臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第336號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡元傑選任辯護人 林宗翰律師（法律扶助）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院101年度侵訴字第46號，中華民國101年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第2203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡元傑前於民國（下同）99年間，因妨害性自主案件，前經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第918號判處應執行有期徒刑9年，蔡元傑不服提起上訴，臺灣高等法院於101年5月16日以101年度侵上訴字40號判處應執行有期徒刑伍年（尚未判決確定）。緣蔡元傑於99年8月6日結識A女（代號為00000
00 000，00年00月0出生，真實姓名年籍詳卷），並繼而成為男女朋友。蔡元傑因不滿A女於100年12月22日至夜店慶生，屢屢向A女傳送行動電話簡訊稱：「妳去找你昨晚摟抱撫摸跟你很親密的男子吧！他能夠讓妳快樂讓你爽你就去找他...」、「妳還不是照樣天氣冷穿裙子＋絲襪畫濃妝很正呀」、「那妳就去跟那些男生一腿吧！不要臉的傢伙」、「妳就是不要臉跟其他男生一腿，很爽很愉快啊！我會消失的...」，A女見蔡元傑毫不理會其解釋，且不堪蔡元傑對之使用上開污衊用語，於100年12月24日深夜至同年月25日凌晨，在電話中向蔡元傑提出分手。蔡元傑為挽回A女，於100年12月25日上午至A女住處按電鈴，得知A女已離家至樹林火車站準備至臺北市補習，遂至樹林火車站與A女見面，請求復合，並取走A女隨身物品表示要載送A女至補習班，A女見圍觀群眾增加，虛與委蛇，惟並未同意與之復合，但仍任由蔡元傑載送其至臺北市○○街某補習班，蔡元傑並表示會在附近便利商店等候A女下課，同日中午補習結束，蔡元傑以電話聯繫A女至附近星巴克咖啡店談復合，A女○同補習班同學林○嫻赴約，準備與蔡元傑和平分手，未同意蔡元傑之請求。蔡元傑不肯放棄，同日多次撥打電話予A女，邀約A女同日晚間6時在鶯歌火車站見面為A女慶生，倘A女未赴約，將要把其等交往之事告知A女父母親，A女不願讓父母擔心，遂單獨赴約，蔡元傑自鶯歌火車站以機車載送A女至餐廳用餐，用餐期間A女冷淡以對，用餐結束後蔡元傑向A女表示其母親很生氣2人分手之事，要求A女將置於其住處物品取走，A女為與蔡元傑徹底分手，遂同意前往取走物品。
二、100年12月25日晚間8時30分許，A女由蔡元傑以機車搭載返回新北市○○區○○○街○號○樓蔡元傑住處，蔡元傑見無人在家，竟基於攜帶兇器強制性交之犯意，於A女進入屋內後，隨即將家門反鎖，並取走A女手機將之關機，至房間內取出預藏之客觀上對於人之生命、身體、安全足以構成威脅、具有危險性之水果刀1支至客廳，以刀尖面向自己，向A女表示如果未復合，將要自殺，A女見被告持刀心生畏懼，哭求蔡元傑讓其離去，蔡元傑詢問A女是否另外與其他男性交往，A女表示沒有，蔡元傑稱：為證明A女沒有與其他男性交往，必須與之發生性行為等語，A女拒絕，蔡元傑旋持刀逼近要求A女以水果刀殺他，A女見蔡元傑手持水果刀不斷靠近，哭泣請求蔡元傑將水果刀收起，因畏懼蔡元傑情緒激動下將水果刀揮向自己，為避免危害自身生命安全，因而違背個人意願，被迫答應與之發生性行為，蔡元傑為順利進行性行為，先將水果刀放回廚房（惟該水果刀仍在蔡元傑實力可及之控制支配範圍內），A女見狀想逃跑，蔡元傑不斷以身體阻擋、逼近，A女不得已退至房間床上，蔡元傑無視A女言語拒絕及雙手推拒、壓制住A女身體，以陰莖接續插入A女口腔、陰道，以前開強暴、脅迫方法，違反A女之意願，對A女強制性交得逞。