾有被告精液，衡情自應係被告於當晚對告訴人性交後，用以擦拭下體並丟棄者。顯然98年2月24日當晚，被告確與告訴人有性交之行為。然告訴人於97年10月16日搬入被告當時居所後，既未曾同意與告訴人性交如前述，則98年2月24日晚間被告對告訴人之性交行為，自亦未經告訴人允許。故上開沾有被告精液之衛生紙，當得佐證告訴人之上開指述。被告辯稱伊於98年5月底與告訴人曾合意性交，該衛生紙應係該次性交後所遺留云云，自不足採。
3.另被告又辯稱，告訴人與其弟媳不熟，不可能吃到其弟媳所烹煮之麻油雞，且告訴人昏睡前伊並未在場，故亦不會提供任何食物告訴人食用，顯見告訴人98年2月24日當天並未食用麻油雞，被告即無從趁其熟睡對其性交，且伊與告訴人為男女朋友，兩人一向有正常的性關係，其為性行為均係經告訴人之同意云云。然告訴人係因食用麻油雞後，於昏昏沉沉過程中被告對伊性侵等情，業經其證述如前，是告訴人係因食用麻油雞後，酒精作用而熟睡等情，應可認定。又告訴人復證稱，從97年11、12月起，家具工廠的老闆娘即被告弟媳有時候來會煮東西，被告會留給伊吃，伊覺得吃完都會頭昏想睡覺，伊曾起疑問被告，被告說應該是食物裡面有加酒的關係，後來伊就不敢吃，但因家具工廠不方便出去，伊就請被告回來時幫伊帶食物等語（見偵字卷第34頁），另於原審時證稱，98年2月24日以前被告常買東西回來給伊吃，因為當時在蓋捷運積水，伊沒辦法出去，而且被告也會回家吃飯，97年11月到98年2月間被告弟媳也常常煮麻油雞，被告會留1、2碗給伊等語（見原審卷一第250頁反面），可見當時告訴人晚餐食物之來源，除託由被告帶回外，尚有食用被告弟媳於家具工廠烹煮之食物。而被告於告訴人食用麻油雞時尚未返家等情，業經告訴人證述如上，是告訴人當晚應係食用被告弟媳所烹煮之麻油雞後，陷入熟睡，而使被告有機可趁。被告辯稱告訴人並未食用麻油雞，無因酒醉而昏睡，伊與告訴人性交均係得其同意云云，自不可採。況本案被告行為時兩人並非男女朋友關係等情，業經告訴人證述如前，復有上揭勘驗筆錄可參，且參以告訴人提出之99年11月9日之錄音檔案，經原審當庭勘驗，有以下之內容：
告訴人：你要跟我討論事情是不是？被告：對啊，想說請你那個啊，反正錯了就錯了，跟你看可
不可以請你解套一下啊，要不然說真的在一起這麼久了，為了這個事情再這樣嗎？告訴人：我本來就不願意你有什麼事啊。
被告：對啊，我知道。
告訴人：當初發生的時候我就跟你說，你只要死不認錯我就去告的時候，那是公訴罪啊，沒那麼……。
被告：沒想到那麼……一時，可能一時……。
告訴人：那本來就很嚴重啊。
被告：不知道這個嚴重性。
告訴人：我當初有跟你講啊。
被告：講那個不了解。
告訴人：你不經過我的同意，那個本來就是。
被告：好啦，都已經過去了，現在只是說求你幫我解套一下啊，看你什麼時候可以回來一下。
告訴人：我是怕就算我願意原諒你，那個也已經公訴罪了，也不是說我說放……。
……被告：也不是說那個啦，啊只是說我們在一起那麼久，……
現在只是說看你可不可以幫我解套一下啊，我相信你也不希望我說去關好幾年。
告訴人：我當然不希望啊。
被告：對啊。
告訴人：可是之前已經跟你警告多少次了。
被告：之前我是豬頭啦，我感覺這沒什麼事啦，你也知道我的個性就是這樣……。
……被告：看你可不可以幫我解套一下，法官那邊講一下。
告訴人：怎麼講，說我是說謊的喔？不可能啊，說謊就變成我誣告你了。
……被告：所以現在是沒有啊，也沒有頭緒啊，所以才說看你可不可以幫我解套啊，求你幫我解套一下。
告訴人：頂多最輕的，也頂多你在法官那邊認錯之後，他判緩刑啊，還是怎樣，啊只能這樣。
被告：只能這樣總是比要去關幾年好啊。
告訴人：我不知道回去要怎麼跟你討論，因為，還是你再想一想再跟我講。
被告：不是啊，我現在最主要看說你討論，我們也不懂法律啦。
告訴人：我很懂，我有朋友可以請教。
被告：那只是說看你可不可以原諒我這一次。
等語（見原審卷二第15頁反面至第18頁反面），是被告於案發後有多次尋求告訴人原諒，承認自己做錯，希望告訴人為其解套。被告既於檢察官起訴本案後，向告訴人坦認錯誤，並頻頻要求告訴人於訴訟程序中為其解套，益可見被告前述趁告訴人酒醉昏睡而對其為性交行為，應係未經告訴人之同意。被告辯稱伊與告訴人為性行為，係經告訴人同意云云，並無可採。
