臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上重訴字第1號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 法律扶助吳鴻奎律師被 告 蔡榮源選任辯護人 鄭成東律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院100年度侵重訴字第1 號，中華民國101 年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第7314號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○對十四歲以下之女子犯強制性交之罪，而故意殺害被害人，處無期徒刑，褫奪公權終身。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○謀逞獸慾，於民國79年5 月7 日上午12時許，基於強制性交之犯意，攜帶鹿頭牌膠帶一捆獨自前往臺北市○○區○○街成德國小，並趁中午成德國小學童家長紛紛於校門口為學童送便當之際，進入成德國小校園，前往活動中心內，欲隨機挑選國小內女童下手性侵。嗣6 年級女童A 女（00年
0 月生，案發時為12歲又8 個月。其姓名、年籍詳卷）單獨行走於活動中心2 樓走廊，丙○○遂佯裝教師，上前假意要求A 女隨至活動中心頂樓幫忙搬東西。A 女不疑有他，而與丙○○一同由活動中心樓梯上至活動中心5 樓即頂樓東側通往樓頂陽台之樓梯間。丙○○隨即取出所攜帶之膠帶貼住A女額頭至鼻子中段之眼部，另以之沿著A 女口、嘴部至後頸部纏繞7 圈，將A 女嘴巴封住。再將A 女所著之粉紅色薄外套向上連同A 女雙手往頭部高舉過頭往後翻，以外套將A 女雙手交叉纏繞，再以膠帶緊密綑綁A 女雙手腕處，使其雙手固定在頭部後側，以此強暴方式至使A 女不能抗拒，然後拉起A 女所著制服裙，脫去A 女之內褲，將A 女按壓仰躺於地面，由A 女正面，以生殖器強行進入A 女陰道內至射精為止，而對A 女強制性交得逞。丙○○於強制性交過程中，A 女因嘴部遭膠帶纏繞過緊，發出悶鳴聲，丙○○正逞其性慾，為禁止A 女掙扎悶鳴聲，明知悶人口、鼻，有使人窒息之危險，竟不顧A 女死活，急於滿足私慾，為恐A 女之悶鳴聲為他人聽見，以任A 女死亡亦不違反其本意（即未必故意），用手掌摀住A 女之口、鼻，繼續遂行其強制性交行為，A 女因膠帶纏繞過緊壓迫舌頭，無法輔助吞嚥動作，口、鼻又遭丙○○手掌摀住，因而於被強制性交過程中窒息死亡。待丙○○強制性交結束後，發覺A 女已經不能動，於離開現場前，丙○○猶將A 女雙腳以膠帶綑綁，並將A 女翻身成俯臥地面之狀態後，始自行逃離現場。同日下午3 時50分許，A 女之級任導師A1（年籍詳卷）久尋不見A 女，通報訓導處老師協同尋找，至同日下午6 時許方於活動中心頂樓樓梯間尋獲
A 女屍體。經員警報請檢察官率法醫相驗，鑑識人員並當場採集A 女陰道、肛門、臉上血跡、陳屍處下方地面血跡檢體，送內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）檢驗，然因當時刑警局並無丙○○之DNA 型別資訊，而未能查知犯人，警方遂將檢體保存於警察大學實驗室。於99年3 月間，因臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）偵辦另起他人所為性侵案件，認手法與本件有相似之處而有比對必要，乃派員警前往警察大學實驗室將系爭檢體調出，送刑警局法醫實驗室採集A 女檢體之DNA 資訊進行鑑定，並將該資訊存檔於刑警局去氧核醣核酸資料庫。嗣100 年1 月間，丙○○因於高雄市旗津區另犯性侵中度智障幼女而涉犯妨害性自主案件，經警方採得丙○○唾液檢體DNA 與前述資料庫內資料比對，發現與A 女檢體之精子細胞層DNA 相符，乃於100 年6 月8日報請檢察官簽發拘票，拘提丙○○，始查悉上情。
二、案經A女之母A2（年籍詳卷）訴由南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：㈠本件被告丙○○行為時，當時刑法第223 條強姦殺人罪，依
同法第236 條之規定，須告訴乃論之罪，嗣因88年4 月21日刑法修正，該罪改列為刑法第236 條之1 ，並改為非告訴乃論。另按被害人之法定代理人，得獨立告訴；又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，而告訴應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，刑事訴訟法第233 條第1 項、第237 條第1 項、第242 條第
1 項定有明文。經查，被害人A 女已死亡，A 女之母（法定代理人）於100 年6 月8 日被告丙○○經拘提到案後，因警方之通知始知悉本案犯人為丙○○，隨即於100 年6 月9 日檢察官訊問時，表示追究之意（見100 年度他字2187號卷第65頁）。經比較新、舊法，應適用修正後刑法所定強制性交故意殺被害人罪（㈡詳後述），本件業經合法告訴。
㈡本案並未罹於追訴權時效，得進行實體之審判：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為94年2 月2 日修正，並於00年0 月0 日生效施行（下簡稱為95年修正後刑法或裁判時刑法）之刑法第2 條第1項 所明定。另依刑法施行法第8 條之1 規定，於94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前、後之條文，適用最有利於行為人之規定。自被告丙○○行為日79年5 月7 日起算至95年7 月1 日裁判時刑法生效施行時，本件對被告丙○○之追訴權時效已進行而未完成，依前述刑法施行法第8 條之1 規定，應比較修正前後之條文。
⒉被告丙○○行為時刑法第223 條，於88年4 月21日經修正
公布，刪除該條文，並於同法增列第226 條之1 強制性交殺人罪，前者法定刑為唯一死刑，後者最重法定本刑為死刑（刑法於88年4 月21日修正，並於同年月23日生效施行｛下簡稱為88年修正之刑法｝）。又95年修正後刑法第80條第1 項，將追訴權時效期間由「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年」（此亦為行為時刑法之規定）修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年」，是依95年修正後刑法第80條第1 項之規定計算，被告丙○○所涉強制性交殺人罪之時效期間為30年。就本件罪刑其餘有關之一切情形，比較新舊法後，以88年修正之刑法對被告最為有利（按即本案經綜合比較新舊法後，應適用88年修正之刑罰法律）。依95年修正之刑法第2 條第1 項規定，本案關於時效期間之規定，應適用88年修正之刑法第80條所規定之20年，以計算追訴權時效期間甚明。
⒊95年修正後刑法關於時效進行或停止之計算，將原規定之
追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。又依95年修正之刑法第83條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。