蔡元傑射精後以衛生紙擦拭A女下體，並叫A女至浴室清洗，之後蔡元傑始將手機歸還A女。A女開機後，接獲友人蘇○淳來電，蘇○淳因A女未依約定時間返回住處擔心A女安危，透過A女手機質問蔡元傑何時將A女送至樹林火車站，蔡元傑答稱馬上要送A女至火車站，途中A女趁蔡元傑騎車時，傳送簡訊「他要載我去樹林火車站！！救我！！！」予蘇○淳，蘇○淳遂請其胞弟騎機車至樹林火車站搭載A女返回新莊住處，A女返回蘇○淳住處後全身發抖、哭泣，將蔡元傑持水果刀要求與之發生性行為等情告知蘇○淳。100年12月26日蘇○淳陪同A女至○○醫院本欲驗傷，因A女與蔡元傑母親張０雯聯繫，張０雯表示希望和解，A女亦不想將事情鬧大或讓父母知悉，遂未於該日驗傷亦未提告。100年12月27日晚間6時許，A女○同其友人林○嫻、蘇○淳等人與張０雯相約鶯歌火車站內聖娜多堡麵包店見面，張０雯表示只是歸還東西，不是要和解，並提出蔡元傑本人簽名之和解書1份，其內簡略記載「我蔡元傑從現在開始不會去騷擾A女的朋友、家人和她本人，我說到做到，決不食言，也祝福她一切順心、快樂」，嗣雙方協商不成，A女於100年12月27日晚間10時40分許報案，並至○○醫院驗傷，始悉上情。
三、案經A女訴請新北市政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即被害人A女於警詢之證述，並無刑事訴訟法第159條之2所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且經被告之辯護人於原審爭執在卷（見原審卷第47頁背面），本院爰未以上開這證人警詢陳述為認定犯罪事實之依據，先予敘明。至其於偵查中以證人身分所為證述，雖未經被告為交互詰問，惟於原審審理時業以證人身分作證，接受被告及其辯護人之交互詰問，依最高法院所著96年度台上字第3527號判決意旨所示，對被告之對質詰問權及真實發現等在憲法上之基本訴訟權均已保障，且證人於偵訊之供述或證述，並無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，對被告有證據能力。被告之辯護人於原審爭執證人於偵查中證述未經被告交互詰問無證據能力（見原審卷第47頁背面），之瑕疵已治癒。
二、本件認定事實所引用，除上開經被告爭執之部分，經本院審酌如上外，本件卷內所有卷證資料（包含人證、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告辯解及其辯護人為被告辯解如下：㈠訊據被告蔡元傑固不否認：伊與A女為男女朋友關係，因A女
去夜店後懷疑A女與其他男性交往，100年12月25日早上伊有到A女住處要找A女父母溝通，後來發現A女已經離開，才至樹林火車站等候A女，並載送A女去補習，同日晚間6時相約在鶯歌火車站見面，一起至餐廳用餐，用餐完畢A女至伊住處，並發生性行為。嗣A女打電話跟伊母親說要是不出來簽和解書，就要告伊強制性交，100年12月27日伊母親有私下與A女見面，見面當時A女要伊母親簽和解書等情，惟矢口否認有何攜帶兇器強制性交之犯行，辯稱：用餐時氣氛很愉快，用餐前與A女約好用餐完要到伊家，A女說考慮是否要拿走伊家中之行李，因為伊等溝通後和好如初，2人有說有笑之後自然發生性關係，伊並未持刀，也未強迫A女與之發生性行為云云；其辯護人於原審時為被告辯稱：被告固與A女於100年12月25日晚間發生性行為，惟並未違反A女之意願，依被告與A女100年12月23日至25日即時通、簡訊內容可知，A女數度表明很愛被告，2人對於是否分手反反覆覆，無從證明A女堅持分手之事實，且被告始終否認持刀，亦未查扣本件水果刀。縱如A女所陳，被告以「自殘」要求A女與之發生性行為，並無傷害A女意圖，A女意願與被告發生性行為，亦係出於自由意願；又依被告與A女電話錄音中談及「為什麼你們要找那麼多男生欺負我媽...我才不得不報警」、「我跟妳說對不起，我不該說不要臉這句話」，被告於電話中向A女道歉原因，應係「報警」或「說不要臉這句話」，無從依被告電話中向A女道歉，據以認定被告有強制性交犯行；依A女證述「拿刀地點是在客廳，發生性行為地點是在房間」、「...發生性行為過程中沒有拿刀...」，縱認被告持刀自殘或有違反A女意願，惟並非攜帶兇器為強制性交，起訴法條應予變更云云。
