臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第236號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 被告B （年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1357號，中華民國101年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第11685號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
B犯對心智缺陷之人強制性交罪共肆罪，各處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、B（真實姓名及年籍詳卷，下稱B男）為甲（民國00年0月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱甲）之父，而甲為中度智能障礙之人。詎B男竟基強制性交之概括犯意，自民國00年0月間至同年00月間，以每個月1次之頻率，在臺北市○○區其二人之住處（址詳卷），違反甲之意願，利用與甲同睡之機會，以手撫摸甲之胸部及下體，並將陰莖插入甲之陰道，強制性交得逞共4次。嗣因甲學校老師丁○○於00年0月00日察覺有異，通報台北市政府社會局，始悉上情。
二、案經臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序即證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件相關證人於警詢中及偵查之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟上訴人即被告B（下稱被告）或其辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，均不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人之前開陳述作成時之情況，並無違法取證之情形，亦且為本案事實認定所必要，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本院認定事實所引用之下列卷證資料，被告、檢察官及辯護人於本院準備程序及審判期日中對本院提示之該卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力。
三、至臺北市家庭暴力暨侵害防治中心個案報告表，雖係由臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害保護組之社工人員製作，然因該報告書係針對具體個案為之，並非在其例行性之公務過程中所製作，即不具備例行性之要件，與刑事訴訟法第159條之4第1款之規定不符，不屬該條款所稱之文書，不具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就其於上揭時、地，與Ａ女性交之事實固均不諱言，惟矢口否認有強制性交犯行，辯稱Ａ女有同意與其性交云云。然查，甲於00年0月00日檢察官偵查中結證稱：（你有沒有跟爸爸說很痛不要這樣？），有但爸爸還是要作。（你有無試著推開爸爸？）有，可是我推開後爸爸還是過來。（你說不要時爸會不會罵你？）不會，他都沒有跟我講話，他只是把我手撥開繼續作等語（見99他字第000號卷第7頁）。
甲○於000年0月0日原審審理中亦證稱：...（爸爸摸你的時候，你有無喊叫？）我有說你不要再這樣。（你這樣說的時候，爸爸如何表示？）他還是一直摸。...（當爸爸將尿尿的地方插入你尿尿的地方，你有無推開你爸爸？）有。（見原審卷（一）第57、58頁）。在在足證被告對甲為性交時，甲○並不同意，甚且甲業以動作或言語表達其不願意與被告為性交，然被告竟無視甲反對之意思表示，仍繼續為強制性交之行為無訛。原判決雖以甲於原審審理中亦證稱：遭爸爸撫摸時，曾跑至隔壁房間睡覺等語；又甲與被告於多次性行為時，竟無一次可叫醒家人阻止被告之行為，事後也從未將與被告為性行為之事告知C、其母、奶奶或師長（見原審卷㈠第57頁），卻遲於高中時經老師不斷追問，始告知始末，衡情已殊難想像；再若甲曾有掙扎之動作，何以睡在旁側之家人竟於數月間無一人察覺，是其證述尚與常理不符。況於本案審理中，被告已離家而獨居在○○○○○○之原工作場所，然甲仍獨自前往找尋被告，與被告同住而為性行為各情，亦有公務電話紀錄1紙在卷足參，則若甲確曾遭被告多次違反意願而為強制性交，應對與被告共處一事感到恐懼或害怕，然甲竟於被告業經舉發而受偵辦中，仍自願前往與被告共同居住，益徵甲親愛被告之心未曾稍減，本件既無法獨以甲之片面指述證明被告確有違反甲之意願為性交行為云云。然查甲於檢察官偵查、原審審理中業已明確表達其於被告對之為性交時，其業以動作或言語表達其不願意與被告為性交，然被告無視甲反對之意思表示，仍繼續為強制性交之行為已如上述；且甲經本院送請國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定甲於偵查之證述係否其本身之親身經歷，有無妄想、杜撰等情形，鑑定之結果認甲為中度智能不足患者，無證據顯示甲關於性侵害之描述為妄想，甲於鑑定時展現分辨真實和非真實事件之能力，並可適切地使用「不記得」、「不知道」進行回答，在會談中並未發現甲積極杜撰或虛構性侵害說詞之證據。此有該院000 年0 月00日校附醫精字第0000000000號函所附之精神鑑定報告書在卷可參。