且95年修正後刑法修正理由說明：如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，95年修正之刑法第80條第1 項各款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高。是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，立法時已經整體考量，應一體適用，不得任意割裂（最高法院100 年度台上字第3842號判決參照）。本案既應適用88年修正之刑法第80條所規定之20年計算時效期間，則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用該法之規定。
⒋由88年修正之刑法第80條第1 項明文規定：追訴權，因左
列期間內「不行使」而消滅。於刑事司法實務上，判例解釋因此先後闡述「案經起訴，即不發生時效進行問題」（最高法院民刑庭總會51年7 月10日第4 次會議決議、司法院釋字第138 號解釋參照）、「案經起訴，時效當然停止進行」（司法院釋字第123 號解釋參照）、「所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題」（最高法院82年9 月21日第10次刑事庭會議決議參照，雖此決議嗣因95年刑法修正後而無參考價值，惟本案因比較新舊法後適用88年修正之刑法，故此次決議仍有參考之價值，見原審卷2 第2 頁，另參照95年修正刑法第80條修正理由）。
⒌行為時之刑法，既將「偵查」亦列為時效不進行之事由，
已如上述，又所謂「偵查」期間之意義及起算點為何，應認凡檢察官以調查犯罪事實為目的所進行之程序，有助於發現本案犯罪嫌疑人或客觀犯罪事實，促使本案刑事證據不致發生晦暗不明確之作為均可包括在內。故舉凡：①檢察官或司法警察受檢察官之命開始進行案情調查（不包括司法警察自為蒐證調查或受理報案在內）；②檢察署收受告訴、告發、自首狀或警局移送書後，至分案實施偵查過程，例如行政分案作業及核退、發查、發交等作業及檢察首長依法指揮所屬檢察官調查犯罪事實、證據之機關內部檢察行政作為（此項機制乃在於促進檢察機關行使偵查權以發現證據之效率，且亦為避免事權不明，影響證據之有效發現，而屬防免證據晦暗可能性之檢察行政作為，要不得認此非屬偵查之範疇）；③相驗案件係就非病死或可疑為非病死者，檢察官所為之勘驗（刑事訴訟第218條第1項），意在發現犯罪嫌疑人之有無，自得認係實施偵查之始點（縱相驗當時未有明確之被告為偵查對象，亦然）等情形，均應認為檢察官已經開始偵查，而應認不生時效進行之問題，參諸最高法院99年度台上字第1013號判決，亦認檢察官簽請開始實施偵查期間，並無追訴權不行使之情形，其追訴權時效無進行之問題。至於檢察官已經停止實際上之刑事司法、檢察行政行為，例如：經偵查後，認為犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，或經相驗或調查後，因暫時未能發現犯罪嫌疑人或犯罪證據，而將案件暫時簽結並經檢察首長核准後；或檢察官於偵查終結後，遲未將案卷送交法院，使案件繫屬於法院，此段偵查終結後至案件實際繫屬法院之期間，因檢察官實際上已無任何對本案之偵查、行政作為，將有造成證據晦暗之可能，此等情形自應使時效期間繼續進行。
⒍據上，本案檢察官所為下列偵查、檢察行政作為期間，因
無追訴權怠於行使之情形，均屬偵查期間，依88年修正之刑法第80條第1 項規定，該等期間應不生時效進行之問題：
⑴於79年5月7日案發當日，臺灣臺北地方法院士林分院檢
察署（後改制為臺灣士林地方法院檢察署，下簡稱士林地檢署）檢察官據報隨即率法醫前往成德國小活動中心案發現場對A 女屍體進行相驗（下稱系爭相案），並當場命警方人員應積極追查兇手到案（見79年度相字第22
9 號卷第2 頁勘驗筆錄）。之後並有對嫌疑人之住處簽發搜索票進行搜索、勘驗被害人A 女屍體及對涉嫌少年曾○○及相關證人訊問等偵查作為（見79年度相字第22
9 號卷第12至29頁、79年度少偵字第68號卷第5 頁、第13至24頁），足認檢察官持續偵查相關犯罪嫌疑人，嗣於80年1 月29日對原審少年法庭移送之少年曾○○經偵查後為不起訴處分（79年度少偵字第68號卷第28頁），之後再查無犯罪嫌疑人，偵查檢察官乃於80年3 月2 日將系爭「相」字案簽請士林地檢署檢察長歸檔暫結，復經臺灣高等法院檢察署（下稱甲○署）檢察長於同年月
7 日核准暫結備查等情，有士林地檢署檢察官相驗認有他殺嫌疑案件暫行歸檔簡報表、甲○署簡便行文表在卷可參（見79年度相字第229 號卷第33至34頁）。據此，應認系爭「相」字案之偵查期間，自79年5 月7 日案發當日檢察官到場相驗起算至80年3 月7 日甲○署核准暫結備查日之前一日為止，總計為10個月，不生追訴權時效之進行。被告之辯護人主張以80年1 月29日對少年曾○○不起訴處分時，本件追訴權應開始進行等語，雖對該少年之偵查於不起訴處分時終結，然另有因相驗被害人開啟之「相」字案，其偵查是於甲○署為核准簽結備查此行政作為之時，始確定不繼續為之，此部分追訴權自此確定不為行使，是應以甲○署核准簽結備查日才開始進行追訴權時效，該日之前應不生追訴權時效之進行，辯護人此部分所辯為不可採。
⑵南港分局另於81年間曾查獲涉嫌本案之犯罪嫌疑人謝阿
君，並於81年9 月2 日移送士林地檢署偵辦，經士林地檢署於81年9 月25日分案為81年度他字397 號，嗣經檢察官偵查後，於81年12月11日簽結，有法務部刑案資訊整合系統畫面列印資料附卷可證（見他字卷第71頁，該卷宗已依規定銷毀，無從調閱）。雖此時警方所查獲涉嫌本案之犯罪嫌疑人謝阿君而重啟本案之偵查，非針對本案被告偵查，然既重啟偵查，亦屬促使本案刑事證據不致發生晦暗不明確之作為，追訴權在此期間，亦無怠於行使之情形，是應可認定該他案偵查期間，即自81年
9 月2 日士林地檢署收案起至同年12月11日簽結前一日為止，總計3 月9日，不生追訴權時效之進行。⑶被告丙○○於100年4月間因涉嫌系爭高雄性侵案，經警
方採集其唾液檢體與系爭資料庫中系爭檢體之DNA 比對相符。南港分局隨即於100年6 月8日報請士林地檢署檢察官指揮偵辦，士林地檢署於同日核發拘票，拘提被告丙○○到案，而開啟本案偵查程序等情，有南港分局10
0 年6 月8 日北市警南分刑字第00000000000 號函（見他字卷第1 至2 頁）、被告丙○○拘票（見100 年度偵字第7314號卷第4 至7 頁）在卷可考。檢察官嗣於100年10月3 日偵查終結，對被告丙○○二人提起公訴（見起訴書所載日期），並於同年月6 日繫屬原審法院。是應可認定本案偵查期間自拘提被告丙○○100 年6 月8日起算至案件起訴之日即100 年10月3 日止，共有3 月又26日，不生追訴權時效之進行。
⒎是故，本件追訴權時效期間屆滿日，自79年5月7日行為時
起，加計依行為時刑法第80條第1項第1款所定之時效期間20年，再加計上述6.所示因偵查而不進行之時效期間後，本件追訴權時效期間應於100 年10月12日始屆滿（計算式：79年5 月7 日＋20年＋10月＋3 月9 日＋3 月26日＝10