㈡本院審理時，被告再辯稱：A女自知渠於100年12月22日至夜
店慶生之行為不當，遂於翌日以即時通請求伊諒解，但不為伊所接受，遂萌分手之意，但欠缺分手原因，便計劃安排假遭強制性交，作為威脅伊分手理由，於12月24日假意再向被告表示愛意，使伊誤信雙方感情仍得以維持。二人遂依原定計畫於隔日晚上12月25日至餐廳吃飯慶祝耶誕節。餐後，A女明知伊家中無人，仍前往伊家中後，依計畫與伊發生性行為，取得伊身上精液，作為日後談判憑證，於12月25日後即翻臉要求分手，並主動聯繫伊母親，伊感到十分詫異，於12月26日傳送「要做得這麼絕連朋友都當不起嗎？答應妳的事我會做到，也不會去找你家人，但妳說到答應我的事沒做到我們的承諾，所以htc也要收回拿給我媽！」之簡訊。A 女並於100年12月27日夥同6男2女約見伊母親欲令其簽立包含「被告不得拿回送給告訴人的任何物品」及「被告應在一周內付與告訴人身心靈所受傷害的撫慰金新台幣OO元整」等條款在內之和解書，因見伊母親不肯簽署，於是提出本件告訴，以達分手目的。辯護人再為被告辯稱：卷內證據並無水果刀扣案，足見告訴人A女指述因畏懼被告在情緒激動下會將水果刀揮向告訴人云云，並非事實。A女就被告之脅迫行為，除無刀械扣案可證外，亦僅證稱：「被告的身體離我愈來愈近。」，此一客觀事實，不足推認被告確有對告訴人A 女有施以強暴、脅迫等違反其意願之行為。且倘如A女所指述，被告在壓制住渠身體後，渠仍不斷以手抗拒、並口頭表示不願與之發生性行為，告訴人A女身上豈會除有右手無名指1公分抓傷、右手大拇指0.3公分×0.3公分瘀傷、處女環7點鐘方向陳舊性裂傷外，身上別無傷痕。況依A女所述，被告於取走A女手機走到房間時、被告將水果刀拿至廚房時，A女均身在客廳，轉身即可開大門離開被告，A女卻均捨而不為，且被告當時亦有聽從A女之意願，將水果刀置於廚房，顯見二人間係合意發生性行為云云。
二、惟查：㈠證人A女針對本件案發經過，於檢察官訊問時證稱：當日晚
上被告說要幫我慶生，我拒絕他，被告表示不然就要跟我家人說，當時我家人不知道我與被告交往，我害怕被告傷害我家人，所以勉強赴約，用餐時被告說他母親知道我2人要分手很生氣，被告叫我回其住處將物品帶走，於晚間8時30分許將我載至他位於○○區○○○街住處，我進入後發現物品都未打包，當時被告住處並無其他人，被告進入房間拿出水果刀，他說是預先藏好的，並拿刀威脅我與他復合，當時刀尖是對著他自己，但刀子離我很近，只要反手可能會揮到我脖子，被告問我是否有新對象，他說為了證明我沒有新對象，必須與他發生關係，我拒絕他，他就拿刀子過來要我殺他，我當時很緊張，叫他不要這樣子，我看刀子距離越來越近，怕刀子揮到我，會傷害到我，哭著說請他把刀子收起來，我為保障自己安全，只好答應他，刀子收起來後我想逃跑，但是他一直阻擋不讓我逃跑，後來因為他不斷逼近，伊沒辦法只好退到床上，他叫我幫他口交，而且把陰莖插入我陰道中，沒有帶保險套射精在我體內，過程中我用手推他，但他壓住我，不理會我，被告違反我意願，我有反抗，被告一定知道我不願意，我口頭上有說，身體也有反抗，被告射精完拿衛生紙擦拭我下體，並要我去浴室沖洗，我想要自己回家，但被告堅持載我等語（見偵卷第29至32頁）。
㈡渠於原審審理時證稱：100年12月25日被告一直打電話約伊
