臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第77號上 訴 人即 被 告 葉○○選任辯護人 戴銀生律師（扶助律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第989號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第189號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於連續犯強制性交罪暨應執行刑部分均撤銷。
葉○○連續犯強制性交罪，處有期徒刑伍年陸月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
其他上訴駁回。
葉○○上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事 實
一、葉○○之胞弟葉永騰於民國93年12月23日申請聘僱越南籍看護工A女（代號為0000-0000號，真實姓名年籍詳卷）來台在臺北市立仁愛醫院照顧其祖母葉釧治，嗣於94年9月23日因葉釧治出院，A女即隨同葉釧治返回位於臺北縣新店市（現改制為新北市○○區○○○路○○巷○○號之住處，而與葉○○、葉永騰、葉勝雄（葉○○之父）及葉○○其餘姐弟同住該處，A女則與臥病在床無法言語之葉釧治同住在該址2樓房間內，葉○○與葉勝雄則同住在該址2樓另一房間內，平日日間除A女在家照顧葉釧治外，葉○○亦賦閒在家，其餘家人均外出工作。
二、葉○○見A女隻身來台且語言不通，對外求援能力有限，家中除臥病在床之祖母外，無人在家，因認A女落單可欺，乃基於強制性交之概括犯意，㈠先於95年2月10日前之某日下午1時許，見A女在葉○○及葉勝雄之房間打掃，即自A女背後緊抱A女且將A女推倒地上，並要求與A女發生性關係，但遭A女拒絕，葉○○竟不顧A女一再哀求，而施以強制力將A女壓制床上，同時以1手緊抓A女雙手，再以另1手褪去A女及自己褲子，並將自己陰莖插入A女陰道內抽動並射精，以強暴手段對A女強制性交得逞。㈡數日後，95年2月10日前之某日中午，葉○○見A女在其祖母房間之A女床上休息，即承上揭強制性交之概括犯意，自A女後方抱住A女，不顧A女之反抗，施以強制力以自己身體壓制A女於床上，並徒手褪去A女褲子，旋將自己陰莖插入A女陰道內抽動射精，以強暴手段對A女強制性交得逞。㈢數日後之95年2月10日前某日（上揭3次性交行為日期中至少有1日係在95年1月15日至20日之間，而使A女受孕），葉○○見A女在1樓與2樓間之廚房打掃，即承上揭強制性交之概括犯意，自A女後方緊抱A女，不顧A女一再反抗，施以強制力而強行撫摸A女胸部及親吻A女臉頰，復強行將A女推至廚房旁之洗手間，將A女強押在牆壁上，再徒手強拉下A女褲子，並將自己陰莖插入A女陰道內抽動射精，而以此強暴手段對A女強制性交得逞。嗣因A女發現自己已然懷孕，不得已而將此事告知葉勝雄，並向葉○○表示自己懷孕之事實，旋於95年2月10日由葉○○帶同至址設臺北縣板橋市（嗣改制為新北市○○區○○○路○○○號之「孫三源婦產科」施作流產手術，葉○○亦在家人要求下搬離該住處。
三、迄96年12月18日A女因僱傭期滿而返回越南，並於97年1月18日再次受雇於葉永騰而來台在相同地址擔任家庭看護工，斯時葉○○亦已返回上址住處居住。葉○○又分別為下列犯行：
㈠97年5月間某日下午，葉○○見A女經過其房間門口，竟基於
強制性交之犯意，而施以強制力強行將A女拉進房間內，旋強行親吻A女臉龐、脖子又撫摸A女胸部，不顧A女一再反抗，將A女推倒在其父葉勝雄床上，再以自己身體壓制A女身體，並以手緊抓A女兩手，以另1手撫摸A女身體及褪去A女褲子，再將自己陰莖插入A女陰道內抽動射精，而以此強暴手段對A女強制性交得逞。
㈡於上揭性侵後數日之97年5月某日，葉○○見A女在其祖母房
內甫餵食其祖母完畢，基於強制性交之犯意，進入其祖母房間內，並自後方強行抱住A女，又不顧A女反抗，施以強制力將A女抱起放在床上，並以自己身體壓制A女，又強行親吻A女及以手撫摸A女胸部，復強行褪去A女褲子，再將自己陰莖插入A女陰道內抽動射精，而以此強暴手段對A女強制性交得逞。
㈢迄97年6月間某日，葉○○見A女在其祖母房間內餵食其祖母
飲水，基於強制性交之犯意，進入其祖母房間內，旋施以強制力強行緊抱A女，並將A女推倒在床上，不顧A女一再反抗，強行撩起A女上衣、親吻A女胸部及褪去A女褲子，並將自己陰莖插入A女陰道內抽動，而以此強暴手段對A女強制性交得逞。
㈣於上揭性侵後數日之97年6月間某日下午，葉○○見A女行至
1樓廚房準備煮飯，基於強制性交之犯意，至廚房自後方緊抱A女，同時不顧A女一再反抗，施以強制力將A女推至廚房旁樓梯處，再將A女拉至牆壁旁，旋動手強行褪去A女褲子，並將其陰莖插入A女陰道內，以此強暴方法對A女強制性交得逞。
四、嗣經A女趁隙去電臺北縣政府（現改制為新北市政府）勞工局投訴，由社工員報警始查悉上情。