4.綜上所述，被告上開所辯俱不足採。本案事證明確，被告對告訴人乘機性交犯行，洵堪認定，應依法論科。
(三)核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。至公訴意旨雖以：被告係基於強制性交之犯意，於上開時間、地點將其服用之安眠藥摻入食物中，並交予告訴人食用，待告訴人因藥效發作昏睡後，即以其陰莖插入告訴人之陰道，對告訴人強制性交得逞，而認被告所為係犯刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪嫌云云。惟查，告訴人昏睡前食用麻油雞之際，被告尚未返回上開地點等情，業經告訴人證述如前，故其食用之麻油雞應係被告弟媳所烹煮，與被告無關，自難認告訴人食用後昏睡，係因被告將其服用之安眠藥摻入食物所致。此外依現有卷證資料，均不足以證明被告對告訴人所為性交行為，係用施以藥劑之手段違反告訴人之意願為之，自難逕以刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪嫌相繩。是公訴意旨指被告所為係犯刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪，尚有未洽，惟二者基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
(四)原審同此認定，因而變更原起訴之法條，改依刑法第225條第1項規定，審酌被告因一己色慾，乘機對告訴人為性交，動機及其行為皆有可訾，因而造成告訴人身心受創，犯後復未賠償告訴人所受之損害，兼衡被告犯罪之目的、手段、智識程度，被告前無犯罪紀錄之素行，且被告提供住處供告訴人居住並資助其生活開銷，及被告犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，係執陳詞反覆爭執，業經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴並無理由，應予駁回。另檢察官上訴意旨認原審就被告犯行僅諭知有期徒刑3年4月，有違比例及公平原則，又告訴人因被告犯行致身心受創，被告卻狡辯自己無罪，並於生活上對告訴人多所刁難，更數次威脅欲陷害告訴人犯罪，毫無悔意，原審上開科刑顯然失當而未符合罪刑相當之原則及社會之法律感情，而認此部分量刑過輕云云。然按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審量刑時，已就被告及告訴人兩人間之相處模式、債權債務關係及被告犯罪情節等事實予以認定，並審酌被告犯罪動機、犯罪手段、品行、與被害人關係、犯罪所生危險或損害及犯罪後態度等而判處前揭刑度，已將被告犯行之一切情狀納入考量，並無量刑過重之情，亦未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用之情形。至告訴人聲請狀中提及被告於生活上對告訴人多所刁難，更數次威脅欲陷害告訴人犯罪云云，然未見告訴人提出相關證據以佐證之，故檢察官上訴指摘原審量刑過輕云云，並無理由，亦應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於強制猥褻之犯意，自98年3月間起至同年9月間止，多次將安眠藥物摻入食物中或將告訴人所服用之保健食品之膠囊打開並混入安眠藥物中，待A女因誤食而昏睡後，即以手撫摸A女之下體、胸部等處，對A女為猥褻行為得逞。嗣因告訴人發覺有異，且發現其保健食品中遭混入安眠藥物，始報警處理而查悉上情。因認被告另涉犯刑法第224條之1加重猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第224條之1加重猥褻罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、告訴人於警詢、偵查中之證述、民權診所98年12月8日診斷證明書、行政院衛生署食品藥物管理局99年1月25日FDA研字第0000000000號函附之檢驗報告書、刑事警察局99年9月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書，扣案之衛生紙1團、白色藥袋1個及透明藥袋1個內有膠囊半個、咖啡色粉末狀物體及白色藥丸2顆、被告住處現場照片及現場圖等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何加重強制猥褻之犯行，辯稱，伊並未將安眠藥摻入食物，或將告訴人所服用之保健食品之膠囊打開並混入安眠藥物中，亦未趁其昏睡時趁機猥褻等語。