晚上6時在鶯歌火車站見面，因被告說要去找我父母，我才答應被告的要求，被告用機車載伊去餐廳用餐，用餐時我比較沒有理會被告，約晚上8點多被告載我去他家，當時家中沒有其他人，被告進去後將門先反鎖，我將手機拿出來，被告就搶走，之後被告就去房間拿出水果刀，在客廳就說他今天本來就想好了，如果沒有復合，他就要拿刀自殺，雖然刀口是指向被告自己，可是離我很近，一開始被告說是為了證明伊沒有跟其他男生交往，要我跟他發生性行為，因為他刀拿的離我很近，只要一轉身、反手就可以碰到我，我會害怕，當時我哭泣，並以手勢跟被告說不要，表示不願意跟他發生性行為，發生性行為時被告沒有拿著刀子，當時他將刀子先放回廚房，發生性行為後，被告讓我去浴室沖洗，我出來後被告將手機還給我，我拿到手機後就開機，蘇○淳就打電話來，蘇○淳問我發生何事，我回答說：沒事了回去再講，被告聽了很生氣，要我不要亂講，之後被告騎機車載我去樹林火車站，過程中我有傳簡訊給蘇○淳，因為我怕打電話會被被告聽到，所以傳簡訊向蘇○淳求救，被告載我到樹林火車站就跟我一起走到月台，我趁被告沒有注意時從另一個出口跑掉，後來我跟蘇○淳弟弟通電話，由蘇○淳弟弟載我離開樹林火車站等語（見原審卷第121頁反面至第123頁、第126頁、第128頁反面至第130頁反面）。
㈢證人林○嫻於原審審理時證稱：100年12月25日大概是晚間6
時至9時，我有一直打電話給A女，但都轉語音信箱，當日晚間12時，A女已經到另1位朋友家，我才與A女通話，當時A女情緒很不穩定，A女有稍微提到受害過程，說她有赴約吃飯，被告說A女東西放在他家，要A女取走東西，之後被告將門鎖起來，並從房間拿出水果刀，被告因A女去夜店的事情有爭吵，被告的意思是如果要證明A女對他的愛，就要跟他發生性行為，被告有說要自殘、自殺，A女一直哭，旁邊的人跟我說A女一直發抖，要我不要再問下去等語（見原審卷第134頁正反面）。
㈣證人蘇○淳於原審審理時證稱：100年12月25日下午，A女有
先到我家，並說要跟被告出去吃飯，當晚8時許我打電話就與A女聯繫不上，晚上10時許我打電話給A女，我問A女在哪邊，因為A女原本答應約1、2小時會到我家，我很著急、很生氣叫A女拿電話給被告，我問被告何時會送A女到火車站讓A女回來，被告說他馬上要送A女到火車站，當時我收到A女所傳送簡訊，覺得A女在跟我求救，我有請我弟弟至樹林火車站載A女到我家，A女一進門什麼都沒有說，第一個反應就是哭，然後全身抖得很厲害，我問A女發生何事，A女過一下才說被告拿水果刀威脅她，被告將水果刀指向自己，不是指向A女，要求A女跟他發生性關係等語（見原審卷第137至138頁反面），並有A女於100年1 2月25日22時22分傳送予證人蘇○淳手機：「他要載我去樹林火車站！！救我！！！」，蘇○淳於同日時24分再回傳：「接電話不要怕，我跟他說」之簡訊翻拍照片在卷可佐（見原審卷第70頁）。
㈤依證人林○嫻、蘇○淳證述，A女自被告住處離開返回蘇○
淳住處後，A女哭泣、情緒激動，全身發抖之情狀，倘非甫遭受生命、身體之侵害，何須如此，可見證人A女前揭證述於被告住處，被告手持水果刀，以刀尖面向自己，脅迫A女與其發生性行為，以證明A女沒有與其他男性交往，嗣以身體阻擋、逼近，無視A女言語拒絕及雙手推拒，壓制A女身體，以陰莖插入A女口腔、陰道而強制性交等情，真實可採。又證人A女年紀尚輕，為在校學生，其與被告原為男女朋友關係，倘案發當日確係出於自願與被告發生性行為，自無發送簡訊向友人求救之理，事後更無至警局報案或刻意將案發當日內衣褲保存，並提供警方偵查犯罪之用；若A女意在誣指，大可指摘被告持水果刀以刀刃面向A女脅迫為強制性交，何須證述被告以自殘要脅與之性交。再A女於100年12月26日已至○○醫院婦科急診掛號，此有醫療單據1份可參（見原審卷第72頁），復於100年12月27日再次前往○○醫院驗傷，A女受有右手無名指1公分抓傷，右手大拇指0.3公分×
