臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第431號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林○○ （即代號0000-000000Ａ）指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告家暴妨害性自主罪案件，不服臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第68號，中華民國101年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第30690號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林○○（代號0000-000000Ａ，真實姓名年籍詳卷，下簡稱Ａ男）係成年男子，為代號0000-000000女子（起訴書誤載為代號0000-00000，民國00年0月00日生，真實姓名年籍詳卷，下簡稱Ａ女）之繼父，並與Ａ女、Ａ女之生母（代號0000-00000B，真實姓名年籍詳卷，下簡稱B母）及其他二名子女共同居住在桃園縣龜山鄉（地址詳卷），與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第2、3款所定之家庭成員關係。詎Ａ男明知Ａ女於98年至100年間，係未滿十四歲之女子，竟為逞己性慾，不顧倫常，對Ａ女分別為下列乘機猥褻、乘機性交及強制性交之行為：
㈠、於Ａ女就讀國小六年級上學期之98年11月1日起至99年1月31日止（共計三個月），Ａ男見Ａ女、另二名子女及B母均熟睡未醒，認有機可乘，竟基於乘機猥褻之犯意，在上址臥房之地板床鋪上，利用Ａ女酣睡而不知抗拒之際，掀開Ａ女上衣伸手撫摸其胸部，繼而拉開Ａ女褲子，伸手入內撫摸Ａ女之下體，藉以滿足自己之性慾，並以每個月二次之頻率，對Ａ女為乘機猥褻既遂之犯行共計六次。
㈡、於Ａ女就讀國中一年級上學期之99年9月間某日晚上，利用Ａ女、另二名子女及B母入睡之際，在上址臥房之地板床鋪上，乘Ａ女酣睡而不知抗拒之際，將手伸進Ａ女所著之短褲及內褲內，以手指插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為乘機性交一次。嗣Ａ女因疼痛而驚醒後，Ａ男始停止上揭犯行。
㈢、隔數日後，復於Ａ女就讀國中一年級上學期之99年9月間某日晚上，見Ａ女在上址臥房之地板床鋪上睡覺，即上前欲撫摸Ａ女，Ａ女因而驚醒並以手腳推拒，Ａ男即基於強制性交之犯意，壓住Ａ女之手腳，將Ａ女所著外褲及內褲褪至大腿處，強行以其手指插入Ａ女陰道內，而以強暴之方法對Ａ女強制性交得逞一次。
㈣、於Ａ女就讀國中二年級上學期之100年10月20日（起訴書原載為100年1月20日，業經第一審檢察官以補充理由書更正，見原審卷第32頁）凌晨3時許，緣Ａ男與B母吵架，B母離家未歸，Ａ男外出尋找B母未果，返家後即先行前往浴室洗澡後，未著衣物而進入上址之臥房內，因見Ａ女躺在地板床鋪上且已醒來，即基於強制性交之犯意，強行趴壓在Ａ女身上，且脫掉Ａ女之外褲及內褲，經Ａ女表示「走開」並以手腳將Ａ男推拒至一旁，Ａ男仍再行上前以手腳將Ａ女壓制在地板床鋪上，繼而將其右手手指插入Ａ女陰道內，以此強暴之方式對Ａ女為強制性交得逞，並接續以其陰莖磨蹭Ａ女之陰道口，欲插入Ａ女陰道內，惟遭Ａ女以扭動身體之方式抗拒而未遂。嗣因Ａ女經社工訪視後，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人證人即被害人Ａ女於審判外之陳述（包含Ａ女手繪房間場景圖），皆屬傳聞證據，惟被告林○○雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、前揭事實欄一（一）（二）（三）（四）部分，業據被告Ａ男分別於偵查及原審、本院時坦承不諱（偵卷第25至27頁；原審卷第16至19頁、第29頁），核與證人即被害人Ａ女於偵查中證稱略以：被告第一次摸伊時，是伊就讀國小6年級上學期，被告是趁伊半夜睡覺時，先掀開伊的棉被，並將伊衣服往上掀看，伊晚上睡覺會穿胸罩，被告會伸手進去摸伊胸部，再拉開伊褲子去摸，伊有醒來，有瞇著眼看被告，但被告沒看見伊在看他，被告摸伊時，伊有動身體、翻身，但沒反抗。隔一、二天後，被告又對伊做第二次的侵害，一樣是半夜，摸伊胸部及下體，其他家人在睡覺都沒發現，這次也是伊瞇著眼睛看被告，伊有趁機翻身時用腳踢被告，但伊仍不敢抗拒，被告摸過伊很多次。伊就讀國一上學期的99年9月晚上，被告趁伊睡覺時將手指伸進伊下體，在半夜很晚時伊覺得下體很痛，感覺被告手指有做進進出出的動作，伊叫被告走開，被告可能發現伊醒了，將伊拉回原處後就走了。之後再隔三、四天，也是9月間，被告又想摸伊並將手伸進去摸伊下體，但伊有躲開，因為感覺下體內有東西，被告手指有來回動，當天媽媽因為跟被告吵架所以不在家，伊只有躲開並推開被告及用腳踢被告，但被告仍繼續用，伊將妹妹偷捏醒，妹妹醒來後被告就跑走了，伊認為被告知道伊醒過來，也知道伊不願意。被告在100年10月19日晚上快12點時跟媽媽吵架，媽媽跑出去，被告是在100年10月20日凌晨3點多回家，當時伊有起來一下下，過一會兒，被告就趴在伊身上，被告有掀開伊的衣服，並脫伊的內外褲，伊有抗拒，並要被告走開，但被告都不說話，當時伊已經醒來了，並有用腳踢被告，踢得很用力，但被告還想要過來，且被告已經全身都沒有穿衣服，一開始被告壓住伊的手，並以腳夾住伊的腳踝，之後就摸伊的胸部，以及用手指進入伊下體，並來回動，當時伊很痛，被告將生殖器摩擦伊外面，伊有感覺到被告生殖器硬硬的，被告本來想將生殖器頂在伊陰道口，試圖要放進伊身體，但是因為伊動來動去，不想讓被告進入，所以被告無法進入，被告只好放棄，就沒有再繼續等語相符。並有Ａ女手繪房間場景圖、被告房間照片十張（偵卷第5至