0 年10月12日）。本案於100 年10月6 日繫屬原審法院，尚無罹於追訴權時效，而得為實體之審判，被告辯稱本件已罹於時效云云，尚不足採。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用以認定有罪犯罪事實所據之被告丙○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院最後審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前未聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈣本判決引用資以認定有罪之犯罪事實所憑之物證、書證資料
，檢察官、被告丙○○及其辯護人於原審準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信之情況，均有證據能力。
二、事實認定部分：㈠訊據上訴人即被告丙○○固坦承於案發時、地強制性交A 女
之事實，然否認有何殺人犯行，辯稱：案發當日其跟隨共犯即被告乙○○送貨並喝酒，之後隨乙○○進入成德國小，本案係出於乙○○起意及誘騙A 女至活動中心頂樓樓梯間，其本身只是跟隨，乙○○於強制性交前有綑綁A 女雙手，並以膠帶纏繞A 女之眼睛與嘴巴，其則僅於乙○○綑綁A 女時，幫忙拉住A 女雙手，之後被告乙○○使用保險套，對A 女姦畢，始由其迷迷糊糊對A 女強制性交，其對A 女性交時，乙○○幫忙壓制A 女肩膀，在其強制性交實施中，因A 女出聲，乙○○乃出手摀住A 女口、鼻，A 女因而在其強制性交過程中癱軟，但其以為A 女是昏倒，未料及A 女會死亡，也無故意使A 女死，其二人輪姦完，其即先離開犯案之頂樓，乙○○最後又以膠帶綑綁A 女雙腳，並將A 女翻面臥向地面，
A 女之死亡與其強制性交行為無客觀關聯性云云。經查：⒈中央警官學校於79年5 月19日受託檢驗，以精蟲染色檢驗（
ABO ）方式，檢出A 女之下體與肛門棉花擦拭均有精蟲，有該校鑑定書可稽（見原審79年度少調字第744 號卷第44頁起），又採自A 女下體之系爭檢體經刑警局鑑定結果，發現精子細胞，經分層萃取DNA 檢測，其精子細胞層之DNA-STR 型別，與被告丙○○之唾液檢體之DNA-STR 型別比對均相符，有刑警局100 年6 月8 日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷1 第78至79頁，下稱鑑定書一），A 女之屍體經勘驗，其處女膜及陰道破裂出血，有臺灣台北地方法院士林分院檢察署驗斷書可憑（見79相字第229 號卷第6 頁起），足見被告關於其從A 女正面以陰莖侵入A 女陰道之自白屬實。A 女額頭、雙眼連同鼻子中段遭膠帶貼住，鼻頭、鼻孔未被貼或綁膠帶，口嘴部至後頸部則亦被膠帶纏繞7 圈、所著之粉紅色薄外套將雙手交叉綑綁，膠帶緊密纏繞雙手腕處，所著學生制服之裙子被拉起、下身赤裸，球鞋、內褲被脫去放置腳旁，趴臥於地面，雙腳被膠帶綑住、現場另留有一女用內褲等情形，則有案發後所拍攝之現場照片（見原審79年度少調字第744 號卷第21至23頁）、檢察官勘驗筆錄、南港分局員警於案發後隨即製作之勘查報告書（見79年度少調字第744 號卷第12至14頁）可稽。A 女因窒息致死，有前臺灣台北地方法院士林分院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書可按（見79相字第229 號卷第5 頁起）。
⒉卷附刑警局99年5 月2 日刑醫字第0000000000號鑑定書（見
原審卷1 第76、77頁，下稱鑑定書二）對系爭檢體鑑驗結論所載：採自被害人下體之系爭檢體精子細胞層（A 濾紙、B棉球）檢出同一男性DNA-STR 型別，研判來自同一人；採自被害人下體、肛門、臉上血跡之系爭檢體上皮細胞層（A 濾紙、C 棉球、D 濾紙），均檢出同一女性DNA-STR 型別；採自被害人下體上皮細胞層（B 棉球）、陳屍處下方地面血跡之系爭檢體（E 濾紙）DNA-STR 型別為混合型，研判混有上述鑑驗結論⒈⒉DNA 型別來源者DNA 。其中所謂鑑驗結論⒉
DNA 型別來源者，既然為女性，本案現場僅有一位女性即A女，是可推知，鑑驗結論⒉之女性DNA 型別來源者，應為A女無疑。而依據鑑定書一所載可知，鑑定書二鑑驗結論⒈之
DNA 型別來源者當為被告丙○○。又卷附刑警局100 年6 月20日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷1 第80、81頁，下稱鑑定書三），對系爭檢體鑑驗結論：採自被害人下體上皮細胞層之B 棉球、採自陳屍處下方地面血跡之系爭檢體之E 濾紙及自被害人肛門之C 棉球，均可排除混有被告乙○○之DNA 。由此以察，警方於被害人身上所採集之系爭檢體，僅有被告丙○○及被害人A 女之DNA-STR 型別存在，並無被告乙○○之DNA 。被告丙○○所述共犯乙○○戴保險套性侵A 女云云，亦顯不能採信，詳後述被告乙○○無罪部分說明。
⒊A 女上額至鼻子中段之眼部遭系爭膠帶貼住，口嘴部至後頸
部並經系爭膠帶纏繞7 圈，嘴巴被緊密封住；A 女所著之薄外套將A 女雙手交叉綑綁，高舉過頭部，置於頭部後側，再以系爭膠帶緊密纏繞綑綁A 女雙手腕處等情，已認定如上。
由卷附照片觀之，A 女身上之綑綁處，膠帶均呈現緊繃、多次纏繞之情。顯然，本案行為人對於A 女之眼、口及雙手綑綁密實，其有意以膠帶壓制A 女，使A 女無任何反抗之機會，甚為明確。參以被告丙○○於犯下本案後之同年12月19日，曾於臺北市內湖區內湖高級工業職業學校（下稱內湖高工）犯下另一起強盜案件，經前臺灣臺北地方法院士林分院（已改制為臺灣士林地方法院，下稱原審士林分院）80年度訴字第25號、本院80年度上訴字第2181號判處有期徒刑3 年10月確定（下稱強盜案），有強盜案之第一、二審判決書在卷可參（見原審卷1 第50、67至73頁，該強盜案之卷宗、證物業已逾越保存年限銷毀，無從調閱，見原審卷1 第54頁反面書記官電話詢問紀錄）。細繹該強盜案判決書記載：被告丙○○係於內湖高工對面之書局，偶見麗山國中女生鄧００（00年0 月生，當時為13歲有餘）與謝００在該處尋找腳踏車，遂佯裝協助尋找，並設詞支開謝００，拐騙鄧００前往內湖高工某校舍地下室，隨即動手欲勒住鄧００頸部，鄧００將其手撥開後逃跑，丙○○仍自後追擊，並以手拉鄧００頭髮撞牆，致使鄧００頭後枕部右側血腫5 ×4 公分，丙○○並喝令不得喊叫，揚稱「我只是要錢」，旋以透明膠帶綑綁鄧００雙手，再以不明軟物塞住其嘴巴，致使鄧００不能抗拒，適因內湖高工工友林印培發現始未得逞等情。比照本案，該強盜案犯案情節與本案同為對幼女實施暴力犯罪（被害女性年紀與本案相仿），所用手法特殊且雷同，皆是對12、13歲之幼女拐騙帶至學校偏僻處，並使用膠帶綑綁被害人之雙手，塞住或綁住被害人之嘴巴，該強盜案由被告丙○○1人犯下，並無他人參與。此外，被告尚涉嫌系爭高雄性侵案，業經提起公訴，經臺灣高雄地方法院於101年2 月21日100年度侵訴字第152號判處被告丙○○有期徒刑8 年6月，並於臺灣高等法院高雄高分院以101 年侵上訴字第55號及最高法院以101 年度台上字第4480號判決均駁回上訴確定，有該等判決書在卷可稽（見本院卷第236頁、第273至283 頁）。