臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第37號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 代號0000-00.選任辯護人 吳恩篤律師上列上訴人因被告家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第87號，中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第17349、11984號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於代號0000-0000A於民國95年9月間某日下午對代號0000-0000強制猥褻部分暨定執行刑部分均撤銷。
代號0000-0000A被訴於民國95年9月間某日下午對代號0000-0000強制猥褻部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、代號0000-0000A（已成年，真實姓名年籍詳卷）與代號0000-0000之少女（民國00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）係養父女，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎0000-0000A明知其行為時A女尚為未滿14歲之女子，為逞一己私慾，竟基於強制猥褻之犯意，於99年2月間某日晚間，在其位於桃園縣桃園市住處（地址詳卷─起訴書誤載為「桃園縣平鎮市之住處」）3樓之A女房間內，不顧A女已表明「不要」之意思，在A女拉開其手而為推拒之情況下，仍強行將其手伸入A女所著衣物內，撫摸A女之胸部及下體，藉此等違反A女意願之強暴方法，對A女強制猥褻得逞。嗣因A女將上情告知其所就讀某國民中學（學校名稱詳卷）之同校同學謝００（真實姓名年籍詳卷），謝００再輾轉向該校老師報告，經該校老師通報後，由檢察官偵辦而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引各項言詞及書面之供述證據，檢察官、上訴人即被告0000-0000A（下稱被告）、辯護人均同意有證據能力（參見本院卷第38頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等供述證據，自得作為證據。
二、本案據以認定被告犯罪之下述各項非供述證據，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（參見本院第38頁），核其製作或取得過程亦無何等違法情事，且與本案犯罪事實具有自然關聯性，爰認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認上開強制猥褻犯行，辯稱：伊已有年輕之越南籍妻子，不可能有強制猥褻A女之動機，且若伊果有長期性侵害A女之情事，應早已對A女強制性交，豈有可能僅止於猥褻程度云云。另被告之選任辯護人亦辯稱：①證人A女所稱案發時間為99年2月間某日晚間，並無法具體確定為何日，被告於99年2月間有休假3日，該3日根本無法與證人A女單獨相處；②證人A女於原審時先稱被告要求其房門不能上鎖，又稱其睡覺時如有鎖上房門，被告會叫醒其開房門，但僅是出聲及敲門，沒有其他恐嚇動作，是倘證人A女已將其房門上鎖，自可拒絕開門，足見證人A女證稱在其房間內遭被告撫摸胸部、下體乙節，應屬虛構；③證人A女自小有說謊習慣，於國中二年級時偷竊同班同學之現款，猶說謊狡賴，可見證人A女可能有誣指被告對其強制猥褻之情形；④被告自願同意測謊後，其結果雖呈不實反應，然測謊因個人體質、接受程度、生理狀況等因素，可能產生因人而異之結果，故縱令測謊結果呈不實反應，亦不得採為被告不利之直接證據；綜上，本案僅有證人A女之片面指述，其指述又前後不一而具有瑕疵，基於無罪推定原則，應撤銷原審有罪判決，改諭知被告無罪云云。
