臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第458號上 訴 人即 被 告 買俊明指定辯護人 法律扶助 陳偉民 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院101年度侵訴緝字第1號，中華民國101年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第5209號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、乙○○因常在新竹縣竹北市之「網E」網咖消費，進而認識該網咖員工張雅婷及張雅婷之女友即代號00000000號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），並常邀約張雅婷及甲○在該網咖飲酒。民國99年2月15日，乙○○以慶祝農曆春節及西洋情人節為由，邀請張雅婷及甲○至其位在新竹縣竹北市○○○路○○○號租屋處2樓飲酒聚餐，席間3人均有飲用高粱酒，迄翌日即99年2月16日凌晨，因甲○酣醉且屋外滂陀大雨不斷，甲○與張雅婷遂借住乙○○上開租屋處同樓層之其他房間。迨至99年2月16日上午7時許，乙○○依張雅婷之囑咐叫醒張雅婷，張雅婷因需上班而先行離去，因甲○仍未酒醒，而留甲○獨自一人在房內，乙○○見有機可乘，遂利用甲○仍因酒醉且尚在睡夢中而不知抗拒之際，先在側睡之甲○背後撫摸、親吻甲○，並褪去甲○所穿著之內、外褲後，旋即將甲○翻過身，以其生殖器進入甲○之生殖器內，甲○因覺有異而驚醒，發現係乙○○，旋對乙○○表示：「不要，會痛」等語，惟因酒醉及害怕而無肢體上之反抗動作，乙○○即未加理會仍繼續以其生殖器在甲○生殖器內來回抽動，嗣並在甲○身旁射精。其後乙○○在甲○身後擦拭精液時，甲○乃背對乙○○穿上褲子，且因畏懼乙○○會對其不利，仍假意與乙○○對話聊天，之後即藉故要上廁所而迅速離去，並前往「網E」網咖找張雅婷，張雅婷見甲○神色有異，遂追問甲○發生何事，甲○起初表示回家後再說等語，惟因張雅婷一再追問，甲○始告知張雅婷其遭乙○○性侵之事，並於當日下午由友人載至行政院衛生署新竹醫院（現已改制為國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院，下仍稱行政院衛生署新竹醫院）驗傷。張雅婷、甲○本欲報警處理，後因顧及乙○○尚育有一子，而同意與乙○○私下和解，由乙○○簽立面額各新臺幣（下同）10萬元之本票3紙予甲○，惟之後僅給付2千元即未再給付，甲○因認乙○○毫無誠意，遂報警訴究，而循線查悉上情。
二、案經甲○訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告乙○○、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承有於99年2月16日上午7時許以其生殖器進入告訴人甲○之生殖器而發生性行為乙次，惟矢口否認有何乘機性交、強制性交之犯行，辯稱：告訴人甲○是自願的，當時告訴人甲○與伊像男女朋友一樣，很自然就發生關係，而且是伊邀告訴人甲○和證人張雅婷一起到伊租屋處慶祝情人節，證人張雅婷當時是告訴人甲○之女友云云。經查：
(一)按因妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，而在乘機猥褻或性交、強制猥褻或性交之類者，非必有傷害之結果，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後或查獲後，與被害人接觸之相關人員，渠等證詞內容或係聽聞被害人陳述，然亦同時存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，即屬本於個人之經歷或經驗，所為證詞即值作為補強被害人證述之證據。此外，鑑於妨害性自主案件具有私密性，在僅有加害人及被害人2人在場之情況下，當非外人可得探知，唯有加害人及被害人2人知悉事實始末，故加害人所為供述至關重要，復以加害人為圖脫免刑責，而避重就輕，即否認犯罪構成要件事實，而挑選與犯罪無關之事項承認，在此情形下，加害人殊無可能承認或部分承認犯行，是加害人所供述者，雖屬犯罪構成要件事實以外之細節部分，仍可作為判斷被害人指訴真實性之參考，而非以加害人供述有關犯罪構成要件事實者為限。換言之，被害人證述與加害人供述是否有部分合致，而無矛盾，即可作為評斷被害人證詞有無瑕疵之標準，合先說明。