該高雄性侵案之判決認定：被告丙○○涉嫌於高雄市旗津區福壽宮前廣場擺攤經營碰碰車，於100年1月農曆過年及同年4月15日前，將該廣場上負責收取攤商展場清潔費女工之女兒（當時為18歲餘，有中度智能障礙）以一手緊搭肩膀、一手拉住被害人手之強暴手段，帶往廣場旁公共女廁內，以手摀住被害人嘴巴阻止其呼救，強行褪去被害人內、外褲，以陰莖對被害人強制性交得逞等情，有歷審判決書可憑（見本院卷第236 頁、第273至283頁），亦可見被告丙○○高雄性侵案之性侵對象亦為年僅18歲餘之年輕女子，且被告丙○○隨意說謊瞞騙、摀住被害人嘴巴，犯罪手法亦見雷同之處，該案亦由被告丙○○1 人犯案，並無他人參與。是由前述強盜案、高雄性侵案顯示，被告丙○○對於幼女暴力或性侵犯罪，均單獨實施，並無他人協助或共同參與；再參酌被告丙○○於前述強盜案中，對較本案被害人A 女大一歲之鄧００犯案，抓該被害人鄧００之頭髮，使鄧００頭撞牆，造成鄧００頭部血腫5×4公分，並以透明膠帶綑綁鄧００雙手，再以不明軟物塞住其嘴巴，手段殘忍；可見被告丙○○在前述兩案，其一人單獨制伏一女，並無難行之處。再者，關於行為人先前作案之手法有其特殊性，其特殊性與本案各有雷同之部分，應可容許提出作為係同一人犯案之佐證，蓋此等證據因攸關待證事實之認定，屬於犯罪事實調查證據之範疇，依我國刑事訴訟現制採行所謂改良式當事人進行主義，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院100年度台上字第2806號判決參照）。再以本件A女案發當時僅為12歲餘之幼女、就讀國小六年級，其當時之級任導師A1於警訊時亦曾證述：A 女身體不太好，個性內向、反應較慢等語（見100年度偵字第7314號卷第167 頁），足見A女應屬個性柔弱之學童，又A女當時身高142公分，並非壯碩，有驗斷書可稽（見79相字第229號卷第7頁），被告丙○○為成年男性，以前述另兩案之犯罪手法相衡，其單獨對A 女施暴，並無困難之處，另由卷附照片（見原審79年度少調字第744號卷第33至35頁）顯示，A女之雙手係由其正面被高舉過頭部，連同所著外套以膠帶綑綁，此亦與檢察官勘驗筆錄之記載相符（見79年度相字第229號卷第2頁勘驗筆錄）。顯見，A 女之雙手係由其正面被高舉過頭部上方，綑綁於頭部後側無疑，此亦符合其1人由被害人A女正面性侵之姿勢。被告丙○○於原審所供：至活動中心頂樓樓梯間後，伊站在A 女身後，將A女雙手往下往後繞拉住，共犯乙○○在A女身前綑綁A女眼、口後，再至A女身後綑綁A女雙手云云（見原審卷1第95背面、96頁），明顯與現場照片所示不符。參以倘案發當時有兩個年近30之成年男子欲對A女施暴，則僅以另1人之腕力壓制A女即可，亦無須以密實、繁複之膠帶綑綁壓制A女，再予施暴。此外，以照片所示A 女雙手遭膠帶密實、繁複之綑綁情形，A 女亦顯無力反抗，又何需如被告丙○○於警訊、偵查及原審所供稱：於其強姦時，被告乙○○蹲在A 女頭部以雙手協助壓制A 女？於此足見，被告丙○○以被告乙○○為共犯之說詞，與現場跡證、經驗法則不符，難以採信。再者，被告丙○○於偵查中先供稱：「我大哥強姦時，我僅僅壓住死者肩膀，但我沒有壓住死者口鼻」云云，惟於同一偵查庭又改稱：「我大哥半蹲坐在死者身上壓制死者，我就站在旁邊看」云云，對於有無幫忙壓制A 女，所述已顯有矛盾，於該偵查庭又稱：乙○○綁A 女雙手時，其僅站在旁邊，並無幫忙壓制之行為，經檢察官加以質疑，其始供稱有幫忙抓A 女雙手云云，並稱：「我大哥強姦完時，死者已經流血了」、「我認為死者被我大哥悶死」、「我僅看見我大哥幫死者翻身，我事後也沒問他何以要這樣做」云云，其有意將主事者及殺害A女之作為均推稱乙○○甚明，參以前述A女被綑綁之程度，已得見其係因1人犯案，為兼顧壓制A女及遂行性侵，而藉助膠帶密實綑綁A 女雙手，是本案係被丙○○一人所犯，致在跡證上留下其一人之DNA ，堪以認定。被告丙○○所辯有關乙○○先行下手並悶住A 女口、鼻之情形云云，並不足採。
⒋原審將本案卷證送法務部法醫研究所（下稱法醫所），進行
法醫文書審查鑑定，經法醫所101 年2 月9 日法醫理字第0000000000號函覆原審之鑑定書（見原審卷2 第57至61頁，下稱法醫所鑑定書），就原審所詢：依據現有跡證是否能推論
1 人犯案或2 人犯案等情，雖覆以：「依犯案經驗法則，12、13歲女童單1 人性侵極易用脅迫、威嚇方式得逞，而不需以膠帶封臉、封嘴方式。本案有攜帶膠布、女用（成人型內褲），確有性行為偏差及特殊性行為而需以蒙住雙眼及口嘴方式，並進行較長時間之性侵。由口頸部繞頸達7 道及雙手繞於背側，若無另1 人協助，一般較易於雙手綑綁於前胸部及無法達到繞頸7 次，故較支持1 人以上方能完成」等語（見原審卷2 第60頁反面第四點回覆）。然於本案情形，被告丙○○經調查於案發當年度另有單獨以類似手法從事暴力犯罪之紀錄即前述本院80年度上訴字第2181號強盜案，此個案之證據資料，法醫所鑑定書並未加以考慮審酌，參以被告丙○○於本案犯案時，為成年人，而A 女乃12歲之國小女學童，身高、體重與力道、膽量，均顯遜於被告丙○○甚多，被告丙○○自足以單獨對之性侵，鑑定意見謂「逕以1 人犯案，不可能以膠帶將A 女繞頸7 圈」云云，其所引用之「犯案經驗法則」應不能適合於本案之判斷，而不足為據。又A 女之雙手係由正面高舉過頭綑綁，已如前述。反之，若令A 女雙手下垂，綑綁其雙手於腰際背後，則以人體結構，其雙手並無法高舉至頭部後側，因此，法醫所鑑定書所指：本案A女雙手綑綁繞於「背側」，與1 人犯案通常綑綁於前胸部不同，進而支持1 人以上犯案云云，應有誤認A 女雙手係下垂向後綑綁於「背側」而非高舉過頭；此外，論以A 女體型，其力氣與被告丙○○顯無可較勁，對於被告丙○○得以強行將A 女雙手連同A 女所穿外套高舉過頭，以膠帶綑綁一事，客觀而言亦難認有何困難之處，是無從因此為兩人以上犯案之推論，此部分法醫所鑑定意見為不足採。
⒌原審審理被告乙○○部分，丙○○以證人之身分結證供稱：
案發當日係被告乙○○帶伊趁成德國小中午家長送便當之際混入，再於活動中心2 樓遇到A 女，由被告乙○○假扮老師，假意要A 女幫忙搬東西，將A 女誘騙至活動中心頂樓樓梯間，被告乙○○隨即拿出膠帶綑綁A 女等語（見原審卷1 第85頁反面、第86頁）。除關於被告乙○○參與犯案部分為被告丙○○不實之供述外，其餘應屬被告丙○○自身經歷之犯案過程。且由本案現場確實遺留有膠帶，活動中心2 樓距離活動中心5 樓頂樓樓梯間有相當距離，可合理推斷A 女係遭拐騙前往，並非遭強押而至（見79年度少調字第744 號卷第15頁系爭勘查報告書分析研判第二點）等情，亦可佐證被告丙○○所述拐騙A 女，至活動中心5 樓再以膠帶綑綁之犯案手法為真實可信。故可認定：被告丙○○於案發當日，本即基於強姦之犯意，攜帶膠帶獨自前往成德國小，並趁中午成德國小學童家長紛紛於校門口為學童送便當之際，進入成德國小校園，並前往活動中心，有意隨機挑選女學童下手性侵，嗣見A 女獨自行走，被告丙○○遂以其為目標，佯裝教師，上前假意要求A 女隨其至活動中心頂樓幫忙搬東西，A 女不疑有他，遂與被告丙○○一同由樓梯上至活動中心5 樓頂樓東側之樓梯間，被告丙○○立即取出預先準備好之膠帶，綑綁A 女等事實。丙○○於原審結證再稱：被告乙○○隨即以膠帶貼住A 女之眼睛、嘴巴，被告乙○○又將A 女之外套拉起來，綑綁雙手，將A 女壓制於地，即由被告乙○○開始性侵女童，然後再換伊性侵，換伊性侵時，被告乙○○有幫伊壓制A 女肩膀，因女童有喊救命，所以被告乙○○此時用手摀住A 女口鼻等語（見原審卷1 第86頁反面至87頁反面）。參酌前已認定之案發現場A 女陳屍之狀態及採自A 女下體之檢體DNA-STR 型別確與被告丙○○相符等情，足可認定：