二、經查：㈠被告與證人A女係養父女關係，於被告行為時係共同居住於
上址，且斯時證人A女為未滿14歲之女子等節，業據被告與證人A女一致陳明在卷，並有彼等之真實姓名年籍對照表在卷足憑。再上揭被告如何對證人A女強制猥褻之事實，業據證人A女於偵查中及原審時證述明確（參見本案他字偵查卷第2頁、第3頁，本案偵字偵查卷第24頁，原審侵訴字卷第30頁背面、第31頁、第33頁、第37頁背面、第38頁、第40頁），核與證人即斯時A女之同校同學謝００於偵查中及原審時證稱：「在99年剛開學時（即99年2月間），0000-0000（即A女）對我說有事要跟我說，她在學校的樹蔭下對我說她不想繼續待在家裡，我問她為什麼，她說她父親會對她亂來‧‧‧」、「（B女〈即A女，下同〉跟你交情如何？）很好，就像姊妹一樣。（B女的心事會跟你說嗎？）會‧‧‧（99年在你國中二年級下學期時，B女有無跟你說一些她的心事？）有。（內容為何？）B女說她爸爸對她亂來。（請問這亂來是否可以詳述？）B女說她爸爸會要求她作她不要做的事情。（到底何事情請說清楚？）就是摸她胸部，亂摸她，就是變態就對了。（除了摸她胸部，還有其他地方嗎？）那麼久了不太記得了‧‧‧」等語（參見本案偵字偵查卷第22頁、原審侵訴字卷第42頁背面、第43頁），顯示A女於事發後曾向知己同學痛訴其遭被告強制猥褻之客觀情狀相符，復與證人即斯時A女所就讀學校之老師吳ＯＯ、導師林ＯＯ（2人真實姓名年籍均詳卷）分別於偵查中及原審時證稱：「她（指A女）當時吞吞吐吐，不敢講，後來謝ＯＯ在旁邊鼓勵她勇敢講出來沒有關係，她才說出她父親會亂摸她，我有問她摸哪裡，她不太願意講，經我追問，她好像有說有摸胸部‧‧‧我一再確認這件事是不是真的，她就點點頭‧‧‧她當時還問我說這件事會不會擴大，而且她似乎怕被告知道，我還問她如果是真的，你願讓這件事繼續發生？0000-0000就搖搖頭說不願意‧‧‧」、「這件事情是通報到輔導室後，我才找B女（即A女，下同）來問，B女有說媽媽上夜班不在家，爸爸會觸碰她的胸部，有一、兩次，我問B女為何不呼叫，B女說阿嬤在樓下，聽不到，B女並告訴我她很害怕。
（B女有無說害怕是害怕什麼？）就是害怕爸爸摸她的胸部‧‧‧（B女跟你說她爸爸摸她胸部下體的事情的時候，B女的神情如何？）就怯懦，就是不太敢講，所以我一直問她‧‧‧以我自己與她相處的經驗，B女本性應該是善良的，而且加上B女不太喜歡回家，又B女顯示很苦惱的處境‧‧‧」等語（參見本案偵字偵查卷第31頁、原審侵訴字卷第60頁背面、第61頁），顯示事發後於學校師長多方詢問之際，A女確有出現害怕、畏懼之創傷後反應，且經師長一再確認，始陳明被告對其強制猥褻等客觀情況相符。再參諸證人即案發後對A女進行訪視及評估之專業社工呂岱馨於原審時亦證稱：「‧‧‧我們就會再問她（即A女）詳細的內容，再問她是不是這個狀況，B女（即A女，下同）在陳述時神情是嚴肅的，後來有哭，過程中B女還有不斷用一支手捏自己另外一支手‧‧‧B女部分我會比較相信是因為我後來帶B女去驗傷時，醫生在檢查B女下體的時候，B女很緊張全身發抖，用手抓緊我的手，直到醫生檢查完為止‧‧‧我是沒有問B女她為何要揉捏她自己的手，就我觀察到孩子的狀況她是害怕的，因為她在陳述這件事情是十分緊張的，我當下有提醒她要說實話，我覺得是因為我們要讓她講出讓她恐懼的事情，所以B女才不斷揉捏她的手‧‧‧她說她害怕回家，害怕爸爸，她對於下課就要回家感到緊張‧‧‧B女有跟我說她回家裡以後發生的事情，所以她才會覺得緊張、害怕。（你所謂的回家發生的事情，B女是否有跟你說什麼事情？）就是她爸爸性侵她的事情‧‧‧（醫生檢查她的下體B女發抖跟B女被被告性侵，有何關連？）這就是被害人所謂的創傷反應‧‧‧」等情（參見原審侵訴字卷第62頁背面、第63頁），核與卷附桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心之心理諮商及創傷評估報告顯示A女事後確有出現「心情低落、在家感到害怕、缺乏安全感、睡不好、盡量不去想加害人、時而情緒強烈、影響人際關係、與同儕和家人相處時容易被激怒或生氣」等心理創傷反應相符（參見本案偵字偵查卷第9頁），尤可見證人A女證述上揭遭被告強制猥褻之情節確與事實相符。綜上，本案被告於上揭時、地，以上開方法，對證人A女施以強制猥褻等事實，應堪認定。