0.3公分瘀傷、處女環7點鐘方向陳舊性裂傷等情，而A女提供案發當日穿著之內褲進行鑑驗，A女內褲採樣精子細胞層檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告蔡元傑DNA相符，不排除其來自涉嫌人蔡元傑或與其具有同父系血緣關係之人，以上有卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局101年4月17日刑醫字第1010035148號鑑定書各1份可參（見原審卷第49至51頁、92至94頁），證人蘇○淳亦證述，A女到渠家中進去房間時，給渠看右手手指受傷等情（見原審卷第141頁），益徵證人A女證述，在被告住處遭被告持水果刀強制性交乙節，應為真實。再參以證人林○嫻、蘇○淳均證述案發當日晚間8時許即無法以電話聯繫A女，至少1個小時A女手機是關機狀態（見原審卷第137頁正反面、第139頁），A女所持門號0970＊（號碼詳卷）之行動電話於100年12月25日晚間8時33分至同日9時38分間均無使用紀錄，亦有通聯記錄在卷可稽（見原審卷第30頁反面），足徵證人A女證述進入被告住處後，其手機遭被告關機取走乙情，亦確有其事。被告空言並未持刀，也未強迫A女與之發生性行為云云，為事後脫罪卸責之詞，委無足採。
三、刑法第222條第1項第8款加重強制性交罪規定之「攜帶兇器犯之」，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須實施強制性交行為時，攜帶具有危險性之兇器即足，並不以攜帶之初，即有行兇之意圖為必要，此款以攜帶兇器作為加重處罰之客體，乃著重在於行為人有行兇之可能，而認具有客觀之危險性存在，故加重刑責。本件被告所持之水果刀1把雖未扣案，惟該水果刀為吾人一般使用之水果刀，刀刃長約10公分等情，業據證人A女證述在卷（見原審卷第132頁），自堪認該水果刀係鋒利金屬刀具，客觀上顯足以對於他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無疑。又被告手持水果刀雖將刀刃指向自己，卻步步逼近A女，表示如果未復合將要自殺，倘被告確有自殘之意思，大可與A女相隔一段距離為之或於隱密房間內自行為之，竟捨此不為，顯然被告之用意在於持刀要脅A女而非自殘，至為明確，辯護人主張被告係自殘，並未違反A女意願云云，係避重就輕之詞，並非可採。再被告持刀向A女陳稱：為證明A女沒有與其他男性交往，必須與之發生性行為，A女拒絕，被告持刀逼近，並要求A女以水果刀殺他，被告持刀強迫A女應允與之發生性行為，其於實施強制性交行為時攜帶兇器，自與刑法第222條第1項第8款加重強制性交罪構成要件相符。辯護人主張被告以持刀意在自殘，並無傷害、脅迫A女意圖云云，惟本罪祇須行為人有行兇之可能，具有客觀之危險性存在即可，證人A女於檢察官訊問、原審審理時對於被告持水果刀逼近，只要一轉身、反手即可輕易碰觸其身體，並擔心遭被告以該水果刀傷害之證述歷歷，被告客觀上有行兇之可能，辯護人此部分所辯亦非可採。另被告為順利進行性行為，將水果刀先放回廚房，雖短暫脫離持有水果刀，惟觀諸卷附被告新北市○○區○○○街住處照片（見偵卷第13至16頁），空間並非十分寬敞，客廳、廚房、臥室相對距離非遙，被告於A女進入後即將家門反鎖，被告住處儼然成為一個封閉空間，縱使被告於房間內將陰莖插入A女口腔、陰道時，並未隨身攜帶本件水果刀，惟考量被告對A女遂行強制性交犯罪時，本件水果刀仍置於被告實力可及控制支配範圍內，仍應認符合攜帶兇器犯強制性交罪要件。辯護人主張本件並非攜帶兇器為強制性交云云，並非可採。
四、辯護人雖主張：依被告與A女100年12月23日至25日即時通、簡訊內容可知，A女數度表明很愛被告，2人對於是否分手反反覆覆，被告並未違反A女意願而為強制性交云云。惟查，被告僅因A女與友人至夜店慶生，竟向A女傳送不堪之行動電話簡訊稱：「妳去找你昨晚摟抱撫摸跟你很親密的男子吧！他能夠讓妳快樂讓你爽你就去找他...」、「妳還不是照樣天氣冷穿裙子＋絲襪畫濃妝很正呀」、「那妳就去跟那些男生一腿吧！不要臉的傢伙」、「妳就是不要臉跟其他男生一腿，很爽很愉快啊！我會消失的...」