被告丙○○於A 女陳屍現場取出膠帶，以膠帶貼住A 女上額至鼻子中段之眼部，另以之沿著A 女口嘴部至後頸部纏繞7圈，將A 女嘴巴封住，再將A 女所著之粉紅色薄外套向上連同A 女雙手往頭部高舉向上後翻，以外套將A 女雙手交叉綑綁，再以膠帶緊密纏繞綑綁A 女雙手腕處，而完全壓制A 女使之不能抗拒，然後將A 女所著裙子拉起，脫去A 女之內褲，將A 女按壓仰躺於地面，由A 女正面，以生殖器強行進入
A 女陰道至射精，對A 女強制性交姦淫得逞，且於被告丙○○姦淫過程中，A 女曾發出聲音，被告丙○○為免遭人發現，即以其手掌摀住A 女之口鼻處等節。丙○○復結證稱：性侵完畢後，被告乙○○因怕A 女會亂逃跑，所以有用膠帶綑綁A 女之雙腳，綑綁後再把A 女翻面等語（見原審卷1 第88頁下方至88頁反面上方筆錄），搭配現場照片及勘查報告書所示，A 女最後屍身姿態，確實是俯（趴）臥地面，雙腳被系爭膠帶綑綁等情（79年度少調字第744 號卷第21頁照片、第13頁報告第2 行），參以被告丙○○係由正面性侵A 女陰道，性侵時不可能將A 女雙腳腳踝綑綁一起，亦足認定：被告丙○○強制性交結束後，始將A 女雙腳以膠帶綑綁，並將
A 女翻身成俯臥於地面之狀態，再逃離現場。⒍由法醫所鑑定書所載：一般膠帶悶縊太緊，可能造成舌頭、
喉頭麻痺，無法輔助唾液吞嚥動作，除了舌頭、喉頭水腫壓迫呼吸道，亦可因壓迫喉頭及唾液無法吞壓導致窒息之結果，造成死亡。依本案情境，A 女可能因瀕臨窒息休克而掙扎過程，發出死亡前之掙扎悶鳴聲，致加害人再加以用手壓制
A 女及摀住A 女口、鼻，而無法繼續發出掙扎聲，而導致A女死亡等語（見原審卷2 第60頁鑑定研判結果第一點）。對照A 女之口唇部確實遭膠帶綑綁，甚為密實，被告丙○○姦淫過程中亦曾出手按壓A 女口、鼻，已認定如前，參以被告丙○○於警訊、偵查及原審聲押庭中亦各陳稱伊對A 女性侵時，被告乙○○怕A 女呼救，所以被告乙○○用手壓住A 女口、鼻等語，並稱：「我對那個女童性侵時，就有感覺女童軟趴趴」、「我在做的時候，死者已經沒有緊度，所以我才覺得死者可能已經沒有呼吸了」、「我認為死者被我大哥悶死」、「快要射精時有這感覺（發現死者死亡）」、「（問：你在警局說你性侵女童時，女童的身體已軟軟的？）是，她好像沒有呼吸了」、「（問：你們離開時女童是否已死亡？）我沒有確認，但女童都沒有動」等語（見100 年度偵字第7314號卷第13、37、39、41、72頁），又於本院陳稱：其當時以為A 女可能昏倒等語（見本院卷第168 頁、第275 頁背面），除其所述被告乙○○不可信外，可認定A 女係於被告丙○○姦淫過程中死亡等情，當可認定A 女之死因係：被告丙○○綑綁A 女口、嘴及頸部過緊，膠帶壓迫造成A 女舌頭、喉頭無法輔助唾液吞嚥動作，導致舌頭、喉頭水腫壓迫呼吸道，A 女因而於被告丙○○強姦過程中，瀕臨窒息，掙扎發出聲音，被告丙○○因A 女發出聲音，更出手摀住A 女口、鼻，致A 女無法發出掙扎聲音以換氣，因而窒息死亡。
法醫所鑑定書亦認同本件加害人在性侵時感覺女童軟趴趴時，即表示女童此時已死亡，又A 女之屍斑主要在前側，也支持其趴臥約達4 小時以上始被發現，方可能有如此明顯屍斑呈現等意見（見原審卷二第60頁背面），足認A 女在被告丙○○強制性交過程中死亡。至於被告丙○○於原審翻異前詞，辯稱：伊事後看電視才知A 女死亡，伊於強姦完畢，A 女才不會動云云（見原審卷1 第93頁、第87頁反面），均屬事後卸責之詞，不足憑採。
⒎以被告丙○○避開A 女口、鼻部不貼也不綁膠帶一事，雖可
認被告丙○○原不具殺害A 女之故意，然A 女嘴部至後頸部遭膠帶纏繞緊密達7 圈，足見纏繞力道甚大。照一般經驗法則，客觀上一般人應能預見並應注意可能發生窒息死亡之風險結果，以膠帶封住嘴巴後，若再以手摀住該人口、鼻，更可能發生窒息死亡之危險，此亦為一般人可預見，被告丙○○為國立台北商專畢業之學歷，據其所述，犯案時29歲、已婚又擔任汐止農會或私人公司之電腦程式設計師（見原審卷
1 第89頁背面、第90頁），依其個人年紀、學歷、工作經歷等情形，並無不生上開預見之可能，尤以案發當時為白天時間，並非夜晚，有光透進該犯案之學校活動中心頂樓樓梯間，被告丙○○對於此等情形更無不能注意之情狀，足認被告丙○○對A 女口部綁膠帶之時，故意留下鼻頭不予綑綁，使
A 女得以呼吸，是被告丙○○原無殺害A 女之意雖屬明確，惟當A 女被被告丙○○強制性交進行中，發出悶鳴聲，被告丙○○為逞其性慾，逕予摀住A 女之口鼻，此作為有使A 女當場窒息之危險性甚高，徵之被告丙○○於原審所述：「（你性侵女童時，女童還有反應？）有，她那時還沒死。」、「（所以你性交完畢覺得她那時已經沒有生命了？）我是有那種感覺，但也不確定」等語（見原審卷1 第87頁背面），被告丙○○對A女強制性交並摀住A女口鼻當時，顯並無不能預見A 女有窒息危險之理，卻仍執意為之，以遂行其強制性交之意，亦見其伸手摀住A女口鼻當時，已生A女縱因此死亡亦不足惜之本意，是此時其已具殺人之未必故意，足認被告丙○○是在此不確定之殺人故意下，以手強行摀住A 女口、鼻，致A女窒息之死亡結果。再從被告丙○○發現A女在其強制性交中全身趴軟一事觀之，被告丙○○當時縱未確定A 女是否還有呼吸，惟從其前開警、偵訊及原審聲押庭之上開陳述，可確定其當時已預見A 女可能死亡，倘其此時不萌殺人之未必故意，以為A女昏迷，衡情亦當迅速為A女鬆開口、嘴至頸部之膠帶，或能免A女於死，豈有以為A女可能死亡，卻未有任何鬆綁之動作，反於性侵完畢時，更將A 女翻身，又將雙腳併攏以膠帶緊緊綑綁（見原審79年少調字第744 號卷第23頁照片），是其具有殺人之未必故意，已屬明確。至於被告丙○○強制性交畢，逃離現場前，綁A 女雙腳一事，其動機為何，因被告丙○○否認此為其所作為，而無從得知，而丙○○於原審證稱：性侵完畢後，被告乙○○因怕A 女會亂逃跑，所以有用膠帶綑綁A女之雙腳，綑綁後再把A女翻面等語（見原審卷1 第88頁下方至88頁反面上方筆錄），雖被告丙○○指被告乙○○為共犯並不可採已如前述，然據被告丙○○此番證詞，亦可認其在認知A女可能已死但不確定A女已死之狀態下，非但未替A女鬆綁，且更綑綁A女雙腳，並將其翻身使之趴臥地上，其有防萬一A女未死，欲使A女難於脫身求救之故意亦明，益見其不顧A 女死活，並不能因此對被告丙○○為有利之認定，被告丙○○於原審陳稱：伊也不知道A女為何就這樣死了云云（見原審卷1第87頁背面），僅是卸責之詞，是被告丙○○所辯無殺人之主觀犯意云云，並不可採。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告丙○○犯行洵堪認定，應予
依法論科。至於公訴意旨以被告丙○○係與被告乙○○共犯本案，而認被告丙○○與被告乙○○有犯意聯絡、行為分擔，認定有誤。公訴意旨又以：被告丙○○係戴手套犯案云云，然此戴手套之情業經被告丙○○迭於警訊、偵查及審判時所否定，而當日案發現場，亦無手套遺留，且當日於A 女屍體、系爭膠帶上，鑑識人員均曾發現指紋存在，並予採集（僅係因當時指紋技術尚不發達，未能採得足資比對之完整指紋存檔，詳後述）。由此以觀，被告丙○○歷來所供本案未戴手套犯案，自屬可信。又公訴意旨指被告丙○○係脫去A女長褲性侵，然由系爭照片及系爭勘查報告書所示，A 女當日屍體上所著者為裙子，且現場並未遺留任何女用兒童長褲，是公訴意旨此部分事實，亦應加以更正。