㈡被告暨其辯護人雖以上情置辯，惟：①被告是否對證人A女
施以強制猥褻行為，與其自身是否有年輕配偶，並無直接關連，縱令被告平日有正常之性慾宣洩管道，亦無法憑此反推其並未對證人A女施以上揭強制猥褻行為；②本案除得認定被告對證人A女有上揭強制猥褻1次之行為外，尚無積極證據足以證明被告有長期對證人A女性侵害之情事（詳下述），是本案自無所謂「若有長期性侵害，早已強制性交」之可言，縱令被告僅有對證人A女強制猥褻，而未施以強制性交，亦無從憑此推認證人A女證述內容有何不符常情之處；③證人A女雖無法具體指述被告對其施以上揭強制猥褻行為之日期，然其就此部分之證述內容，既與本案各該客觀情狀相符，而得確信其證詞與事實相符（詳如上述），自難僅以其未能清楚記憶案發日期係99年2月間之何日，即謂其就此部分之證詞全然不可採信，況依此部分犯罪情節觀之，被告係於99年2月間某日晚間遂行上揭強制猥褻犯行，斯時被告既亦居住於該址，自可視情況利用空檔為之，其當日是否有上班、是否有休假、是否與證人A女獨自在家中等事項，並無礙於其強制猥褻犯行之實施，是被告暨其辯護人所指證人A女未具體指述案發日期一節，自不足憑以彈劾本案各該積極證據之證明力；④被告與證人A女係養父女關係，斯時係共同居住於上址，已如上述，且本案並無積極證據足以證明被告有長期對證人A女性侵害之情事（詳下述），是被告基於養父身分要求證人A女夜間睡覺時勿將房門上鎖，或於證人A女睡覺鎖上房門時，喚醒證人A女開啟房門，尚無違於常情，而證人A女於其睡覺時鎖上房門，因被告叫喚而開啟房間，亦難認有何不合理之處，是縱令斯時證人A女未拒絕被告叫喚而開啟其房門，致被告進入其房間，對其強制猥褻得逞，亦難憑此推認證人A女有何虛構「在自己房間內遭被告撫摸胸部、下體」之情事，被告暨辯護人此部分所指，仍無從援有利於被告認定之依據。⑤證人A女自小有說謊習慣一節，固據證人A女自承在卷，且證人A女於國中二年級時偷竊同班同學現款猶說謊狡賴等情，亦據證人即斯時證人A女之導師林ＯＯ於原審時證述無訛（參見原審侵訴字卷第60頁背面），然證人A女就被告上揭強制猥褻行為所為之證述，核與本案各該客觀情狀相符，得以確信其證詞與事實相符，已如上述，且證人即專業社工呂岱馨於原審時亦明確證稱：伊於案發後對證人A女進行訪視及評估之際，已將證人A女有說謊習慣、偷竊行為、因離家出走遭被告責打等因素列入考量，結果仍認為證人A女確有出現性侵害之創傷後反應等語（參見原審侵訴字卷第64頁），足見證人A女之說謊習慣及偷竊行為，並不影響其指述被告有上揭強制猥褻行為之可信度與真實性，被告暨辯護人執此遽謂證人A女可能有誣指被告對其強制猥褻之情形，自非足取。⑥本案被告自願同意測謊後，就其否認有摸證人A女下體等事項，雖呈現之不實反應結果，惟究其性質，仍非屬積極證據，且一般測謊鑑定，因個人體質、接受程度、生理狀況等因素，亦有可能產生因人而異之結果，自不得逕採為認定被告成立本案強制猥褻罪責之直接論據；然揆諸該測謊鑑定報告內容，被告於案發後否認本案核心事項時之心理狀態，既已無法顯示正常反應之情形，其上開辯解是否堪予採信，即非無疑，再兼衡上述各點之論述理由，尤難認被告所提出之辯解足以動搖本案各該積極證據之證明力，亦難援有利於被告認定之依據。⑦被告暨其辯護人雖另聲請將證人A女送測謊鑑定，惟本案發生迄今已逾兩年之久，證人A女於案發時又僅係未滿14歲之幼女，其記憶及身心狀態是否適於測謊鑑定，已非無疑，且證人A女嗣獲悉須於本院審理時到庭作證後，即出現痛苦、焦慮、哭泣等身心不適之狀況，復據告訴代理人及陪同社工於本院審理時迭次陳明在卷（參見本院卷第49頁、第86頁），亦可見本案依證人A女目前之身心狀況，實不宜對其進行測謊鑑定，再衡諸上揭被告對證人A女強制猥褻之犯罪事實，業經認定明確，被告所為辯解均不足採，亦論駁如上，本院因認被告暨辯護人此部分證據調查之聲請，核無必要，爰不予調查之，附此敘明。