(二)本件被告乙○○於前開時、地，如何乘告訴人甲○酒醉不知抗拒之機會，對告訴人甲○為性交行為等情，業據告訴人甲○於偵查中證稱：當天證人張雅婷下班後，被告請伊及證人張雅婷到被告家中喝酒、聊天，後來因為喝醉，已經凌晨又有下雨，被告要伊與證人張雅婷留下來休息，伊和證人張雅婷就在被告租屋處2樓房間一起睡，被告和其子睡樓上，後來被告6點多叫證人張雅婷起來上班，伊不知道證人張雅婷去上班，被告何時進來房間伊也不知道，之後被告開始碰觸、撫摸伊身體，伊以為是伊女朋友張雅婷，所以沒睜開眼，也沒有反抗，直到被告進入時，伊才覺得不對，睜開眼睛時，被告性器官已經進入伊性器官，當時伊很害怕，馬上轉側面，不敢看他，也不敢推他，只有說不要、會痛，但被告還是繼續等語（見偵查卷第57頁至第58頁、第76頁），後於原審證稱：被告在性侵的前一天晚上等證人張雅婷下班，約伊跟張雅婷到被告家去吃東西、喝酒，後來喝到隔天凌晨幾點伊已經忘記，因為伊已經醉了。被告住的那個地方算是雅房，一棟有很多房間。當時是在2樓喝酒，伊不知道被告怎麼打開那個也是在2樓的房間的門，伊跟張雅婷就進去那個房間睡覺。因為證人張雅婷上早班，必須要先去上班，證人張雅婷說她走的時候有鎖門，伊不知道被告是怎麼進入房間的，當時伊以為是張雅婷在跟伊玩，因為伊還在醉，所以沒有睜開眼睛繼續睡，後來被告以生殖器插入伊的生殖器，伊才嚇到、睜開眼睛，看到是被告，伊有跟被告說「不要，會痛」，但因為伊會怕、還在醉所以沒有肢體反抗動作，大概2、3分鐘後被告就在伊背後不知道擦什麼東西，因為伊不敢看被告。當時伊的內、外褲都被被告脫下來，被告當時好像是在伊背後射精，可能當時他在伊後面擦的東西就是他射出來的精液等語（見原法院侵訴緝卷第45頁至第46頁、第50頁、第52頁至第53頁），告訴人Ａ女就其遭被告性侵害之過程及情節，前後證述一致、並無矛盾之處，所言堪屬可信。又告訴人供稱伊已8、9年沒交男友，自20幾歲開始就選擇當T，都是跟女生在一起，張雅婷是伊當時的女朋友，被告亦知悉，伊現在對男生沒感覺，也不願意和男生發生性關係等語（見偵查卷第58頁、第60頁、第77頁），且被告亦坦承知悉告訴人與張雅婷間有曖昧關係（見偵查卷第46頁），則告訴人於案發當時何有可能如被告所辯係自願與身為異性之被告為性交行為。又告訴人甲○在遭被告性侵後，前往張雅婷工作之網咖，因悶悶不樂，想哭的樣子為張雅婷察覺有異，經一再追問，告訴人甲○始說出遭被告性侵害一節，業據證人張雅婷於偵查時證述綦詳（見偵查卷第61頁至第62頁），倘告訴人係自願與被告發生性交行為，其為免背叛張雅婷之事遭張雅婷知悉，自無可能於事後表現出悶悶不樂，想哭的樣子，而遭張雅婷察覺有異，堪認告訴人上開情緒反應，應係遭受性侵害後，身心嚴重受創所呈現之正常反應無誤。復參證人張雅婷於偵查中提出其與被告案發後以電話聯繫談話之錄音光碟，業經原審勘驗內容如下：「證人張雅婷：我現在要問你的是你怎麼想解決這件事情你今天會願意出來講，那就代表你有承認做出侵犯小朱的事情阿，不是嗎？被告：我承認是做錯阿；…證人張雅婷：她有說她不要她很痛有沒有？被告：那是已經完了…；證人張雅婷：她原本是側睡對不對？被告：恩；證人張雅婷：然後你是不是側躺在她旁邊，然後開始摸她？被告：恩…；證人張雅婷：你覺得她沒有反應你就接著下去對不對？被告：對阿，恩…；證人張雅婷：她說你有拿不知道什麼東西擦她下體，擦她的屁股，你拿什麼東西擦她屁股？被告：衛生紙阿；證人張雅婷：你有射出來是嗎？被告：阿就是，我有出來阿，問題有弄到旁邊阿，我當然是要擦阿，不然勒」，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原法院審訴卷第17頁反面至18頁），且告訴人甲○於原審審理時提出經被告簽名之切結書影本乙紙（見原法院侵訴緝卷第71頁，影本另置於證物袋內），其上載明「立切結書人乙○○因99年2月15日借慶祝西洋情人節為由，邀請甲○及張雅婷女士其位於新竹縣竹北市○○○路○○○號住處飲酒聊天至翌日凌晨4點，因甲○女士喝醉與張雅婷女士借住本人乙○○2樓臥室而本人乙○○則是住3樓臥室。