五、本案經被害人A女訴由臺北縣政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本件判決以下所引供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告葉○○及其辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，而非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認曾與被害人A女性交，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：第一次和A女發生性關係係在95年5月下旬，第二次是6月上旬，第三次是6月中旬，第四次以後均如A女所述發生性關係時間，我們是兩情相悅，每次性關係後我都會給錢，我父親葉永騰也知道我們在一起，且A女在96年12月中旬告訴我說回越南會離婚，來臺會和我談結婚事情。孫三源婦產科有內科門診，A女平常就有去那看病，且A女說受孕期間與性侵時間不符云云。辯護人另以：A女與被告行為親密，每次性行為後，A女都會要東西或是要錢，依A女流產時間推算應是95年1月15至20日間受胎，而被告與A女均稱係2月發生關係，故被告非A女唯一性對象，且A受害未報警，A女說畏懼被告會解雇她，但被告並非雇主，被告也無利用權勢性交之情形等語置辯。
二、經查：㈠A女係越南籍人士，於93年12月23日由葉永騰聘僱來台擔任
家庭看護工，聘僱之工作起迄日先後為：①自93年12月23日起至94年1月17日止②自94年1月18日起至95年12月23 日止、③自95年12月23日起至96年12月23日止，被看護人為葉釧治，看護地址為臺北縣新店市○○路○○巷○○號。嗣於96年12月18日因聘僱許可期間將屆而返回越南，嗣再次受葉永騰聘僱來台而在同址擔任家庭看護工（此次聘僱之工作起迄日自97年1月17日至99年1月17日，被看護人仍為葉釧治），然現為案外人林何碧瑛聘僱擔任監護工等情，為被告所不爭執，並有卷附行政院勞工委員會100年8月18日勞職許字第1000023921號函（原審卷二第169至170頁）、全國外國人動態查詢系統列印單、內政部入出國及移民署99年7月21日移署資處寰字第0990101000號函所附A女入出國日期記錄、外人居留資料查詢明細內容顯示畫面列印單各1紙（原審卷附證物袋）在卷可稽，自堪信為實在。
㈡A女就其遭被告性侵害之過程，分別為如下之證述：
⒈第1次遭性侵部分：A女於原審中證稱：93年12月23日來臺
工作，被告是雇主的哥哥，照顧阿公、阿媽，之後回雇主家工作1年2個月後，被告就對我不禮貌了。當時我在雇主爸爸房間打掃，被告突然跑過來從後方緊緊地抱著我，他用力拉我、推倒我在地上，那時候我語言不通，我是用肢體的語言也就是手勢跟他說不可以，那時候我簡單用國語跟他說，我有家庭有小孩，拜託你不要這樣對我，被告就說「有家庭沒有關係，只要妳跟我在一起，我就給妳錢」，那時我搖頭拒絕抗議哭泣，但被告堅持性侵，把我壓在床上，他的身體在我身體上，1隻手壓著我的手把我壓在地上，另1隻手把我的2隻手合併起來握住，我就沒有力氣反抗，他整個人就壓在我的身上，另1隻手就脫我的褲子，強力拉我褲子，鈕扣都壞掉了，然後被告性器官（未戴保險套）插入我的性器官，把他的精液射進我的體內，從被告把我壓在地上到結束，前後有1小時，之後被告站起來叫我回房間休息，那時我哭得很淒慘，被告跑到他爸爸房間的床頭，拿一盒衛生紙丟給我，我就用來擦我的陰道，之後我就回到我的房間哭得很淒慘等語（原審卷二第48反至50反頁）。
⒉第2次遭性侵部分：A女於原審證稱：第2次離第1次隔了幾
天而已，當時我在阿媽房間休息，被告跑進來看阿媽約1、2分鐘，我在床上休息還沒有睡著，我臉朝向牆壁，我聽到被告聲音，但沒有轉過來，他就衝過來抱著我，告訴我他想跟我發生性關係，我有跟他肢體拉扯抵抗把他推開並用簡單國語告訴他，不要這樣對待我，我是來臺灣工作賺錢，被告就說他是合法雇主，要我聽他的，我無法再表達，就用哭的方式來反抗，被告就坐我身上，脫我衣服，我有反抗，但被告仍將他生殖器插入我陰道內，因我反抗導致他的精液可能無法射入我陰道內，他就射在我肚子上等語（原審卷二第51頁正反）。
⒊第3次遭性侵部分：A女於原審證稱：第3次是在第2次之後
隔幾天，我在廚房打掃，他在客廳喝酒、吃檳榔、打電動，被告從一樓客廳跑至一樓半廚房，從後面抱住我，摸我的胸部及親我臉，說想跟我睡覺，我說你不可以這樣對待我，我跟他推來推去到廚房旁邊的洗手間，把我壓到牆壁，我的背靠著牆壁，他正面抱我，用手拉我褲子，把褲子扣子拉壞掉下來，他的陰莖插入我的陰道，我就反抗，兩人推來推去，他的精液有噴出來，不知道有沒有射在我的陰道內，但是裡面濕濕的，但是他的精液有一、二點噴到我的褲子，然後他跑去房間睡覺，我就進去我的房間哭。我有清洗陰道，被性侵害3次，我都不敢講，我想我在臺灣才工作1年2個月，錢還沒有賺到，我發現月經該來時間過1星期沒來，且聞到飯味道我會吐，我去藥房買驗孕棒檢查發現我有懷孕，我跟被告說我懷孕了，之後被告有給我2顆藥，說吃後幾天月經會來，但過1個禮拜月經還是沒有來，我怕懷孕肚子越來越大，就告訴被告的爸爸，說你兒子在家裡欺負我，現在我懷孕了，之後被告、被告的爸爸及我3人一起開車至醫院，他跟醫生說他讓我出去見老公，不小心就懷孕了，被告請醫生拿掉孩子，護士幫我量血壓、打點滴及打針，打完針後我就暈倒了，我醒來後回家，被告爸爸說叫我安心工作，說被告會搬出去住，後來被告就搬出去住了等語（原審卷二第52反至53頁）。⒋第4次遭性侵部分：A女於原審審理時稱：第4次性侵害是9