三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。次按刑法之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，最高法院著有63年臺上字第2235號刑事判例可資參照。本案被告與行為時未滿14歲之A女間，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，詎被告竟以違反A女意願之強暴手段，強行撫摸A女之胸部及下體，在客觀上足以引起一般人之色慾，在主觀上亦可滿足被告自身之性慾，核其所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子強制猥褻罪，且屬對於家庭成員實施身體上不法侵害之行為，同時成立家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法之加重強制猥褻罪論科即可。被告雖對未滿14歲之女子故意犯罪，然因刑法第224條之1已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，即係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，乃無庸再依該條項規定加重其刑。原審以被告此部分犯行事證明確，而適用刑法刑法第22 4條之1之規定，並審酌被告恣意對被害人強制猥褻，造成被害人受有身心創傷，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、未彌補被害人損害等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，核其認事、用法均無違誤，量刑亦無不當。被告就此部分提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，為無理由（詳如上述），應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知A女係未滿14歲之女子，為逞一己私慾，竟基於加重強制猥褻之犯意，於95年9月間某日下午，在其上開住處之2樓雜物間內，違反A女之意願，不顧A 女掙扎反抗，以手抓住A女之手，強行伸手進入A女所著衣物內撫摸A女胸部、下體，以此強暴之方式，對A女強制猥褻得逞，被告並自斯時起至99年2月間某日止，以每週1次之頻率，分在上開住處3樓之A女房間內、同址3樓之被告房間內、同址2 樓之雜物間及同址3樓之神明廳內，以上開強暴之方法，強行撫摸A女之胸部及下體得逞多次（上揭事實欄所載之強制猥褻行為除外），因認被告另涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再按告訴人之告訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上第1300號刑事判例參照）。
三、檢察官認被告涉有此等部分加重強制猥褻罪嫌，無非以證人證人A女之證述、證人即斯時A女之同校同學陳ＯＯ（真實姓名年籍詳卷）之證述、證人即斯時A女之同校同學謝ＯＯ（真實姓名年籍詳卷）之證述、證人即斯時A女就讀學校之老師吳ＯＯ（真實姓名年籍詳卷）之證述、性侵害犯罪事件通報表、桃園縣性侵害案件訊前訪視紀錄表及同意書、被告之測謊鑑定書、證人A女心理諮商及創傷評估報告等為據。惟訊據被告堅決否認此等部分犯行，辯稱：伊並未強制猥褻證人A女等語。
四、經查：㈠證人A女於偵查中及原審時，固一再證述被告有公訴意旨所