四、經查：
(一)證人即告訴人A女固於偵查時證稱，有時候伊睡覺醒來時，會發現床的紗簾打開，下體沒有穿褲子，被告在看且摸伊的下體，時間是在98年3月、5月、9月都有發生，但時間都不確定，這幾次伊都是昏迷時張開眼睛，看到好像有人在伊身上動，但之後伊又睡著，那一段期間醒來時發現下體有怪怪的分泌物等語（見偵字卷第34頁），然於原審卻改證稱，伊於檢察官訊問時所言實在，但不完全，因為伊在98年3月到9月這段時間，有時候會覺得伊在作春夢，對象都是被告，作春夢就是伊躺著，有人摸伊胸部，有時候性交，可是醒來就很痛苦，不知道是否有發生像作春夢那樣的事情，伊懷疑自己是否中邪或生病等語（見原審卷一第58頁反面），則告訴人於此段期間自述遭受猥褻或與被告性交之記憶，究竟係現實發生抑或僅為夢境，即無從由其證詞確認之。且參以證人即告訴人於警詢時指稱，被告對伊性侵害很多次，從98年2月24日開始，日期伊記不清楚，覺得是遭被告下藥了，所以常常感覺有人在撫摸伊身體，印象中最後一次是98年10月7日等語（見偵字卷第7頁），嗣於檢察官訊問時則證稱，有時候伊睡覺醒來時，會發現下體沒有穿褲子，被告在看且摸伊下體，時間是98年3月、5月、9月都有發生，最後一次是98年9月間某日晚間，也是醒來時發現被告正在摸伊胸部等語（見偵字卷第34頁），復於原審時證稱98年3月到9月這段時間，有時候伊會覺得在作春夢，對象都是被告，有人摸伊胸部等語（見原審卷一第58頁反面）。則告訴人指證被告猥褻之身體部位、次數及時間等項之供證，顯有前後不一致之情形，是其指述否與事實相符，並非無疑。
(二)公訴意旨雖認被告自98年3月間起至同年9月間止，多次將安眠藥物摻入食物中，或將告訴人所服用之保健食品之膠囊打開並混入安眠藥物中，待告訴人食用而昏睡後，即予以猥褻等情。然檢察官將告訴人所提出之扣案膠囊經送化驗後，其中膠囊部分並未檢出佐沛眠（Zolpidem）及安定（Diazepan）等鎮定安眠藥劑，有行政院衛生署食品藥物管理局99年1月25日FDA研字第0000000000號函附之檢驗報告書在卷可稽（見偵字卷第84頁），又告訴人於原審時證稱，送驗膠囊部分都是伊的靈芝膠囊等語（見原審卷二第57頁），顯見公訴意旨認被告將告訴人服用之保健食品膠囊打開並混入安眠藥物中，待其因誤食而昏睡等節，尚屬無據，亦無從證明告訴人有因服用該種膠囊後昏睡而遭被告撫摸下體、胸部之事實。至於扣案白色藥丸部分，雖經檢出佐沛眠（Zolpidem）成分，此上開有行政院衛生署食品藥物管理局回函所附之檢驗報告書可考，然該藥丸原係被告所有，供其自行服用之藥物，業經證人即告訴人證述在卷（見原審卷二第57頁反面），且無證據證明被告有以該等藥物混入告訴人所服用之保健食品膠囊，自難憑以認定被告有以藥劑之方式，違反告訴人意願而猥褻之犯行。
(三)至檢察官徵得被告同意後，囑託內政部警政署刑事警察局以熟悉測試法、區域比對法對被告進行測謊鑑定，雖得出：1.被告於測前會談否認有關本案在告訴人的食物中放入任何藥物，經測試結果呈不實反應、2.被告於測後晤談坦承有關本案確實曾將自己服用之安眠藥放入告訴人的藥罐中、3.被告於測前會談否認有關本案在自己的食物中放入任何藥物，經測試結果並無不實反應之鑑定結果，有內政部警政署刑事警察局99年9月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附測謊鑑定資料表、說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人蕭志平資歷表在卷可參（見偵字卷第73-83頁），且被告於測謊鑑定後，出具內容略為：「本人甲○○在測謊人員肯談下，願意交代案發經過。