7年1月18日我第2次來台，那年的5月份某日我去陽台收衣服，經過雇主爸爸的房間，被告就拉我脖子、肩膀進房間，我手裡抱的衣服掉在地上，被告就親我臉、脖子，並摸胸部，我跟他拉來拉去一段時間，他就把我推倒在床上，用身體壓在我身上，一隻手握緊我的兩隻手，另一隻手摸親我後，脫我褲子，將陰莖放進我陰道裡，我動來動去反抗，不想給他進去，但他還是放進去，我不知道精液有沒有射在我陰道裡，但有流到我肚子上，他叫我回房休息等語（原審卷二第54頁正反）。
⒌第5次遭性侵部分：A女於原審審理時稱：第5次是第4次之
後隔了幾天，也是97年5月份，我在阿媽房間幫阿媽餵奶，快餵完的時被告進來房間，餵完後我就用水沖鼻胃管，沖完後被告從後面抱緊我，我反抗動來動去後兩人倒在地上，他把我抱起來放在床上親我，且把手伸進去衣服裡摸我胸部，用身體壓我，脫我褲子，我反抗動來動去，他就把陰莖放進我陰道，我動來動去反抗掙扎，所以精液未射在我陰道內，而是射在我肚子上，結束後被告就回房間睡覺，然後我哭了也不敢跟別人講。被告有說不要告訴別人，我覺得要跟被告爸爸講，而被告爸爸說沒有關係，他會叫他兒子給我一點點錢，跟被告在一起沒有關係，我來台工作幫助家裡，不需要拿這種錢，有想過去報警，但不知道如何報警等語（原審卷二第54反至55頁）。
⒍第6次遭性侵部分：A女於原審證稱：第6次是在97年6月份
，我餵阿媽喝水時，被告進來站我旁邊叫幾次阿媽，餵完我坐在我床上看電視，被告又叫阿媽幾次後，就坐在我床上抱緊我，推倒我在床上，那天我穿短袖及短褲，他把我衣服拉起來親我胸部，我反抗動來動去，他用手脫我的褲子，然後把陰莖放進我陰道，我反抗動來動去，不知道他有沒有把精液射在我陰道內，但我有看到他把陰莖拿出來，有精液滴在床下面等語（原審卷二第55頁反）。A女證稱其有反抗動來動去及被告將其推倒在床，故在A女反抗之情況下，被告顯係施以強制力將A女推倒在床，被告所為自屬強暴手段。
⒎第7次遭性侵部分：A女於原審證稱：第7次也是97年6月份
，在第6次後隔幾天，我到廚房準備煮飯，他在樓下打電動，看到我走樓梯下來，拿東西出來退冰，他就到廚房從後面抱緊我，我手上還拿刀子，我把刀子放下來，我轉過身問他你要幹嘛，然後他跟我說，請我來是要照顧阿媽及陪他睡覺，我跟他說不能這樣對待我，然後我反抗推來推去，他就把我推到廚房旁邊的樓梯，親我臉及脖子，後來他拉我到牆壁，脫我褲子，把他陰莖放進我的陰道裡面，我反抗動來動去，隔一段時間電話響，他放開我就跑去他房間睡覺，我回我的房間哭一哭，我不知道該怎麼辦，也不知道該告訴誰等語（原審卷二第55頁反）。A女證稱其有反抗動來動去及被告有將其推到樓梯及拉到牆壁之行為，故在A女反抗動來動去之情況下，被告顯係施以強制力將A女推倒樓梯、拉到牆壁，被告所為自屬強暴手段。
㈢按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）：
⒈雖A女於99年4月15日偵訊時證稱：「墮胎後發生第2次性
侵，是在夏天的時候，那時我在睡午覺，他進來我房間，他故意進來找阿嬤講話，他就走到我睡覺的床邊，他就直接趴到我床上抱我，我抗議跟他推來推去，他又脫我的衣服，並且脫他自己的衣服，『他的陰莖沒有插入』，因為我的床旁邊有窗戶，他可能怕別人看見所以沒有得逞，但他手有深入我的衣服摸我的胸部、親我的脖子」等語（偵續189卷第21、22頁），此部分雖與A女上揭原審審理時之證述內容不同，然A女於原審經法院提示上開偵訊筆錄後證稱：「我只有跟檢察官說，被性侵害第3次之後我發現我懷孕了。」、「我沒有講發生1次就懷孕了。」、「筆錄記載有誤，那時候我國語講得不是很好」（原審卷二第60頁），顯見A女稱該檢察官偵查筆錄記載不正確。復經原審於100年6月30日勘驗上開偵訊錄音結果（原審卷二第119至143頁）可知，檢察官訊問A女時固有通譯人員在場，而A女雖大部分以中文回答，然A女多有詞不達意、不合中文文法等情，然中文並非A女之母語，其中文理解及聽說能力確實無法如一般人自如。至A女所稱「我沒有講，結果最後我發現懷孕」等語（原審卷二第122反頁），應係在悲傷情緒下回應檢察官質問「性侵後是否未曾告知被告家人及被告家人是否毫不知悉」等語，而檢察官當時未體察A女中文理解及表達能力不佳，亦未藉通譯人員究明此節而接續訊問：「那一次事情發生後來就懷孕了是不是？」