臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第6號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 0000-0000B選任辯護人 張馻哲律師上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主等案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度侵訴字第50號，中華民國100 年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第7846號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號0000-00000B 之成年男子（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱B 男）為代號0000-00000之未成年女子（民國82年11月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A 女）之繼父，B 男係於97年9 月間與A 女之母即代號0000-00000A （真實姓名年籍均詳卷，下稱A 女之母）之成年女子結婚，故B 男與A 女間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所規定之家庭成員關係。詎
B 男明知A 女係年滿14歲而未滿18歲之未成年少女，仍基於強制性交之犯意分別為下列三次犯行：㈠於98年9月、10 月間某日夜晚，在其等同住之新北市○○區○○街住處房間內，利用A女之母外出而與A女獨處之機會，以違反A 女意願之方式，先出手撫摸A女之胸部及下體，A女因害怕而用力僵直肢體表示抗拒後，B男仍違反A女意願，以手指插入A 女之性器內而對A女強制性交1次得逞；㈡嗣於98 年9月、10月間，又於前次強制性交後之某日夜晚，在其等同居之新北市○○區○○街住處房間內，利用A女之母外出而與A女獨處之機會，以違反A女意願之方式，先出手撫摸A 女之胸部及下體，A女因害怕而用力僵直肢體表示抗拒後，B男仍違反A女意願，以其手指插入A女性器內而對A女強制性交1 次得逞；㈢於99年6月、7月間某日夜晚，在其等同居之新北市○○區○○○街住處客廳中，趁A女之母在該處熟睡之機會，以違反A女意願之方式，先出手撫摸A女之胸部及下體，A女因畏懼而用力僵直肢體以示抗拒後，復以其手指插入A女性器內而對A女強制性交1次得逞。嗣A女將上情告知A 女之母，並將此事告知友人及親屬，經A女親屬陪同於99 年12月11日報警後，始為警循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告B 男關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院均表示同意作為證據或無意見而不予爭執（見本院卷第44、55頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均有證據能力。
三、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均有證據能力。
四、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊。性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。是本件判決關於被告B 男、被害人A 女及A 女之母之姓名、年籍、住所等資訊，依上開規定均分別以代號稱之或註明參照卷內事證，以免揭露足資識別被害人之相關資訊，附此敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第4頁背面至5 頁背面、第31 至33頁，原審卷第21頁背面、99頁），核與證人即被害人A 女於警詢及檢察官訊問時之證述、證人A 女之母於檢察官訊問時證述各節相符（見偵查卷第10頁背面至13、14至15、21至22頁、24至26頁），並有敏盛綜合醫院99年12月11日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可查（見偵卷所附密封袋），堪信被告前揭任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告對A 女為事實欄所示三次強制性交之犯行，堪以認定。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。查被告非基於正當目的，於前揭時地先後3 次以其手指插入被害人
A 女之性器內，自屬性交行為無疑。次按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告為被害人A 女之繼父，且於本件案發時與被害人A 女同住上址之事實，為被告供承明確，並經證人即被害人A 女於警詢及偵查中證述明確，則被告與被害人A 女間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，亦堪認定，是被告對被害人A 女犯強制性交、強制猥褻之犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，且構成刑法之妨害性自主罪，應依刑法之規定論罪科刑。再者，被告行為後，兒童及少年福利法業於100 年11月30日修正公布，原兒童及少年福利法第70條規定移列為兒童及少年福利與權益保障法第112 條，並自公布日施行，惟該條文內容並未修正，僅移列條次，尚非法律變更，無庸比較新舊法及變更起訴法條（起訴書引用修正前兒童及少年福利法第70 條第1項規定），先予說明。查被害人A女於案發時，為年滿14 歲而未滿18歲之未成年人，有記載被害人A 女姓名年籍之桃園縣政府警察局少年隊受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表可參（見偵查卷所附密封袋），且被告為被害人A女繼父，對A女係未滿18歲之少女，知之甚詳，仍三次違反A 女意願，以手指插入女性器之方式對之性交，核其所為，均係犯刑法第221條第1項之對於女子以違反其意願之方式而為性交罪；且三次犯行皆係對於逾