等情，有卷附簡訊翻拍照片可證（見原審卷第59頁），可見被告懷疑A女至夜店遊玩另結新歡，已心有嫌隙，A女因被告不理會解釋，且不堪被告使用上開污衊用詞，於100年12月24日深夜至同年月25日以電話向被告提出分手等情，亦據證人A女於原審審理時證述在卷（見原審卷第120頁反面），再100年12月25日被告刻意至樹林火車站請求復合，當日晚間邀約A女共赴晚餐，亦以將其等交往之事告知A女父母親作為要脅，A女始勉強赴約，顯見案發當時，被告與A女之關係已有裂痕不再如同往日親密，用餐完畢後被告要求A女到住處取走物品為誘餌，使A女隨同返家後，再持水果刀要脅A女與之為性行為，在此情況下，A女如何「自然而然」與被告合意發生性行為，誠屬難以想像之事。況倘案發當日2人係合意性交，被告及其母親又何須依A女意思書寫和解書，並於100年12 月27日由被告母親張０雯與A女見面談論和解相關事宜（以上見原審卷第74頁、第75至77頁）。故A女縱於100年12月23 日至25日即時通、簡訊部分內容有意挽回感情，然被告屢以將2人交往之事告知A女父母作為要脅，或以收拾物品為由誘騙A女隨同返家，並持水果刀逼近A女，要求A女與之為性交行為，均難認A女與被告為合意性交，被告辯稱與A女合意發生性行為云云，非但與常情有違，所辯情節亦前後矛盾，自無可採。
五、至被告上訴所辯，係A女欲與之分手，故意設局誣指云云，惟查，被告於原審審理迄本院準備程序時均未曾為此種辯解，且伊於原審審理時係供稱：伊與A女於12月25日用餐都已經溝通好了，氣氛也很愉快，伊不知道A女的朋友都跟她說什麼，變成A女要對我提告，我想會不會A女新交的男友要A女對我提告等語（見原審卷第46頁），卻至本院審理程序前為此事實上之辯解，顯見被告上開辯解係飾卸之詞。況被告既已因A女至夜店慶生產生不快，被告復不願諒解A女，A女要分手容易至極，何須再與被告發生性行為，且二人無再行相戀之意願，即可分手，何須與被告性交後再以遭強制性交為由，逼被告分手，益證上開事由係被告為脫解罪行，任意編造。再警方係於案發4日後之100年12月29日訊問被告後，經被告同意，至被告住處房間內，由被告敘述與被害人發生性行為經過，並拍照存證，所拍照片僅被告房間及被告住處大門，且被告於警詢時，已否認有持刀之行為，自不可能會有水果刀扣案。惟依A女提出與被告事後之電話通話內容譯文內，被告對A女質以「那為什麼要拿刀子」，並無否認之表示（見原審卷第106頁背面）之情，顯見被告就當時有持刀之事並不否認，縱無水果刀扣案，亦不影響被害人指訴之真實性。再觀之被告於案發至100年12月27日A女與其友人與被告母親見面前，均未再見面聯絡，由其母親於12月27日交予A女，內載「我蔡元傑從現在開始不會去騷擾A女的朋友、家人和她本人，我說到做到，決不食言，也祝福她一切順心、快樂」，由被告親簽之文書內容可知，被告之前對A女所為行為必對A女造成困擾，二人豈可能在100年12月25日有合意性交之行為。而被告於原審亦供稱，12月25日用餐完後，A女說要考慮是否要拿走她放在我家的行李（見原審卷第45頁背面），若果二人和好如初，A女會考慮拿走置於被告住處之物品，顯見被告所提二人用餐時之合照（見本院卷證物彌封袋內編號4），不能證明二人當時感情融洽。至辯護人所指，A女於被告拿手機進房間、拿刀子進廚房之時，均有離開之機會云云，惟被告將A女手機取走，將刀子放回原位，均係須臾之事，觀諸卷附被告新北市○○區○○○街住處照片，空間並非十分寬敞，客廳、廚房、臥室相對距離應非遙遠，被告於A女進入後即將家門反鎖，被告住處儼然成為一個封閉空間等情已如前述，衡情A女尚難趁隙離開，且A女手機置於被告掌握之中，A女如何離開，況被告若察覺A女有離去之意圖，再持刀脅迫A女亦非無可能之事，辯護人以之為A女指訴不實之依據，自難採取。再A女所指述，被告在壓制住渠身體後，渠仍不斷以手抗拒、並口頭表示不願與之發生性行為之違反意願強制性交情節以觀，被告僅有壓制A女身體之強制行為，並無其他暴力傷害行為，是A女身上除有右手無名指1公分抓傷、右手大拇指0.3公分×0.3公分瘀傷、處女環7點鐘方向陳舊性裂傷外，其他身上別無傷痕，自與A女指訴之被害情節相合，辯護人認其指訴違常，尚有誤解。末查，A女係因懼於被告持刀之行為，始同意與被告性交，被告取得A女之承諾而將水果刀置於廚房，被告上開將水果刀置於廚房之行為，係A女受脅迫承諾與被告性交之結果，辯護人將之解為A女合意與被告性交，自非事實。