益證甲上引於檢察官偵查、原審審理中關於其於被告對之為性行為之際，業以言語或動作表達其並無意願與被告發生性行為之證述，非不可採信。另關於本案審理中，被告業已離家而獨自住在○○○○○○之原工作場所，甲仍獨自前往找尋被告，與被告同住而為性行為之部分，上開鑑定意見亦同認甲於案發時並無辨識性行為社會意涵之能力，即何甲於案發時被動接受被告之性交動作，仍非等同於甲有效同意被告進行性交，是甲於本案案發後縱續與被告發生性交，不惟不得即遽認甲對之有同意，更不得遽以推論甲於本案發生之時亦同意之。是甲於被告對之為性交時，其業以動作或言語表達其不願意與被告為性交，然被告竟無視甲反對之意思表示，仍繼續為性交之行為已如上述；是被告違反甲之意願而與甲發生性交之犯行，至為灼然。
二、關於被告本案犯罪之次數之認定，甲於00年0月00日社工訪談中就被告對其性侵之次數，曾陳稱：...有3次、有5次、大概1個月1次、上高中後就沒有了、發生性侵是國二時等語（見0000號他影卷第27、28頁）；嗣於檢察官00年0月00日偵查中甲則陳稱：次數不記得，...有時候一星期4、5次等語（見第000號他影卷第6、7頁）；於原審000年0月0日審理中甲則陳稱：次數有超過10次，記不起來大約總共幾次等語（見原審卷第㈠第59頁反面、第60頁反面）。是綜合甲關於被告本案犯行次數之指訴，甲應係遭性侵創傷而無法有明確之記憶，然依罪證有疑利於被告之原則，被告本案犯罪之次數應依甲於最初社工訪談中所稱約1個月1次認定之，最有利於被告；是被告本案犯罪之次數之認定厥為自00年0月至00月間，以每個月1次，共4次認定之。
三、本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按被告本案行為後，刑法於94年1月7日修正、94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，被告所犯數罪應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。另被告本案行為後，刑法第222條亦有修正，修正前刑法第222條之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，修正後之刑法第222條之法定刑變更為7年以上有期徒刑，自以修正後之刑法第222條較有利於被告。是綜合比較上述法律修正，自以修正後之刑法規定較有利於被告。
（二）核被告本案各次所為，均係犯修正後之刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪。另按猥褻與性交，係不同之犯罪行為，行為人若以性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照），故被告對Ａ女為性交行為之際，先撫摸Ａ女胸部、下體，並親吻Ａ女胸部而為猥褻行為，繼而將其陰莖插入Ａ女之陰道內而為性交行為，其猥褻之階段行為自均應為性交行為所吸收而不另論罪。被告以每個月
1 次之頻率，對被告為性侵，時間各異，犯意不同，為數罪，應予分論併罰。
參、對原判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，而予論科，固非無見。惟查（一）甲於被告對之為性交時，其業以動作或言語表達其不願意與被告為性交，然被告竟無視甲反對之意思表示，仍繼續為性交之行為，是被告違反甲之意願而與甲發生性交之犯行，至為灼然，已如上述。原審竟未詳予勾稽，遽認無法獨以甲之片面指述證明被告確有違反甲之意願為性交行為，而論被告係在違反甲之意願下，有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠等方法而為強制性交犯行，而僅論以連續犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，並予減刑，顯有未洽。（二）被告本案行為後，刑法第56條、第222條均有修正，原審因改依刑法第227條論處，而漏未比較刑法第222條修正前後之規定，亦有未當。被告上訴意旨，以甲同意與其發生性行為否認犯罪，雖無足取；然檢察官循告訴人之聲請，上訴意旨，執此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由；即應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告因一己私慾，明知被害人Ａ女係其親生女兒，且係身心未臻成熟中度智障之幼女，對於男女之事尚屬懵懂階段，竟對之為性交行為，足見被告法紀觀念淡薄，且影響Ａ女身心健康之正常發展，實屬不該，惟念及被告於犯後坦承部分犯行，且被告除於民國00至00年間有違反票據法之紀錄外，並無其他犯罪前科，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，暨斟酌其本身又有邊緣性智能障礙，亦有台北市立聯合醫院000年0月00日北市松醫字第00000000000號函附之精神鑑定報告書可證，而於審理中又坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又被告本案犯罪時間雖係在96年4月24日以前，然本案其所犯係刑法第222條之罪，且所宣告之刑為逾有期徒刑1年6月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條規定，不得減刑。亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第222條第1項第3款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳如玲法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張淨卿中 華 民 國 102 年 5 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。