，A女直接回稱「對」（原審卷二第122反頁）後，書記官即在筆錄上記載A女之回答為「發生1次之後我就懷孕了」等語（偵續189卷第21頁），故該筆錄應與A女真意有別，而檢察官主觀上即認定A女墮胎前僅遭被告性侵1次，從而續問A女墮胎回家後何時再遭被告「第2次」性侵害，然A女聞訊甚感狐疑而顯露無法理解檢察官意思，始終無法適切回答，此時社工人員始介入問稱：「應該你第1次來他就只做這1次，第2次回臺灣才有做？」（原審卷二第127反頁），A女聽聞後即回稱：「那個第1次就懷孕了，來一，後來一段時間沒有（搖手狀），沒有，後來他那個沒有工作呢。」等（原審卷二第127反頁）此不僅未合中文文法，然依此情節亦不難得知A女所稱「那個第1次就懷孕了」，應係「伊第1次來台時就懷孕了」之意，而非指僅遭被告「性侵1次」就懷孕。嗣檢察官再續問A女「中間隔多久後有發生第2次？」（書記官筆錄記載墮胎之後有無發生第2次性侵？），而A女仍回稱與問題毫無關連之「他出去一段時間」等語（原審卷二第127反頁），顯見A女此時仍無法理解檢察官訊問意思，檢察官見狀即要A 女以「2月墮胎」之後的「那一年有沒有再發生」，並提示A女應以「2月墮胎」後之「3月、4月、5月、6月、7月」等月份回想（原審卷二第128頁），然A女方竟回稱：在某夏日午休時，被告曾至伊房間欲再次對伊性侵然未得逞等語（原審卷二第128頁），顯見A女仍不解訊問重點係在問「第2次」遭性侵時間，反以為檢察官係在問「墮胎後」各月份有無再遭性侵，而稱「夏天這個我休息的午覺」，檢察官未發現A女未能切題回答而探究真意，即將A女所稱「夏日午休」記為「第2次遭被告性侵害」（偵續189卷第22頁），但A女真意係被告該次根本未將陰莖插入伊陰道內，故此次並未計入被告性侵犯行內。綜上，A女此部份陳述雖未切合訊問內容，但此係因A女中文理解能力不足所致，非A女主觀上有誣陷被告動機，尚不足認定A女上揭原審審理時指述懷孕前共3次性侵之證詞為不可採。
⒉另A女97年7月18日警詢筆錄亦記載：「被告在2005年（即
94年）2月，過完年後，對我性侵害3次，2005年2月我剛來台灣，認識的人不多，怕我說出我被性侵害之事，會被送回越南，所以都不敢說」等語（偵18241卷第14頁），而與A女於原審審理時所稱第1次性侵害係在95年2月間等語（原審卷二第48反至49頁）有1年之差距，然葉釧治係於92年12月31日至臺北市立聯合醫院仁愛院區急診住院至94年9月24日始出院，有臺北市立聯合醫院99年4月20日北市醫仁字第09931280700號函附卷可查（99年度偵續字第189號卷《下稱偵續189卷》第30頁），故94年2月間葉釧治及A女均在仁愛醫院而不住在新店僑信路家中，如何遭被告性侵？參以A女嗣後歷次警詢、偵訊及原審審理中均一致證稱被告第1次對伊性侵害時間係在「95年2月」，或「來台後之1年2個月」（即95年1、2月間）始第1次遭被告性侵等語，再觀A女係在95年2月10日由被告陪同至孫三源婦產科診所施作流產手術等情，堪認A女於警詢中所稱第一次遭性侵係在「94年2月」等語，應係A女原慣用西元紀年而於轉換為民國紀年時產生混淆情形，尚無影響A 女證詞之可信度。且被告上訴理由暨聲請調查證據狀第2頁卻明確記載「A女第1次來台照顧被告祖母期間，於95年2月間某日（即兩造第1次發生性關係前一星期），其女兒自越南打電話給A女稱A女丈夫與三人女子發生不正常男女關係......A女聞訊，每日愁眉苦臉......被告見狀即經常到A女房間好言相勸......自然發生第1次性關係」（本院卷第64至65頁），核與A女前揭所稱遭第1次性侵之時間相符。
⒊綜上，A女除上揭證述有所誤會外，其餘原審中證述內容
，不僅與其警詢及偵訊時所述大致相合，且指述性侵害過程具體細微流暢，均能娓娓道出每次情境不一之細節，而被告卻僅能概略描述二人合意性交高達50次以上，並無法闡述二人間情感上互動良好之原委，而一再反指A女係想換雇主始為如上指述（偵18241卷第5至7、41至42、45至46頁），互核被告供述及A女指述，縱A女偵審指述內容有些許細節上不一致，仍難認A女所述係屬臨訟杜撰欲誣陷被告之詞。
㈣被告辯解及其辯護人辯護意旨不可採理由：
⒈被告辯稱A女平常亦會至孫三源婦產科看病，且95年2月10日非去做流產手術云云。經查：
⑴A女自93年間入境後，先後於94年9月6日至「臺北市立
聯合醫院仁愛院區」、95年2月10日至址設臺北縣板橋市之「孫三源婦產科診所」、96年7月25日至「鳳祥診所」、96年9月13日及9月15日至「耕莘醫院」就診，而A女就診原因為：「鳳祥診所」係因「左上腹壓痛，腸胃蠕動過速及輕微脹氣，診斷為小腸及大腸局部腸炎」；「臺北市立聯合醫院仁愛院區」係因「急性氣管炎」；「耕莘醫院」則係因「骨盆腔及陰道內診發現子宮頸瘜肉」、「瘜肉切除送化驗」，此分別有卷附行政院衛生署中央健康保險局100年8月16日健保醫字第1000035423號函所附A女自93年入境我國後至97年6月間就醫記錄所示（原審卷二第160頁）、鳳祥診所100年8月26日診字號第00000000號函、臺北市立聯合醫院100年8月26日北市醫仁字第10032532700號函、耕莘醫院100年9月7日耕醫病歷字第1000004786號函所載（原審卷第176至178、209頁）附卷可參，顯見A女至「鳳祥診所」、「臺北市立聯合醫院仁愛院區」及「耕莘醫院」就診均非因施作流產手術，自與懷孕無關。
