臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第391號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 郭建宏指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院101年度侵訴字第94號，中華民國101年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第6615號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國100 年11月間某日，經由「RC語音」網路聊天室結識代號0000000000之未滿14歲之少女（00年0 月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），進而交往成為男女朋友關係。甲○○明知Ａ女係未滿14歲之人，並無獨立、成熟之性自主能力，竟分別基於與未滿14歲之女子為性交之犯意，自100年12月5日起至101年2月11日止，徵得Ａ女之同意，在其位於新北市○○區○○路○○○號5樓租屋處房間，甲○○以生殖器插入Ａ女陰道之方式，先後與Ａ女為性交行為共計5 次。嗣因Ａ女於101年2月13日未前往學校上課，Ａ女父親即代號0000000000A遂報警處理，始循線查獲上情。
二、案經代號0000000000A 之Ａ女父親訴由新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
二、本件被告甲○○於本院審理時，經合法傳喚無正當理由未到庭為陳述，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，對於檢察官起訴被告所憑案內證據，均同意作為證據（見本院卷第26頁背面至第28頁），而檢察官及被告之辯護人於本院審理時亦對卷內證據之證據能力，均表示沒有意見無爭執（見本院卷第50頁背面至第51頁背面），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前揭證據作成之情況，無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據，均有證據能力，得作為本院認定被告犯罪事實有無之依據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及得心證之理由
一、訊據被告對於上開犯罪事實已於原審審理時坦承不諱（見原審卷第46頁）；於本院準備程序中，對檢察官之上訴理由表示沒有意見（見本院卷第26頁背面），並對原審有罪判決因信服而未聲明上訴，核與被害人Ａ女於警詢、偵查及原審審理時（見臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第6615號偵查卷第4至6、16至18頁、原審卷第31頁背面）、告訴人Ａ女父親於警詢及偵查時（見同上偵查卷第7 頁正反面、第18頁）之證述情節大致相符，並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（見同上偵查卷第32頁彌封袋內）附卷憑佐，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑與上訴駁回之理由
一、按以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，係屬刑法第
10 條第5項第1款所定「性交」之行為。而Ａ女為00年0月出生，有其真實姓名代號對照表在卷為憑（見同上偵查卷第32頁彌封袋內），被告自100年12月5日起至101年2月11日止，先後5 次與Ａ女發生性交行為時，Ａ女均尚未滿14歲，是核被告所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。被告5 次對Ａ女強制性交未遂犯行，依被告所述，每次相隔約為1 週（見原審卷第47頁背面），是被告各犯行間乃有相當時間間隔，並無時地密接之關係，亦非利用同一機會實行，顯係分別起意為之，應分論併罰，檢察官認成立接續犯，容有誤會。又刑法第227條第1項之罪係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，故無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。
二、原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第227條第1項之規定予以論罪，審酌被告明知Ａ女尚屬年幼，處於身心與人格發展中之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，竟未能克制自身情慾，而先後5 次與性自主能力及判斷能力均尚未臻成熟之Ａ女為性交行為，對於Ａ女之身體及心理均造成負面之影響，行為實屬可議，惟念及被告犯後，業已坦承犯行，具有悔意，而被告與Ａ女發生性交行為，係因Ａ女當時對被告存有好感，被告因年紀尚輕，血氣方剛，以致一時失慮，而鑄成大錯，而依Ａ女於原審審理時所為之陳述內容，其與被告一時情慾舉動，對Ａ女身心造成的影響，應屬有限，犯罪情狀輕微，科以法定最低度刑即有期徒刑3 年仍嫌過重，而均有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定各減輕其刑；另考量被告所犯上開對未滿14歲之女子為性交共5罪，係因被告與Ａ女當時為交往中男女朋友，以致在感情催化下，在可分而接近之時間，重覆發生性交行為的親密舉動，因犯罪態樣相同，各次犯罪之時間尚屬接近，侵害同一法益，依期待可能性及罪責相當原則，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，認檢察官具體求刑有期徒刑4 年，實屬過重；復兼衡被告之犯罪動機、手段、犯罪所生危害、犯後迄未取得Ａ女父母親之諒解、被告前科素行、智識程度等刑法第57條各款所示之一切情狀，就被告所犯5 罪各量處有期徒刑1年7月，並定應執行有期徒刑2 年。