指之此等部分強制猥褻犯行（參見本案偵字偵查卷第23頁、第25頁，原審侵訴字卷第32至34頁），然細譯其證詞內容，除尚得證述被告於95年9月間某日下午首次對其強制猥褻之相關情節外，對其餘部分之案發時間、地點、經過、被告犯罪手段等情節，均僅為含糊籠統之敘述，且無法具體指述各該犯罪情節，核與證人即斯時證人A女之導師林ＯＯ於原審時證稱伊獲悉此事詢問證人A女時，證人A女係告知伊被告曾觸碰伊胸部1、2次等語（參見原審侵訴字卷第60頁背面），尤不相符，而證人A女指述被告於95年9月間某日下午首次對其強制猥褻部分，又無其他積極確切之事證相佐，是證人A女指述被告涉有此等部分強制猥褻犯行，是否確與事實相符，自有產生合理懷疑之餘地，本院實無從憑以遽認被告成立公訴意旨所指之此等部分罪責。
㈡證人陳ＯＯ於偵查中固證稱證人A女於國中一年級時曾向伊
提及遭被告撫摸之事云云（參見本案他字偵查卷第16頁），然並未敘明證人A女遭被告撫摸之時間、次數、位置、方式等情節，甚且證稱伊不知道證人A女是否有因此感到困擾或痛苦等語（同上卷頁），參諸證人A就此等部分之證述亦屬含糊籠統，本院實無從以證人陳ＯＯ之此等空泛證詞遽認被告成立公訴意旨所指之此等部分罪責。
㈢證人謝ＯＯ及吳ＯＯ於偵查中及原審時固證稱彼等於99年2
月間有向彼等陳述遭被告強制猥褻之事（參見本案偵字偵查卷第21至22頁、第30至31頁，原審侵訴字卷第42至43頁），然本案被告確有於99年2月間某日晚間對告訴人強制猥褻之情事（詳如上揭事實欄所載），業經認定如上，則證人謝ＯＯ及吳ＯＯ之上開證詞，是否得以佐證證人A女就此等部分（公訴意旨所指除上揭事實欄所載以外之部分）所為證述內容與實情相符，即非無疑，本院自無從憑以認定被告成立公訴意旨所指之此部分罪責。
㈣卷附性侵害犯罪事件通報表、桃園縣性侵害案件訊前訪視紀
錄表及同意書、證人A女心理諮商及創傷評估報告等資料，固得佐證本案於99年2月間曾經相關單位通報，以及證人A女於案發後曾接受訪視暨創傷評估之情形，然本案被告確有於99年2月間某日晚間對告訴人強制猥褻之情事（詳如上揭事實欄所載），既經認定如上，證人A女就公訴意旨所指被告除該部分以外之強制猥褻犯行，亦無法為具體明確之指述，復無其他積極確切事證相佐，則本案是否得憑上開資料認定被告併有公訴意旨所指之此等部分強制猥褻犯行，乃非無疑，本院實無從憑以認定被告成立公訴意旨所指之此等部分罪責。
㈤卷附被告之測謊鑑定報告，固顯示被告就其否認有摸證人A
女下體等事項，呈現不實之反應，然究其性質，仍非積極證據，僅得憑以認定被告所辯不足採信，無從逕採為認定被告成立此等部分強制猥褻罪責之直接論據，再參諸證人A女就此等部分所為之證述內容亦屬含糊籠統，尤無僅憑上開測謊鑑定報告遽認被告成立公訴意旨所指之此等部分罪責。
㈥綜上所述，本案檢察官就此等部分所舉事證，尚不足以使本
院排除合理懷疑而形成被告有公訴意旨所指此等部分犯罪之確切心證，復查又無其他積極證據足資證明被告確有此等部分對證人A女強制猥褻之犯行，衡諸上開刑事訴訟法規定及最高法院刑事判例所闡述之證據法則，自應就此等部分為被告無罪之諭知。
五、原審不察，遽就被告於95年9月間某日下午首次對證人A女強制猥褻之部分，予以論罪科刑，容有違誤，被告就此部分上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並諭知被告無罪之判決，以昭審慎；另原審以無證據證明被告涉有公訴意旨所指其餘對證人A女強制猥褻之犯行（即公訴意旨所指除上揭事實欄所載及被告於95年9月間某日下午首次對證人A女強制猥褻以外之其餘強制猥褻犯行），而為無罪之諭知，經核並無不合，公訴人提起上訴，仍執陳詞而為爭執，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 林銓正法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高麗雯中 華 民 國 101 年 5 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。