於99年2月16日7點多時，張雅婷女士因上班緣故先行離去，而留甲○女士一人在2樓臥室。本人乙○○因滿足自己性慾，利用甲○女士酒醉不知抗拒之機會，強制性交之犯意，違反甲○之意願強制性交行為得逞。之後甲○與張雅婷女士原堅持要走法律途徑，但在民國100年5月12日時本人乙○○至張雅婷女士上班地方談私下和解並且願意接受賠償共新臺幣30萬元整…」等情，均為被告所不否認（見原法院審訴卷第19頁、原法院侵訴緝卷第63頁、第64頁），觀諸上開錄音及切結書內容均核與告訴人甲○之指述相符，更堪認告訴人甲○所述確為真實而可採信。
雖被告辯稱該份切結書係證人張雅婷要求伊簽名，說簽了就會沒事云云，惟被告乃成年人，於原審亦自承其簽名當時有看切結書內容，清楚明瞭切結書上所載文字，當日復有被告之胞姐陪同到場商談，希望降低賠償金額等語（見原法院侵訴緝卷第63頁至第65頁），顯見被告確有利用甲○酒醉之機會性侵甲○，否則其何須於記載不實之切結書上簽名，並同意賠償。是被告辯稱：告訴人甲○是自願的，當時告訴人甲○與伊像男女朋友一樣，很自然就發生關係云云，實無可採。
(三)另辯護人為被告辯稱：告訴人與被告性交後，仍與被告對話，詢問被告何以喜歡告訴人等語，半小時後才離開，顯與一般被害人遭性侵之後，處於害怕、驚恐之心理壓力下會盡速離開現場，而不願與加害人有任何互動不同；又告訴人在案發後並未立即報案，反係由張雅婷出面要求被告和解並索取高額賠償金，嗣因被告未依約給付乃提出告訴，亦與一般遭性侵害會立即報案不同云云。惟告訴人甲○於原審證稱：事情發生之後，伊會害怕，就趕快把褲子穿起來，背對被告假裝跟被告聊天等語（見原法院侵訴緝卷第47頁、第50頁），審酌告訴人因酒醉沉睡，突遭被告性侵，當下應甚為驚恐而不知所措，且因隻身處於被告租屋處，孤立無援，乃假意與被告聊天，鬆懈被告心房，以求平安脫身之舉，並非悖於常情，自難以此遽論告訴人有與被告合意性交之意。又告訴人甲○於遭受性侵當日下午即立刻前往行政院衛生署新竹醫院驗傷，有行政院衛生署新竹醫院99年2月16日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書乙份在卷為憑（見偵卷後附存放袋），其與證人張雅婷係因考量之前與被告係朋友情誼，且被告尚育有一子等情，始與被告和解而暫未提出告訴，由被告簽立面額各10萬元之本票3紙及和解書乙紙，然被告僅支付2000元後旋即未再支付，告訴人甲○始提出告訴等情，業經告訴人甲○及證人張雅婷分別於原審及偵查中證述一致（見原法院侵訴緝卷第49頁、第52頁，偵查卷第62頁），而被害人為免遭性侵害之事曝光，並考量與被告間之朋友情誼，故先選擇私下和解方式簽立切結書，嗣被告未依約履行始提出告訴之心情轉折，亦非難以理解，是辯護人質疑告訴人甲○之做法與常情有違，並非可採。
(四)此外，復有刑事案件證物採驗紀錄表乙紙（見偵查卷第16頁）、內政部警政署刑事警察局99年4月20日刑醫字第0000000000號鑑定書乙紙（見偵查卷第17頁）、被告所簽發面額均為10萬元之本票影本3紙（票號分別為：TH0000000、TH0000
000、TH0000000，見偵查卷第66頁至第68頁）、證人張雅婷提供其與被告事後電話聯繫之錄音光碟乙片（偵卷後附存放袋）、被告乙○○以雅虎即時通軟體與證人張雅婷聯繫之通訊內容乙份（見偵查卷第84頁至第85頁）、告訴人甲○之性侵害真實姓名對照表乙紙（偵卷後附存放袋）、性侵害犯罪事件通報表乙紙（偵卷後附存放袋）等資料在卷為證。綜核上情，本件被告前開乘機性交犯行事證明確，堪可認定，應依法論科。