10 頁至14頁）附卷可稽。另Ａ女之處女膜於7、9點鐘方向有小舊撕裂傷等情，亦有行政院衛生署桃園醫院受理疑似性侵害驗傷診斷書在卷可佐（偵卷證物袋），是被告前揭任意性自白核與事實相符，應可採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按對七歲以上未滿十四歲之男女，合意而為性交，應論以刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如對七歲以上未滿十四歲之男女非合意而為性交，或係對未滿七歲之男女為性交，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認所為已妨害該未滿十四歲之人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年第七次刑事庭決議意旨參照）。次按刑法第10條第5項規定「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，是被告以手指插入Ａ女性器官之行為，依刑法第10條第5項第2款之規定，即屬性交之行為，且屬既遂。查被告為事實欄之犯行時係成年人，而Ａ女係00年0月00日生，有真實姓名代號對照表附卷可佐（偵卷證物袋），被告自Ａ女就讀幼稚園中班起，即與Ａ女共同生活，其明知Ａ女自98年11月起至100年10月20日止，為未滿14歲之女子。核被告就事實欄一（一）所為六次犯行，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪；就事實欄一（三）（四）所為，則均係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。而事實欄一（四）被告對Ａ女為強制性交之過程中，先以自己手指插入Ａ女之陰道內，嗣再以其陰莖磨蹭Ａ女陰道口，欲插入Ａ女陰道內，惟遭Ａ女以扭動身體之方式抗拒而未遂之行為，均係基於單一犯罪決意，於相同地點、密接時間內所實施，侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以一加重強制性交既遂罪。另就事實欄一（二）所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，公訴意旨雖謂被告此次對Ａ女之犯行，係以強制力為之云云，惟依證人Ａ女於偵訊時所證：「99年9月晚上很熱，我國一上初經來，被告趁我睡覺時將手指伸進我下體」、「在半夜很晚時我覺得下體很痛，會閃，我感覺被告手指有做進進出出的動作，並叫他（即被告）走開」、「他可能發現我醒了，將我拉回原處後他就走了」等語（偵卷第5頁），核與被告於原審時稱：「他（即Ａ女）一醒來之後就馬上反抗，我就馬上停止我的行為，後來因為他有壓到妹妹所以我把他拉回原來的地方」等語相符（原審卷第9頁）。據此，被告顯係利用Ａ女熟睡時以手指插入Ａ女下體，且於發現Ａ女清醒時，即停止上揭行為，未見有為違反Ａ女意願之強制手段，自僅得認定是乘機為該犯行，且無其他證據足以證明被告有其他施以強制力之行為，則被告上開所為，應僅屬乘機性交無訛，公訴意旨就此實有誤認。本件被告就事實欄一（二）部分既係趁Ａ女熟睡不知抗拒之際所為，是起訴法條即有未合，惟因起訴之基本事實既屬同一，仍應變更起訴法條予以審判。
㈡、Ａ女雖係未滿十四歲之女子，且為十二歲以上未滿十八歲之少年，惟依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」（原兒童及少年福利法第70條第1項但書「不在此限」，修正變更為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書「從其規定」，僅文字修正，無須為新舊法比較），被告所犯事實欄一（三）（四）所為加重強制性交等罪，已就被害人年齡設立特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不得加重其刑；另被告所犯事實欄一（一）、（二）所示對Ａ女乘機猥褻及乘機性交罪部分，則應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又Ａ女係被告配偶之女兒，與被告具有同居關係，為被告及Ａ女陳明在卷，二人屬家庭暴力防治法第3條第2、3款所定之家庭成員。核被告對於家庭成員Ａ女犯前揭各罪，亦均屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。被告就事實欄一（一）對Ａ女犯乘機猥褻共六罪；就事實欄一（二）對Ａ女犯乘機性交罪；就事實欄一（三）、（四）對Ａ女所犯加重強制性交共二罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第2項、第222條第1項第2款、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，審酌被告與Ａ女、B母同居生活九載餘，形同被害人Ａ女之父，其竟為逞一己私慾，罔顧Ａ女、B母對其之信賴，以及Ａ女人格發展之健全與內心感受，對Ａ女為前述乘機猥褻、強制性交及乘機性交之行為，嚴重戕害Ａ女身心之健全成長，摧殘國家幼苗違反社會善良風俗，惡性匪淺；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告所犯成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，共陸罪，各處有期徒刑捌月；另又犯成年人故意對少年犯乘機性交罪，量處有期徒刑伍年；又犯對於未滿十四歲女子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年貳月。且定執行刑為有期徒刑拾貳年。
㈣、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，檢察官上訴意旨略以定執行刑過輕等詞，然按併合處罰之數罪，分別判刑確定，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑。被告所犯上開數罪宣告多數有期徒刑，原判決於各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，定其應執行之刑，未逾越法律外部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之行使。上訴意旨以原判決所定應執行刑過輕云云，任意指摘原裁判不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊雯棋中 華 民 國 101 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。