三、論罪科刑部分：㈠新舊法之比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年修正後之刑法（亦為裁判時之刑法）第2條第1項所明定。此為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用95年修正後刑法第2 條之規定以決定適用之刑罰法律，已詳論如前壹一㈡⒈所示。又行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律（最高法院29年上字第964 號判例參照）。故除法律另有特別規定者外，對於新舊法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之。又按就修正前、後之規定比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。被告丙○○行為後，刑法妨害風化罪章，業於88年4 月21日修正公布，於同年月23日施行；刑法全文亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。是本案應適用之刑法法律條文，涉及法律變更，即應為新舊法之比較適用。
⒉95年7 月1 日所施行修正前刑法第10條第5 項關於「性交
」之定義，係規定：稱性交者，係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。修正後條文，除增列「非基於正當目的所為之」等字，以避免適用上之疑義外，並增訂「使之接合」之行為。是修正後刑法就「性交」之定義非僅係單純文字之修正，該條文仍屬法律之變更而有新舊法比較之問題。經比較新舊法有關性交定義規定之結果，修正後刑法對被告並非較為有利。
⒊95年修正後之刑法第80條有關追訴時效期間之規定，並未有利於被告丙○○，已論述在前。
⒋行為時刑法妨害風化罪章第223 條強姦故意殺人罪，原規
定之法定本刑為唯一死刑。然88年4 月21日修正後之刑法已將之移置妨害性自主罪章第226 條之1 規定（且迄至裁判時亦同），罪名則改稱為強制性交而故意殺害被害人罪，該罪規定：犯第221 條、第222 條、第224 條、第224條之1 或第225 條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑（包括第222 條即加重強制性交之規定，故不另生對兒童、少年犯之加重其刑之問題），法定本刑修正為死刑或無期徒刑，故88年4 月21日修正後迄至裁判時之刑法第226 條之1 之規定，較有利於被告丙○○。⒌行為時刑法第223 條之強姦殺人罪，依同法第236 條須告
訴乃論，而88年4 月21日修正迄裁判時之刑法第226 條之
1 規定，則屬非告訴乃論，惟因本案業據被害人A 女之母於知悉犯人時即100 年6 月9 日表明要追究，又於同年月12日向警方表示要對被告2 人提出告訴，有偵訊、警訊筆錄可憑（見他字卷第65頁、偵字第7314號卷第96頁），因此就訴追條件而言，88年4 月21日修正前之刑法第223 條規定亦非有利被告丙○○。
⒍經綜合比較本案應適用相關刑罰法令後，於行為時刑法（
強姦故意殺被害人罪為唯一死刑、告訴乃論、時效期間為20年）、中間時刑法（即88年4 月21日至95年7月1日之間刑法，強制性交故意殺被害人罪最輕無期徒刑、非告訴乃論、時效期間為20年）、裁判時刑法（95年7月1日至裁判時之刑法，強制性交故意殺被害人罪最輕無期徒刑、非告訴乃論、時效期間30年）觀察，當以中間刑法較有利於被告丙○○。依95年修正後之刑法第2條第1項但書之規定，本案自應一體適用88年4 月21日修正之刑法規定對被告丙○○論罪科刑。
㈡按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違
背其本意者，以故意論，刑法第13條第 2項定有明文。又殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨可資參照）。申言之，行為人犯罪時內心之主觀犯意，非他人輕易即得察覺，故加害人之行為，究屬基於殺人之犯意或僅係傷害之故意，應詳查審認案內所有事證，深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、被害人受傷之情形、部位、加害人下手之方法、輕重、犯後態度等因素予以綜合評析。次按口鼻部為人呼吸之重要器官，一般人遭他人以寬邊膠帶纏勒口部至後頸多圈，再以手摀住口鼻，可能導致阻絕呼吸，抑制氧氣供應，大腦神經呈缺氧狀況，因此窒息昏迷喪失意識，如窒息昏迷長達數分鐘，並可能導致死亡結果，此為具通常知識之人所知悉，被告並無不知之理，且被告於偵、審時亦自承其強制性交A 女時，A 女尚有反應，但強制性交快射精時，感覺A 女死亡等語（見100 年度偵字第7314號卷第41頁），是其對於A 女在膠帶緊繞口部至後頸之狀態下，被告丙○○復以手摀住A 女之口鼻部，此舉足以使A 女致命之結果，被告丙○○當得預見，而應負殺人罪責。次按強制性交而故意殺被害人罪，為結合犯。而所謂結合犯，乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合犯一罪；祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足（最高法院96年度臺上字第6754號判決意旨參照）。A 女於受害當時尚為14歲以下女子，已見前述，被告丙○○以前揭強暴方法，對A 女為強制性交行為，被告旋在同時間、同一地點正實施強制性交之時，因A女悶鳴聲，被告丙○○慮及恐遭他人因該聲音發現其犯行，而另萌殺人之未必故意，以前開手法摀住A女口鼻，致A女窒息死亡，被告丙○○所為之加重強制性交行為與其故意殺害
A 女之行為，犯罪地點同一，在犯罪時間上亦有銜接，核被告丙○○此部分所為，係犯修正前刑法第226條之1前段之犯刑法第222條第1項第2 款之加重強制性交而故意殺害被害人罪。
㈢被告行為後，兒童及少年福利法於92年5 月28日公布，同年
月30日施行，該法第70條第1 項關於成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 之規定，及於100 年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法第112 條之「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」規定，係被告行為時，上述法律之前身即原少年福利法所無之規定，依刑法第1 條規定，本件被告自無上述規定適用之問題。
四、此部分撤銷改判及科刑之理由㈠原審基於卷內事證，認被告丙○○係犯強姦致死罪，對被告