二、按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年臺上字第1562號判例意旨參照）。查被告係乘告訴人甲○於酒醉泥睡之情況下予以性侵害，而甲○酒醉昏睡之情狀，係其自行飲酒所致，並非被告以故意行為造成，是核被告乙○○所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。雖告訴人甲○於被告以生殖器進入其生殖器後驚醒，並向被告表示「不要，會痛」，惟據告訴人前開證述，其因當時仍處於酒醉，尚未完全清醒之狀態，且於睡夢中突遭性侵，心生恐懼而無任何抗拒之肢體動作，顯見被告對甲○為性交時，並未施以強制力壓抑告訴人之意思自由，尚與刑法第221條第1項強制性交罪之構成要件不符，是公訴人認被告所為應成立強制性交罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，應予變更起訴法條。而被告對告訴人甲○乘機性交前所為撫摸、親吻等猥褻行為，因屬乘機性交之階段行為，不另論罪。又本件被告乙○○前於86年間因無故離役、共同強姦案件，經陸軍步兵第234師司令部以86 年判字第25號判決，分別判處有期徒刑8月、12年，應執行有期徒刑12年6月確定，於97年10月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，固有陸軍步兵第234師司令部86年判字第25號判決、本院被告前案紀錄表乙份存卷可按。惟按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於94年2月2日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於95年7月1日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明：「88年10月2日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致」。應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或最高法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年7月1日以後，而於5年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於95年7月1日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100年度臺上字第7350號判決意旨參照）。經查，本案被告犯乘機性交犯罪行為時間，乃在刑法第49條修正後，然因其前所犯無故離役、共同強姦等罪，係全程在刑法第49條修正前受軍法機關判處徒刑確定，是以該案件執行完畢之日，縱在95年7月1日以後，而於5年內再犯本案，依上開說明，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，自無累犯規定之適用，公訴人認本件被告所為構成累犯，容有誤會，附此敘明。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告所為應係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，已如前述，原審未詳予審究，逕論被告同法第221條第1項之強制性交罪，即有未合。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，固無足取，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與告訴人甲○為朋友關係，並非初識之人，其邀約告訴人甲○及證人張雅婷至家中飲酒聊天慶祝農曆春節及西洋情人節，在告訴人甲○酒醉不知抗拒之際，竟昧於淫慾，對其乘機性交，造成告訴人甲○心理難以磨滅之陰影，足見被告對於性行為並無正確之認知，漠視法律規範及女性身體自主權，應予非難，參以被告犯後於偵查、審理期間，多方藉詞矯飾，態度不佳，暨被告前已有性侵害之前科紀錄，仍為本次犯行，兼衡其犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至於被告是否有施以強制治療之必要，依刑法第91條之1之規定，應待其本案執行期滿前再為專業鑑定，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張品文中 華 民 國 102 年 1 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。