六、綜上，本件事證明確，被告所辯各節均難採取，其犯行洵堪認定。本件事證已明，且被害人於原審審理時，已就被害情節證述綦詳，而驗傷診斷證明書所傷勢為客觀之事實，診察醫生並未目睹案發情形，被害人身上之傷勢是否與被害人所指受害情節相符，顯非診察醫生所能得知，是辯護人於本院審理時聲請再行傳喚被害人就受強暴脅迫之情形再行證述、傳喚診察醫生陳述被害人所受傷勢是否與其指訴相符云云（見本院卷第59頁反面）均核無必要，附此敘明。
七、核被告所為，係犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪。被告為遂行強制性交行為，將住處家門反鎖而剝奪A女之行動自由，其妨害自由之犯行應為強制性交之罪質所吸收，不另論罪。被告先後將陰莖插入A女口腔、陰道，係基於對Ａ女為強制性交之單一犯意，於密接時間、地點為之，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯。
八、原審因適用刑法第222條第1項第8款，審酌被告犯罪一切情狀（詳後述），量處被告有期徒刑8年6月，另被告持用之水果刀1支，並未扣案，被告矢口否認犯行，無證據證明為被告所有且目前仍存在，爰不予宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由。檢察官上訴雖謂，有鑑於性侵害案件之量刑引起社會各界高度關注，依臺灣板橋地方法院檢察署開發出求刑因子試算系統（下稱「求刑試算系統」）具體求刑，請求依法量處被告有期徒刑9年7月，原審就量刑審酌事項並未闡述就各該量刑標準，於本案如何具體評價涵攝，即無從實現刑罰權分配之正義與罪刑相當原則，使罰當其罪，亦未論證檢察官具體求刑內容有何不當或不可採，判決理由尚有不備，而本件被告犯後一再砌詞矯飾，意圖脫免罪刑，犯後態度顯然不佳、前更有妨害性自主之犯行，是原審判決量刑仍屬過輕，有與罪刑相當原則不符之違背法令。惟查：按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。是無論係司法院研擬之「妨害性自主罪量刑資訊系統」、或臺灣板橋地方檢察署之「求刑試算系統」均僅係法官量刑之參考，並無拘束法官量刑之效力，法官自可依個案情狀審酌量刑。查本件原審於量刑時，審酌被告與被害人A女曾為男女朋友，竟不思以理性方式解決感情糾紛，懷疑A女另結新歡，為逞個人性慾，竟持水果刀要脅A女與之性交之犯罪動機、目的，手段、情節，A女身心所受傷害，被告事發後不知反省，矢口否認犯行，且迄未與A女達成和解，賠償損害或道歉，犯後態度非佳，其前曾有妨害性自主之犯罪前科，素行不良，其知識程度、生活狀況，檢察官求刑9年7月，稍嫌過重等一切情狀，核已依刑法第57條規定敘明被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、被害人之關係、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害。犯罪後之態度，尚無何失出或失入，明顯過或過重之處，並敘明經審酌刑法57條所列各項，認檢察官具體求處之刑度過重而未予採用，自無判決理由不備之情形，檢察官之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368第，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫法 官 黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 101 年 10 月 30 日