我之所以把安眠藥放在ＯＯＯ（指A女，下同）的藥罐中，是因為要預防我在睡覺的時候被ＯＯＯ有不理智的動作。ＯＯＯ那陣子因為積欠債務的問題，壓力很大，情緒常常不穩，會趁我睡覺的時候，對我潑水，用腳踢我。我只是希望睡覺的時候可以睡的安穩，我不是要下藥讓ＯＯＯ沒有力氣反抗，藉機和他發生性行為。」等語之陳述狀在卷可稽（見偵字卷第79頁）。然稽諸被告出具給鑑定人蕭志平之陳述狀內容，被告自陳伊把安眠藥放在告訴人的藥罐中，是為了避免在睡覺時告訴人有不理智的動作，只是希望睡覺時可以睡的安穩，並非要下藥讓告訴人沒有力氣反抗，藉機和告訴人發生性行為，故其陳述狀內容並非被告自白犯罪，尚難以此認被告即有以藥劑違反告訴人意願而猥褻之犯行。況縱被告確有將安眠藥置入告訴人之藥罐中，惟因安眠藥與告訴人所服用之藥物外型並非一致，告訴人未必有誤食之情形。且依告訴人前揭證述，其身體狀況出現異常已有半年以上，則若告訴人確有食用被告置入藥罐之安眠藥，該安眠藥成分應會殘留在告訴人體內相當時日，但告訴人於98年10月4日在亞東紀念醫院所採集之尿液，經送驗後僅檢出咖啡因、抗組織胺之陽性反應，至於苯二氮平類鎮定安眠劑之篩檢則呈陰性，此亦有臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告在卷可參（見偵字卷第82頁），是告訴人是否曾攝取含有被告置入藥罐之安眠藥，即難證明。
(四)又告訴人於100年12月13日提出之錄音光碟，經原審勘驗之結果，被告雖曾說：「我只是把你這樣……摸你身體，你就在那邊推啊。」、「只是想碰你，啊你就在那邊推。」、「我想說喝點酒你的時候，想跟你親熱的時候……」等語（見原審卷二第203頁），然被告於錄音中所述之動作容屬抽象，其所謂「摸你身體」、「碰你」、「親熱」之具體定義為何？是否即屬於告訴人所指述之胸部、下體等部位，亦非無疑，尚難僅以上開錄音光碟內容，即認被告有藥劑違反告訴人意願而猥褻之犯行。此外，告訴人提出案發後其與被告對話之錄音檔案，經原審勘驗後，均未發現被告於對話中向告訴人承認其有在告訴人所食用、服用之食物或藥物中摻入安眠藥，致其昏睡後對其為撫摸胸部、下體等猥褻行為之內容，有勘驗筆錄3份在卷可參（見原審卷二第10-21頁、第203之1-232頁），是本案並無積極證據證明被告於98年3月間起至同年9月間止，多次將安眠藥物摻入食物中或將告訴人所服用之保健食品之膠囊打開並混入安眠藥物中，待其因誤食而昏睡後強制猥褻告訴人之行為。
(五)告訴人就被告以上開方式對其強制猥褻之指述既有前揭瑕疵，而其案發後所採集尿液亦未驗出安眠藥之反應，且無積極證據證明被告有將安眠藥摻入告訴人之食物或健康食品膠囊內，致其服用後因此昏睡而遭被告強制猥褻之事實，自難以佐證告訴人上開指述。且告訴人於98年2月24日遭被告趁其酒醉之際性交後，衡情應會注意被告之行為並保全證據，豈會容忍而讓被告繼續對其強制猥褻得逞，是告訴人此部分指證情節，容與常情相悖。是被告被訴涉犯公訴意旨所指加重強制猥褻犯嫌，除告訴人之指證外，尚無其他補強證據足以擔保其指證確與事實相符，揆諸上開說明，尚難遽認被告有上開公訴意旨所指加重強制猥褻之犯行。
(六)至檢察官雖依告訴代理人之請求聲請本院斟酌是否再對被告測謊等語。然按刑事程序上之測謊，係對個人內心自由及意思活動之心理檢查，本於對人格權之維護，實施測謊檢查，非但應於事先告知受測者在法律上無接受測謊之義務，並向受測者說明測謊機器操作之原理及檢測進行之程序、目的、用途、效果，更應徵得受測者真摯之同意，而於測謊過程中，各個質問不能以強制或誘導方式為之，法院自不得違反上揭程序，強制命對證人實施測謊（最高法院100年度台上字第231號判決參照）。查被告已於本院103年6月26日準備程序時，透過辯護人表達其認為無再次測謊之必要，並於同年月30日具狀表明不願再作測謊等語（見本院卷二第52頁、第65頁），本於對人格權之維護，本院自不得強制對被告實施測謊，再者，測謊結果並不能採為有罪或無罪判決之唯一證據，僅得供為形成心證之參佐，迭據最高法院判決意旨揭櫫明確，本案如前所述，既難以卷內積極證據認定被告此部分犯行，即無再對被告實施測謊之必要，是檢察官此部分之請求，應予駁回。