⑵復依「孫三源婦產科診所」100年1月5日100源字第1000
001號函有關A女「95年2月10日」就診之原因：「㈡A女係於95年2月10日因下腹疼痛及不正常出血來院急診，診斷為左側卵巢囊腫及子宮內有sac（囊狀物）血水，而做『子宮刮除術』後返家。依當時病歷病徵判斷：A女病症原因有：①因右側卵巢瘤扭轉疼痛而血水流經右側輸卵管致子宮腔內存子宮之血水引起下腹疼痛及出血。②『可能係懷孕引起之先兆性流產』。若是懷孕，依超音波判讀可能妊娠5至6週大小，推算可能最後一次月經為95年1月1日左右，『受孕日期（排卵日）為95 年1月15日至1月20日之間』；至95年2月10日超音波檢查為5至6週大小。若95年2月間受胎，在95年2月10日檢查，不論是超音波或驗孕，尚無法診斷出來。2月之前受胎（推算為95年1月15日至1月20日間受胎）才可能於95年2月10日診斷出來。㈢自付額包括麻醉費點滴注射手術費5,000元；健保費、內診超音波檢查費907元。㈣A女除95年2月10日外未曾再回診。」等語（原審卷附證物袋）。復觀孫三源婦產科診所99年7月27日99源字第990005號函所附A女該次手術之「手術同意書」之「立同意書人」欄位係由被告簽名捺指印，被告亦於原審中坦認其確曾在該日帶A女至孫三源婦產科診所施作手術，同意書上簽名確其所為等語（原審卷第202頁），顯見A女係在95年2月10日由被告帶同前往板橋之「孫三源婦產科」診所施作「子宮刮除術」，而原因應係「懷孕」之先兆性流產，故受胎日期則在95年1月15日至1月20日之間，此後A女未再至該診所求診，此與A女上開證稱前3次遭性侵過程大致相符，益見A女證稱其在作流產手術前遭被告性侵害3次情節非虛。雖A女稱在93年12月23日來台1年2個月後首次遭性侵（時間約95年2月下旬），而與受胎日期間「95年1月15日至1月20日」約莫1個月誤差，然此不排除係A女時間細節記憶失誤所致，並不足否定A女上開證詞可信性，而「子宮刮除術」非單純服藥休息即可痊癒，故須由親友填具手術同意書始得為之，可見此手術攸關A女身體健康重大，然被告竟未先與雇主葉永騰或其他家人討論商議，逕自承擔不測風險而在手術同意書上簽名，顯見被告必然慮及此「子宮刮除術」與自己利害攸關，不願予第三人知情，始逕簽署同意書以利手術盡速執行，此舉更顯被告係為掩蓋A女確係因己而受孕一事，雖被告一再辯稱係在95年5、6月間始與A女方發生第1次性關係，且受孕期間與遭性侵期間不符云云，惟據被告姐姐葉少甄於偵訊時稱：有1年冬天她精神不好，我問她怎麼了，她說胃痛，後來才知她去墮胎等語（偵續189卷第53頁），益足證明A女係於冬天即95年2月接受墮胎，被告所辯並不足採。
⒉被告雖復辯稱每次性交後均有給A女錢，且計畫與A女結婚云云，惟查：
⑴葉勝雄於警詢及原審證稱：A女好幾次告訴我，她跟被
告發生過性關係，我看A女在哭，我問她為何哭，她才坦白跟我說遭被告欺負，且跟被告發生關係，她說肚子裡面有孩子，後來我罵被告怎可這樣，你自己也有女友，怎麼這樣亂搞，A女支支吾吾很緊張，她說要快點拿掉，勞工局每半年要檢查1次，A女第1次告訴我時，有表示自己是遭被告強暴的，A女說被告摀住她的嘴，脫她的衣服等語（偵18241卷第9、11頁、原審卷二第188頁），既然A女受僱於被告家人，倘非有情節重大難忍情事，應無可能向被告父親訴說遭被告性侵害，堪認葉勝雄此部分陳述應屬實情。雖葉勝雄於原審稱被告與A女係兩情相悅，看起來不像是被強暴的，因為葉○○坐在沙發，A女主動幫他按摩，葉○○就說上樓按摩好了，兩人就上樓了，兩個年輕人按摩按摩就搞起來了，A女最後1年表現不理想，但A女後來要求我們再次聘請他，他會改過，後來我有聽葉○○說，A女老公在越南劈腿，A女說要回越南與他老公離婚，要嫁給葉○○，我也不知道是真的還是假的云云（原審卷二第188頁反、第191、194頁），然葉勝雄既知被告有穩定交往女友，亦知A女在越南已婚且有3名子女，衡以常情，身為被告父親之葉勝雄何以容認默許A女與被告持續不斷地發生性關係，縱認葉勝雄主觀上認被告與A女互動親蜜，此乃因A女仍係受僱於被告家庭，被告以雇主家庭身分命A女前來按摩，A女怎可能以不悅表情及動作回應，參以被告係葉勝雄之子，A女僅係受僱來台照顧其母之外籍勞工，葉勝雄主觀上有為被告掩飾罪嫌動機應可理解，故其為免被告臨訟情節加重而為偏袒被告證詞，自不能以此為有利被告證據而遽行採納。至於葉勝雄於原審證稱係於95年10月聽A女提到與被告發生性關係云云（原審卷二第183反頁），而與本院認定A女墮胎期間係95年2月10日不同，惟參被告始終辯稱與A女係在95年5月下旬始發生第一次性交，而葉勝雄係被告父親，自有為其利益將墮胎日期延後可能，甚且葉勝雄警詢時已稱：2年前（正確日期不記得）A女在家哭哭啼啼說懷孕了等語（偵18241卷第9），衡諸其警詢時已屆65歲，記憶能力不佳，應可認定，然嗣於原審審理中竟能明確指出係在95年10月，此部份顯係為被告利益所為陳述，就該日期部份，應不可採。