14 歲而未滿18歲之被害人A 女為之，故被告3次故意對少年犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又被告係以違反A 女意願之方式為本件犯行，且已依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（分則加重），業如前述，顯已依被害人年齡及行為人之強制手段為特殊要件對之處罰，是被告縱使利用其繼父身分，對於服從自己監督之人為之，亦不另論刑法第228條第1項之罪，附此說明（最高法院51年度台上字第1214號判例意旨參照）。又被告3 次為強制性交之目的，以違反少女意願之方式先予猥褻之低度行為，應為各次以違反少女意願之方式而為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。又所犯以違反少女意願之方式而為性交三罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審適用刑法第221 條第1 項、兒童及少年福利法第70條第
1 項前段（已移列現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段）等規定，審酌被告學歷為高中肄業，案發時年齡已近42歲，係具有相當智識程度及社會歷練之人，又其身為被害人A 女之繼父，與被害人A 女有共同生活之緊密、信任關係，竟罔顧倫理，絲毫不尊重被害人A 女之身體及性自主決定權，放縱自身慾念，恣意違背A 女意願而以手指插入A女性器之方式對之性交，所為已嚴重戕害未成年之A女身心，應予責難，惟斟酌被告B 男犯後坦認全部犯行，已見悔意，兼衡被告前無前案紀錄，素行尚稱良好，及其犯罪動機、目的、手段、法益侵害程度等一切情狀，就所犯三罪各從輕量處有期徒刑3 年6月，並定其應執行之刑為有期徒刑為7年6 月。且說明：被告所犯三罪已經原審分別量處逾有期徒刑2年之刑，依刑法第74條第1項之規定，自無宣告緩刑之餘地。且被告所為本件各次犯行，嚴重破壞家庭倫常，戕害 A女身心健全情節非輕，此經A 女於原審陳明無誤（見原審卷第99至100 頁），故原審綜合全案情節，就被告上開三次犯行，亦認尚無犯罪顯可憫恕，如科以最低刑度仍嫌過重之情形，而認無依刑法第59條酌減其刑之餘地。是被告上開犯行，既無從適用減刑規定酌量減輕其刑至2 年以下有期徒刑，則就所犯三罪所量處之刑，自無從宣告緩刑。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
四、檢察官上訴意旨雖以：被告與被害人係繼父女關係，被告為告訴人生活照顧之主要養育者，然被告恃被害人年紀稚幼性觀念未臻健全成熟，並無自主能力，竟為滿足己身慾望，而不顧被害人反抗，三度對被害人性侵害，戕害被害人之性自主權，並對被害人身體、心理健康狀態及未來，產生難以彌補之陰影及創傷；加以被害人因恐罹有疾病之母親無人照料，只好隱忍被告上開獸行，嗣因心理壓力過大而精神狀況不穩定，始在友人之協助下，揭發被告上開犯行，其身心所受之創痛，非常人所能想像；原判決以被告於偵審中坦承犯行，僅就被告本案3 次犯行各量處有期徒刑3 年6 月，然原審法院於審理非親屬間性侵害案件，於被告坦承之案件，仍判處有期徒刑4年6月（臺灣板橋地方法院98 年度訴緝字第145號），本件被告又係對於被害人具有仰賴教養照顧關係之繼父，故原判決所處刑度不符比例原則，有違量刑一致性等語。被告上訴意旨則以：其自始坦承犯行，亦不再與A 女有任何接觸，足認犯後態度良好；且A女於警詢時陳稱:「如果可以不要告他，就儘量不要告他，因為媽媽還需要靠他扶養，媽媽有糖尿病、高血壓、憂鬱症、還要洗腎，繼父是家裡的經濟來源。」應認有原諒被告之意思；又其並無前科，現為家中經濟支柱，配偶多年來罹患精神疾病、糖尿病、慢性腎衰竭等重大疾病，且精神狀況不穩而有多次自殺記錄，身體虛弱已無自理生活之能力，其與A女之母於97 年間結婚後，至今每週一、三、五均陪同其前往醫院洗腎，腎臟疾病突有不適，也需其幫忙送醫院急診，而A 女尚未成年，無謀生能力，無能力照顧母親，且A 女現由社會局安置，與母親未有聯繫，其對患病配偶細心照料、不離不棄，堪認其本性非惡；如本案確定，須入監服刑，全家將頓失經濟支柱，重病配偶將無人照料，處境堪慮，請再從輕量刑，並予緩刑機會，緩刑期間付保護管束云云。然按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法，且不同之具體個案案情相異，本不得逕比附援引他案作為指摘本案量刑失當之依據。查原判決業於理由內詳為說明其如何以行為人之責任為基礎，斟酌被告犯罪動機、目的、手段及法益侵害程度等一切情狀，而為刑之量定，顯已斟酌前情之犯後態度而量刑，並無裁量權濫用或失之過輕之情形；且具體個案之犯罪情節相異，犯罪形成背景及原因均不相同，自無從逕以不同個案之量刑為度，指摘不同具體個案之量刑為不當。本院綜合全案情節，又認被告並無犯罪顯可憫恕，如科以最低刑度仍嫌過重，而得依刑法第59條酌減其刑之情形。且被告上開三次犯行所量處之刑，均已逾有期徒刑2年，依刑法第74條第1項之規定，自從無宣告緩刑。檢察官及被告分別以前揭情詞提起上訴，指摘原判決量刑有欠允當，均非可採。綜上所述，檢察官及被告上訴執前詞指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧中 華 民 國 101 年 3 月 15 日