丙○○論罪科刑，固非無見，惟行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；如對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，或稱確定故意；後者為間接故意，亦稱不確定故意。準此，刑法上之不確定故意殺人罪，以行為人對於死亡結果之發生主觀上有預見，且死亡結果之發生，並不違背其本意者為構成要件。本件被告丙○○強制性交殺人罪證明確，其上訴爭執追訴權時效已過及執陳詞否認具殺人之故意云云，雖無理由，惟被告丙○○於強制性交實施中，萌生殺害被害人之不確定故意，證據已足，經本院認定在前，原審以其殺人之未必故意證據不足，尚有未合，檢察官就被告丙○○部分上訴指摘及此，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判。另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，必須符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，並收法秩序得以維繫之實效。本件被告到案後，初則矢口否認犯行，待警方出示科學證據，始鬆口承認強制性交部分，然為脫免致人於死重罪，雖僅承認強制性交部分，對殺人部分則否認犯罪，並就案情重要部分供陳為共犯即被告乙○○所為，而顯有推卸刑責之情，難見其犯後態度有何可取之處。惟審酌被告丙○○於本案行為之前，並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查。案發時已為將近30歲之青年，且已結婚1 年（案發當日為其結婚週年日），性行為觀念竟偏差嚴重，攜帶膠帶進入校園隨機挑選犯案，對柔弱無助之國小女童施暴，手段殘忍，行兇時心地兇狠，只求一逞獸慾而血染校園，犯案手法膽大妄為，其作為嚴重侵害社會公共秩序與安全及校園學生之生命權暨性自主權，罪行甚為可惡，所造成A 女死亡之嚴重結果，恆使被害人家長傷心欲絕，被害人之父為此，於案發後數年即鬱鬱病故，被害人之母A2則至今仍不願再憶及此事，而於審判程序中，始終不願到庭表示意見，僅以書面感謝相關警調司法機關對本案之持續關心，將歹徒繩之以法；被告丙○○更於本案之後，另於同年年底對他名幼女涉犯強盜案，經法院判刑確定，並執行完畢，於100 年間，自己育有2 名婚生女而之家庭狀況下，再對智障幼女性侵犯案，足認其犯下本案後逃於法外逾20年，未見其良心微現，並衡以其本案強制性交之初，原綑綁A 女眼部、口部至後頸，故意遺下A 女之鼻部不以膠帶綑綁，當時顯無故意殺A 女之意，惟在強制性交實施中，為防止A 女繼續發出悶鳴聲又為滿足其獸慾，始生不確定之殺人故意，考其殺害被害人尚非出於直接故意，暨其當時生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處無期徒刑，並隨該主刑一併適用88年4 月21日修正之刑法第37條第1 項宣告褫奪公權終身，以示警懲。扣案之系爭膠帶，雖係被告丙○○攜往綑綁A 女犯案使用，衡情應為其所有供本案犯罪所用之物。然扣案後保存於南港分局，因90年間連續多次洪災，已遭淹沒滅失，有臺北市政府警察局南港分局100 年11月15日北市警南分刑字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷1 第74頁，下稱系爭南港分局函），自無須再為宣告沒收。
㈡依中華民國80年罪犯減刑條例（下稱80年減刑條例）第2 條
、中華民國96年罪犯減刑條例（下稱96年減刑條例）第2 條雖均規定，犯罪於79年10月31日、96年4 月24日以前者，分別得依各該條例減刑。然被告丙○○行為時犯刑法第223 條之罪，依80年減刑條例第3 條明定不得減刑，又依96年減刑條例第3 條第1 項第15款之規定，犯刑法第226 條之1 之罪，經宣告無期徒刑，不予減刑。準此，被告丙○○所涉為強制性交殺被害人罪，既經原審宣告無期徒刑，自無須依80年減刑條例、96年減刑條例併為減刑之宣告。
㈢又拘束人身自由之保安處分，係以剝奪受處分人之人身自由
為內容，性質上具有濃厚自由刑之色彩，亦應有罪刑法定主義衍生之不溯及既往原則之適用。故95年修正後至裁判時刑法第1 條增訂拘束人身自由之保安處分，以行為時之法律有明文規定者為限，即本斯旨為規範（最高法院96年度台非字第184 號判決、96年台上字第1717號判決參照）。而對於受刑人所施以之刑前或刑後強制治療，必須將之拘禁指定處所實施，核屬拘束人身自由之保安處分無疑。經查，行為時刑法，並無任何有關於犯強姦致死罪等性侵害犯罪，應施以刑前或刑後強制治療之規定，應無庸再為比較88年修正後之刑法與95年修正後之刑法第91條之1 關於強制治療之規定，何者對被告丙○○為有利，甚或對之為強制治療之宣告。又性侵害犯罪防治法於100 年11月9 日修正公布，並定於101 年
1 月1 日施行。增定：對於性侵害加害者之徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險，而不適用刑法第91條之1者 ，監獄、軍事監獄得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官聲請法院、軍事法院裁定命其進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療之相關規定。是被告丙○○雖不適用刑法強制治療之規定，然矯正機關於符合性侵害犯罪防治法上規定之要件，亦得聲請法院對之為強制治療之宣告。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與被告丙○○係兄弟，於79年5月7 日11時許，在臺北市○○區○路邊攤飲酒後，為逞獸慾，由被告乙○○駕車搭載被告丙○○至成德國小，攜帶系爭膠帶、手套、保險套等物，欲隨機對國小女童下手。同日12時許，見A女獨自1人行走於活動中心2 樓走廊，被告乙○○遂佯裝教師，上前要求A女至頂樓幫忙，A女不疑有他而與被告乙○○、丙○○一同上樓至活動中心5 樓頂樓東側之樓梯間。被告乙○○、丙○○遂共同基於妨害性自主及殺人之犯意聯絡，戴好手套，由被告丙○○抓住A 女雙手，被告乙○○自背包內取出預先準備好之膠帶綑綁A 女頭部、頸部、雙手，再脫去A女之長褲與內褲，接著由被告丙○○壓制A女，被告乙○○則戴上保險套後，以生殖器強行進入A 女陰道內抽動至射精。嗣再由被告乙○○壓制A 女，由被告丙○○以未戴保險套之生殖器強行進入A 女陰道內抽動至射精之方式，對A 女為強制性交。被告乙○○、丙○○為強制性交時，為恐A女大聲呼救，明知以系爭膠帶封住A女口部後，若再以手摀住口、鼻，將發生窒息死亡之危險，竟仍認縱有死亡之發生亦不違背其意，接續以手掌強行摀住A女口、鼻，致A女窒息死亡，因認被告乙○○亦共同涉犯裁判時刑法第226 條之1對未滿14歲女子性交而殺害被害人罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。次按，刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述證據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違（最高法院100 年度台上字第5955號判決參照）。而所謂補強證據，則指除該自白或不利陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。至為供述之共犯或共同被告有無誣陷可能，或與所指證之共犯，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人涉嫌犯罪之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第3691號判決意旨參照）。