⑵另A女於95年間除被告外，尚與被告家人相處融洽愉快
，感情非惡，A女工作表現頗受肯定，A女未必有更換僱主而故意誣陷之動機，此觀A女曾向葉勝雄哭訴自己遭被告「強暴」而懷孕且不知如何處理等情可知A女對於被告家人仍具一定信賴感，故A女請求被告家人續聘應可推斷，此事實亦無足為有利被告認定。雖被告辯稱：
二人係兩情相悅，且每次與A女性交結束後均有予A女金錢云云，據此推論，被告既與A女兩情相悅，又何需每次性交結束均給予金錢？被告以此辯解，似與常情未合，況被告曾於警詢時稱：我還沒與A女性交前，我父親就叫我每月要多給她1至3千元等語（偵18241卷第6頁），復又於偵訊時稱：與A女無金錢交易，亦未主動拿錢給A女等語（偵18241卷第41至42頁），被告對此供述不一，自難採為有利被告認定，縱被告有給予A女金錢，亦與被告犯行無涉。
⑶再者，A女若與被告產生感情，何以嗣後向被告父親告
以犯行，反破壞其間家庭關係，此舉對A女並無益處，雖被告嗣後稱：有與A女結婚意願，惟被告於偵訊時卻稱：97年6月我告訴A女說我們沒有任何男女感情等語（偵18241卷第45頁），再觀葉勝雄稱被告已有穩定交往女友，惟被告竟於偵訊時矢口否認有女友（偵18241卷第180頁），益顯被告對其犯行欲蓋彌彰而多虛設其詞，故被告是否願與A女結婚？二人是否兩情相悅？被告前後供詞已呈不一情狀，其所辯不足反證未違反A女意願而為性交犯行。又被告之姐葉少甄於偵訊時稱：就我認知A女與被告發生性行為，A女是不願意的，她是受害者樣子，我問她是否要換雇主或補償，幫她主持公道，還是責罵我弟，A女只是沉默，她說看我們怎麼做，並且抱著我哭，我說禮拜六找長輩到家為她主持公道，讓他知道不是要欺侮她，她說好，沒想到她就離家了，我們當時討論認為外勞是被葉○○欺侮等語（偵續189卷第52至53頁），衡以葉少甄係被告姐姐，斷無設詞構陷被告之動機必要，顯可認葉少甄係秉良心而為公正真實客觀之陳述，故被告辯稱：係因A女與越南丈夫感情不睦而在情投意合你情我願下為性交云云，應係脫免卸責之詞，全無足採，而A女遭被告97年6月第7次性侵後，於家庭會議時聽聞葉少甄為其主持公道，嗣仍逃離該址並聯繫臺北縣政府勞工局並報警處理，顯然內心有所掙扎，並非如被告所言單純為換雇主始離去。
⒊辯護人復為被告辯護：若A女於96年2月間確遭被告數次性
侵而懷孕，為何隱忍未報警處理，甚或鄰居亦不知情云云。經查：
⑴A女來台目的係受僱擔任看護工賺取微薄薪資，倘逕予
報警惹怒被告，豈非使工作不保，在考量自身初任職尚未賺取足夠薪資下，而選擇默不作聲隱忍承受不報警，應未與常情有違，自與隨機性侵被害人會呼叫情節迥異，亦不能僅因此數秒間拍照之照片情狀（偵續189卷第46頁），即認A女所述不實。
⑵至於A女於95年間遭被告數次性侵後於96年12月18日返
回越南，復於97年1月18日再次來臺受雇於原雇主葉永騰在同址擔任家庭看護工之原因，按行政院勞工委員會96年9月10日勞職外字第0960507644號函釋：「核釋就業服務法第48條第6項規定，自中華民國94年1月20日起暫時停止雇主申請招募越南及家庭看護工或家庭幫傭入國工作。但雇主採直接聘僱方式引進原聘僱之越南及家庭看護工或家庭幫傭者，不在此限。」等情（偵續189卷第17頁），嗣行政院勞工委員會再函覆：「依本會96年9月10日勞職外字第0960507644號令規定，倘A女96年12月18日出國後，非由原雇主葉永騰君申請聘僱A女，A女當次期滿返國後即無法再次入國工作。」等語，此有該會100年8月30日勞職許字第1000025235號函所載可查（原審卷二第175頁）。故A女於96年12月18日第一次聘僱期滿返國後，倘欲繼續來台受聘僱賺取薪資，必須由原雇主聘僱始得為之，顯見A女於97年再次來台，係因被告已有一段時間未對其性侵，A女應認無再遭性侵之虞，同時考量我國法令規範及經濟弱勢現實下，由原雇主續聘來台賺取薪資應較有利，故不得以A女返國後竟再來台受原雇主聘僱之事實，即為有利被告之認定。
⒋又被告以上訴理由狀主張：A女身強體壯且家境小康非弱
勢，其與越南籍丈夫已貌合神離，而來臺時已經人力仲介訓練語文，況勞委會統計外勞熟悉工作後有職業倦怠，而A女稱在越南借4000萬越南盾，卻未提出相關憑據，且以A女月薪已可還債，A女無需第2次來台再次身陷暴力侵害之地云云，然不僅與被告犯行無直接相關，且屬主觀臆測之詞，尚不足排除被告犯行可能。
三、綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、被告於本院聲請傳喚葉勝雄，待證事項為：證明A女因丈夫有外遇願嫁被告、A女每次性交後有向被告索取金錢或騙取看診費及喪葬費，二人係合意性交。惟葉勝雄已於原審審理時到庭證述，自屬同一證據再行聲請，且上開待證事項與上開犯罪事實並無直接關聯性，應無調查之必要。另聲請就A女進行測謊鑑定部分，因本案待證事實已臻明瞭，亦無為測謊鑑定之必要，附此說明。