經核原審之事實認定及論罪法條之適用，俱無違誤。
三、檢察官不服原判決，其上訴意旨略以：考量⑴被告與Ａ女於案發當時為男女朋友關係，雙方具有一定感情基礎之犯罪動機、⑵被告與Ａ女之性交行為合計5 次之犯罪手段、⑶被告於偵查及審理中均坦承犯行之犯罪後態度等情，依臺灣板橋地方法院檢察署求刑試算系統核算，請依法量處被告有期徒刑2年9月，以資懲戒。又依原判決之認定，被告就刑法第57條量刑所應審酌之事項中，除犯罪動機、犯後態度外，幾乎於各款事由皆有應加重量處之情形，原判決竟僅量處被告有期徒刑1年7月，定應執行刑為2 年，實與原判決理由中所論述被告量刑斟酌之結果不同，有主文與理由矛盾之當然違背法令。另原判決理由末段謂：「斟酌被告之犯罪動機、手段、犯罪所生危害、前科素行、智識程度等一切情狀」，惟如此記載，僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體評價所由，其量刑是否妥適無從據以斷定，有判決理由未備之違背法令云云。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查本件原審於量刑時，如前所載，已詳加審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，且查刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，衡諸被告之年齡尚輕，血氣方剛，且其於案發時與Ａ女為男女朋友關係、5 次犯行均係其與Ａ女在兩情相悅下合意為之等犯罪原委及情節，復參酌Ａ女供稱其與被告發生性行為對其生活或就學未造成任何影響（見原審卷第31頁背面），被害人於本案實際所受損害輕微，對被告判處法定最低刑度，確嫌過重，本件有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般同情無誤，是被告犯罪情狀尚堪憫恕，原審認為對被告處以法定最輕刑度仍嫌過重，各依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，自屬有據，尚無濫權裁量之顯然失當瑕疵。而本件檢察官上訴意旨雖稱依該署求刑試算系統核算，應量處被告有期徒刑2年9月，然量刑輕重既屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本不受檢察官求刑範圍或求刑試算系統核算結果之拘束，況本件原審所為量刑，已依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未有濫用其職權之情事，核原審所為量刑及定應執行刑有期徒刑2 年之刑罰，並未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，即無量刑失當之情形。又按刑法第57條所臚列之規定，係量刑時特別應斟酌之事項，旨在促使注意之意義，並非於個案量刑時，而須逐項作量化之斟酌、比較（最高法院98年台上字第7779號判決參照）。原判決既已審酌刑法第57條所列各款事由而為綜合考量，並據以量刑及定執行刑，縱未說明各款事由之具體評價細節，當與法無違。另刑法第57條所列各款事由既係法院於量刑時為綜合考量，自無從單獨分別劃歸各款應屬加重或減輕事由，而於累計加重或減輕事由之數量多寡後，執以判定刑度輕重之妥適與否，是縱檢察官上訴意旨認被告除犯罪動機、犯後態度外，於各款事由皆應加重量處之主張可採，亦不能憑此遽認原審所為通盤考量後之量刑結果有所違誤。從而，檢察官提起上訴指摘原判決量刑過輕及量刑審酌有理由未備之違背法令情事等節，均非有理由。
五、綜上所析，原判決關於科刑部分，業於理由內說明審酌事項，並於量處被告上開5罪之罪刑後，定應執行刑有期徒刑2年，當符罪刑相當原則而足收制裁警惕之效，無依檢察官之請求，加重量處被告刑度之必要。至Ａ女父親於本院準備程序中主張被告未見悔悟，另有一次帶Ａ女至台中，經Ａ女母親狀告和誘罪及與幼女性交罪在案等情，按此屬被告於各該行為是否應受法律另行評價與制裁之獨立事件，況Ａ女父親當庭表示對原審量刑無意見（見本院卷第28頁背面）。綜上，本件檢察官上訴主張原審量刑不當，請求撤銷原判決改諭知被告更重刑度，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 謝靜慧法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君中 華 民 國 101 年 12 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。