五、綜上所述，被告被訴加重強制猥褻罪部分，依現有證據既尚不足為被告有上開公訴意旨所指犯行之證明，仍有合理懷疑之存在，依罪證有疑利於被告原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之加重強制猥褻行為，揆諸首開說明，本院自應依法就被告被訴加重強制猥褻部分，為無罪之諭知。
六、原審就被告此部分被訴事實，本同上之見解，以此部分不能證明被告涉有公訴人所指之加重強制猥褻犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。
七、檢察官上訴意旨雖以：
(一)告訴人與被告之間有近百通之對話錄音檔案，而告訴人自陳因為數眾多於法庭上無法同時「全數呈現」，先著重在「性侵」部分的錄音檔案，尚有「下藥」部分的檔案可提供，此部分之證據尚有調查之必要。
(二)本案對被告實施測謊鑑定之結果，被告於測謊前會談否認有在告訴人食物中放入任何藥物，經測謊鑑定測試結果呈不實反應，惟原判決對於本案實施測謊鑑定不利被告部份，認為僅能證明被告有把安眠藥放在告訴人藥罐，但無法證明告訴人於98年2月24日是否有服用該藥物，並採信被告之辯稱其目的並非為了要對告訴人性交之說詞，然並未說明兩者無關之理由。另告訴人尿液檢驗之時間距離遭性侵害之時間相距過久，自然無法從事後檢查之檢體中發現有何藥物之反應，而此部分亦不能作為對被告有利之認定。
(三)原審認為告訴人指證被告撫摸其身體部位、次數及時間等，有前後不一致之情形，已與常情相悖，而判決被告涉犯刑法第224條之1加重猥褻罪嫌部分無罪，惟查本案審理時已距案發時間有2年多之久，被告又非只有一次對告訴人為猥褻行為，在此情形下，正常之人於法院審理時，記憶自有所遺漏或錯置，原審認為告訴人之指訴不一，而為有利被告之認定，自有斟酌之餘地。
(四)因認原判決認定事實有誤，上訴請求撤銷原判，另為適法之判決云云
八、惟查：
(一)告訴人雖於本院準備程序時一再表明，伊保有與被告間對話之錄音檔案，但為數甚多不及提出，需時間整理云云（見本院卷一第168頁反面、第194頁反面、卷二第27頁反面），經本院多次給予相當時日並促請其儘速提供，均未見告訴人向本院提出其所聲稱之證據，告訴人並於本院審理前最後1次準備程序時自承，伊的錄音檔案可以交的都交了，沒有其他檔案可以提出等語（見本院卷二第51頁反面），是此部分自無再予調查之必要。
(二)被告雖經測謊鑑定並得上揭結果，然縱被告就該問題之回答不實，被告究係將何藥物放入何種食物？告訴人是否有食入被告所放置之藥物？告訴人是否亦因此遭被告猥褻？此均尚須積極證據以證明之，不得以被告於測謊鑑定時為不實之陳述，即認定被告有以藥劑違反告訴人意願而猥褻之犯行。又告訴人之尿液並無鎮定安眠劑之陽性反應，業如前述，自無足證明被告犯行，檢察官以此鑑定之結果不能作為對被告有利之認定云云，與舉證責任分配之規則尚非一致，容非可採。
(三)本案原審審理時雖已距案發有相當時日，一般人之記憶難免遺漏或錯置，然按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決參照），是被害人證詞既有較常人更高之虛偽風險，對其陳述可信度之要求自應較其他證人為高，以確保其證述之真實性，無法與一般證人等同視之。本案被害人即告訴人之陳述既有前揭瑕疵，復查無積極證據證明被告此部分被訴犯行，自難證明被告犯罪，檢察官上開上訴理由，亦非可採。
(四)此外，本案公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，均無從證明被告被訴此部分犯行，公訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，故其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠法 官 林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 103 年 10 月 29 日