叁、論罪部分：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身份加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告就事實欄二所載之犯行係在95年7月1日刑法修正前所犯，茲就比較情形分述如下：
㈠按性交者係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或
以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，被告行為時之刑法第10條第5項定有明文。而被告行為後，有關上開性交定義之規定業於95年7月1日為修正施行，增訂「或使之接合」之行為，非僅係單純文字之修正，是該條文仍屬法律之變更而有新舊法比較之問題。惟經比較新舊法有關性交定義規定之結果，新法對被告並非較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應依被告行為時之刑法第10條第5項之規定為審認。
㈡連續犯部分：修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，亦即
被告於此事實欄二所載3次對A女強制性交之犯行，如依修正後規定，應分論併罰再定其執行刑，此較諸修正前僅論以連續犯一罪並加重其刑，並未更有利於被告。
㈢數罪併罰部分，按刑法第51條亦於前揭修法中修正，修正前
刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較結果，修正後刑法規定並非較有利於受刑人。
㈣綜上，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告，應依
刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之修正前刑法及相關規定，合予敘明。
二、被告先後7次以強暴手段對A女性交得逞，核被告7次所為，均犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告於95年1月間至同年2月10日前之某3日先後3次強制性交犯行，時間緊接、方法相近，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，應依95年7月1日修正施行之刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告再於97年5月間某2日先後2次對A女強制性交、又於97年6月間某2日先後2次對A女強制性交等共4次強制性交犯行，斯時刑法已廢除連續犯之規定，是此4次犯行間及與上揭所犯連續強制性交罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、公訴意旨認被告所為均犯刑法第228條之利用權勢性交罪。惟如前所述，被告上開犯行均係以強暴手段壓制A女之性自主意識，且A女並非受雇於被告，被告係利用與A女同住在上揭住所而為犯行，被告與A女間並無何親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務關係，亦與刑法第228條第1項所定之利用權勢性交罪之要件不合，惟檢察官起訴事實與本院認定之社會基本事實均屬同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴法條。另檢察官於99年12月9日原審準備程序中表示就被告於97年5月及6月間先後4次對A女之強制性交犯行，應依接續犯論以一罪（原審卷二第21反頁），惟接續犯係指行為人基於單一犯罪機會，基於一次犯罪故意，而在緊密之時間空間下，先後為數次之侵害相同法益及罪名之行為，而本件被告於97年5月間某2日對A女之強制性交行為，及於97年6月間某2日對A女之強制性交行為，其間間隔均達數日，顯非基於單一之犯罪機會接續犯之，應分論併罰，均併指明。
肆、原判決上訴駁回及撤銷暨理由：
一、被告所犯事實欄三所示之4次強制性交罪部分，原審本同上認定，依刑法第221條第1項規定，並審酌被告滿足己性慾，藉身體生理優勢，對自越南來台工作之A女，以上揭之強暴手段強制性交得逞，嚴重影響A女身心，惡性重大，造成A女身心損害嚴重，且犯後未坦承犯行，猶飾詞狡辯，竟稱雙方你情我願，未見悔意，暨參酌被告五專畢業之學歷，自稱現擔任神職人員，無固定收入、現未婚等生活狀況，及其犯罪動機、所施加之強暴手段等一切情狀，各處有期徒刑4年6月。此部分犯行，依現行刑法第91條之1性侵害治療處分之規定，應於「刑之執行期滿前認定」是否強制治療，自無毋庸依舊法規定諭知刑前強制治療。經核原審判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。被告空言否認犯罪提起上訴，顯無理由，應予駁回。
二、原審另就被告所犯事實欄二所示連續強制性交犯行部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決就A女第1、2次性侵部分，認被告尚有以「違反A女意願及恐嚇手段」對A女強制性交得逞，然如前所述，被告既係以強暴手段對A女為強制性交，自毋庸再認定被告犯罪之手段另有「違反A女意願」之手段，另依A女於原審就第1、2次性侵部分之證述，其證稱：第1次被被告性侵完之後，被告對我稱不可以告訴任何人，如果告訴其他人，我就被遣返，不聽他的吩咐，被告會打電話到我越南的家屬知情，讓我沒面子，那時候我很害怕等語（原審卷二第49反頁）；第2次性侵時，被告回我說，我是合法雇主，我是用我的名義引進你來臺灣，你要聽我的，你的工作就是照顧阿媽及陪我睡覺等語（原審卷二第51頁），顯然被告係第1次性侵後始對A女稱上開言語，而第2次性侵時所稱言詞亦不屬「將來惡害之通知」之恐嚇言詞，故尚難認定被告第1、2次性侵犯行有恐嚇之手段，原審認定被告此部分犯行之手段係強暴兼恐嚇之違反A女意願，容有未洽。被告空言否認犯罪提起上訴，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於連續強制性交罪部分暨定應執行刑部分均撤銷改判，並審酌被告為求滿足一己性慾，而藉自身體壯生理優勢，對遠從越南來台擔任家庭看護工之A女，以上揭之強暴恐嚇手段強制性交得逞，嚴重影響A女身心，惡性重大，造成A女身心損害嚴重，且犯後未坦承犯行，猶飾詞狡辯，竟稱雙方你情我願，未見悔意，暨參酌被告五專畢業之學歷，自稱現擔任神職人員，無固定收入、現未婚等生活狀況，及其犯罪動機、所施加之強暴手段等一切情狀，就被告連續犯強制性交罪，量處如主文所示第2項之刑。另按被告為上揭犯罪事實欄二之連續強制性交犯行後，刑法第91條之1修正為：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第
332 條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：
一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，然修正前則係規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第42條第4項裁判所定之罰金數額」。觀修正後刑法第91條之1有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第42條第6項（修正前同條第4項）裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，揆諸前揭說明，就被告於修法前所犯之事實欄二所載之連續強制性交犯行，自應適用修正前之刑法第91條之1規定（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告經亞東紀念醫院鑑定結果認為：
「葉員（即被告）會談時情緒穩定，態度合作，言語連貫切題，認知功能正常，無幻覺、妄想或怪異行為。未發現有重大精神疾病之病症。亦否認有性心理或性別認同方面偏差之相關症狀。按『妨害性自主案』主要依據『有無性騷擾、性交等之實際行為』、『是否違反對造意願』、『受害者是否為14歲以下，或為智障或精神疾病等心智耗弱者』等，以判斷加害人需否治療。葉員並無重大精神疾患。是否須接受刑前治療與性交行為是否違反對造意願直接相關。此次會談中，葉員承認有與A女發生性交行為數次，但主觀認定是兩情相悅下發生，與A女證詞有所出入。」、「如認定葉員確有違反A女意願進行性交之事實，則除應得之刑罰外，其有予以治療之必要。」、「六、鑑定結果：綜合以上資料，葉員之妨害性自主案，若最後認定葉員確有違反A女意願進行性交之事實，判刑確定後，對性心理方面有進一步安排矯治與相關處遇之必要。」等語，此有亞東紀念醫院100年10月24日鑑定報告書1份存卷可查（原審卷二第235至236頁），已見被告就事實欄二所載連續強制性交罪部分，確有施以治療俾導正其正確觀念以防再犯之必要，爰依修正前刑法第91條之1規定，諭知被告應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。
三、就上訴駁回原判決所處之刑與上開撤銷改判部分所處之刑，定如主文第4項所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第221條第1項，95年7月1日修正施行前刑法第56條、第51條第5款、第91條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 張江澤法 官 陳明珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳中 華 民 國 101 年 8 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。