三、訊據被告乙○○堅詞否認有何公訴意旨所指之強制性交殺人犯行，辯稱：伊案發當日，根本未曾與被告丙○○同往犯案，本案純屬被告丙○○與伊前有金錢糾紛，而遭被告丙○○攀誣等語。
四、公訴意旨認被告乙○○涉犯強制性交殺人罪，無非係以：共同被告丙○○不利於被告乙○○之供述、系爭鑑定書一所載：系爭檢體中有部分檢體鑑定出不排除來自涉嫌人丙○○或與其具同父系血緣關係之人之鑑定結論、系爭照片顯示屍體綑綁方式及屍體無太多掙扎所致擦傷狀況、刑警局對被告丙○○、被告乙○○所為測謊鑑定所出具之100年6月29日刑鑑字第0000000000號測謊鑑定書（下分就被告2 人部分分稱系爭某被告測謊鑑定書，合則稱系爭測謊鑑定書）為據。
五、關於上開各項證據之判斷：㈠本案犯罪行為為強姦且結果為被害人死亡，案發之初，檢警
均以強姦殺人案件偵辦，侵害法益巨大。社會上對於此等犯行，無不在社會輿論經群起韃罰。被告丙○○於拘提到案後，初雖否認犯行，然經警方提出現場DNA 證據，見其犯行無從遁逃，不無為求生機，攀誣與其DNA 相近之胞兄，藉以推卸部分犯行責任之可能。加之被告丙○○自承：其於案發後已看到電視，得知被害人死亡等語（見100 年度偵字第7314號卷第182 頁、原審卷第93頁）。更足見，其不無在心理上早預備一番說詞。是其到案後，所指有乙○○為共犯不能率爾採信。
㈡被告丙○○於本案經拘提到案時，先矢口否認犯行（見100
年度偵字第7314號卷第9 頁），嗣經警方提示DNA 鑑定結果，始坦承犯行。然其警訊時，就輪姦經過則陳稱：係被告乙○○謊稱老師誘騙女童上活動中心頂樓，伊在旁未出聲跟著；後被告乙○○從背包拿出系爭膠帶，把那個女童的臉、嘴部封起來，A 女的手是被告乙○○綑綁，女童有掙扎要呼叫，都是被告乙○○獨自綑綁，伊只在旁觀看，沒有協助壓制
A 女讓被告乙○○綑綁，之後被告乙○○動手脫掉A 女內褲，被告乙○○也脫掉自己的，然後從長褲口袋拿出保險套戴上，由正面姿勢以生殖器進入A 女陰道，伊在旁按住A 女肩膀，被告乙○○性侵10分鐘射精，起身拔下保險套收進包包，然後對伊說：「換你了」，然後換伊以陰莖插入A 女陰道性侵，被告乙○○也在旁替伊壓住A 女，又伊大哥好像怕A女呼叫，所以力道比較強，也許這樣不小心悶死A 女；伊性侵10分鐘左右完畢，就起身離開案發現場，離去前伊看到被告乙○○把A 女翻身，讓A 女臉朝下，但不記得A 女腳部有無遭綑綁等語（見100 年度偵字第7314號卷第13至14頁、第18頁）。由此可見，被告丙○○警訊先否認犯行，經提示DN
A 鑑定結果後始承認部分犯行，惟所供共犯行為分擔中，有關「誘騙A女」、「綑綁A女口、嘴、雙手」、「強姦過程中摀住A女口鼻」、「犯後將A女翻身」等情節較重部分，一律指為共犯被告乙○○所為，自己則除事證明確之「姦淫A 女」部分外，一概置身事外，已見其推諉卸責之端倪。再對照被告丙○○當日移送檢察官偵查時先供稱：被告乙○○讓A女以為其為老師，誘騙A 女至活動中心頂樓後，拿出系爭膠帶綑綁A 女，伊跟上去時，被告乙○○已經將死者嘴巴綑好等語（見100 年度偵字第7314號卷第35頁）。待檢察官當場質疑被告丙○○均未協助之說詞後，被告丙○○隨即改稱：伊有協助抓住A女雙手往後抓，讓被告乙○○綑綁A女頭部（見100 年度偵字第7314號卷第36頁）、被告乙○○跟伊說要性侵A女，所以才要伊幫忙抓住A女雙手，被告乙○○是用台語跟伊說要「給她強」，要伊抓住A 女雙手，於是伊就照著去做等語（見100 年度偵字第7314號卷第37頁），可見其於偵查當日對於強制性交以外關於本案之犯罪行為仍推諉予其所指之共犯。且被告丙○○對於自己是否有參與綑綁行為分擔之供述，與同日警詢所述亦開始不一。同日偵查時又供稱：被告乙○○綑綁A 女雙手時，伊站在旁邊，沒有幫忙壓制，因死者沒有掙扎，不需要伊壓制等語（見10 0年度偵字第7314號卷第38頁）。檢察官質疑後，馬上改稱：被告乙○○綑綁A女雙手時，A女有掙扎，伊有抓住A女雙手，當時A女已經倒在地上，被告乙○○半蹲坐A女身上壓制A女等語（見第
100 年度偵字第7314號卷第39頁）。由此均可見，被告丙○○對於行為分擔之供述，有應辯詰之需，有所轉變之情。甚至於審理時，被告丙○○竟改稱：伊係與被告乙○○一前一後，於A女站著時，由伊在後將A女雙手往下往後抓住，被告乙○○在前封住臉部、綑綁雙手後，被告乙○○再將A 女壓制地上等語（見原審卷1 第86頁反面）。對於綑綁雙手之過程究竟是站著、壓制地面，所供明顯又與偵查時訊問矛盾。又其警訊、偵查中先是陳稱：伊性侵完畢離開現場時，看到被告乙○○將A 女身體翻面，但不記得有看到綑綁雙腳等語（見100 年度偵字第7314號卷第14、38頁）。然原審審理時卻改稱：伊離開時看到被告乙○○正在忙著綑綁A 女雙腳後，隨即將A女翻面等語（見原審院卷1第97頁反面）。亦可見其對於綑綁A 女雙腳之過程，時稱忘記，時而清晰指訴。凡此均足見，被告丙○○供詞，先係除強制性交外，全置身事外，再經質疑後改承認部分參與，關於有無共犯，其證詞憑信性顯屬有疑。
㈢被告丙○○於偵審時始終供稱：共犯被告乙○○性侵時係由
長褲口袋取出保險套使用，伊則是直接以生殖器進入A 女陰道，體內射精性侵，被告乙○○當場並未制止等語。倘屬無訛，足見被告乙○○早已預謀犯案時不要留下生物跡證（蓋幼童一般均尚無性經驗，不太可能染有與性有關之傳染疾病，故進入國小性侵幼童，不可能是為了擔心傳染性病之衛生問題而為），甚為顯然。而兩人一同犯案，若1 人遭查獲，另1 人亦將不保。更何況，被告乙○○與丙○○份屬親兄弟，若2 人一同犯案，1 人遭查獲，現場生物跡證，甚至可能在當時未能精確鑑定之情形下，遭檢警誤為是被告乙○○涉案。是共犯被告乙○○既然都已經預想到不要留下生物跡證之犯案細節，衡情與他人共犯時，豈有可能容任另1 共犯，尤其共犯還是與自己有血緣關係之兄弟，可以不戴保險套，直接性侵A 女。甚而如被告丙○○所供，進行體內射精，留下明顯可供查緝之生物跡證，卻絲毫不加以制止？顯不合理。由此足見，被告丙○○供稱被告乙○○為共犯云云，明顯與事理不符。毋寧應係被告丙○○為製造共犯存在，而因本案只有自己1 人犯案，自忖現場查不到有共犯之生物跡證，為合理化其共犯之說所為設詞，方會有此不合理之處，彰彰甚明。
㈣又案發現場留有系爭膠帶，且鑑識人員於A 女屍體上綑綁之
系爭膠帶、A 女身體部位，均曾發現到部分指紋存在（見10
0 年度他字第2187號卷第30頁刑事案件證物採驗紀錄表）。雖或僅因當時指紋採集技術尚不成熟，未能採集完整並保存（見原審卷2 第88頁公務電話紀錄），而未能以鑑識方法辨別為何人所遺留。然由前述犯案經過情形觀之，A 女於過程中並未碰觸系爭膠帶，依常情遺留指紋者當應係本案行為人無疑。再參諸被告丙○○亦一再供稱：犯案並未戴手套等語。應可推論，本案行為人不僅沒有戴手套，而且還在犯案過程任意留下指紋，甚至還任意將本案重要物證，也是犯案所用唯一之工具系爭膠帶遺留現場。顯見本案行為人犯案手段粗率，並不謹慎。倘如被告丙○○所供，被告乙○○是帶保險套性侵之預謀者，則乙○○應係犯案謹慎，又豈可能犯案過程如此粗率？被告丙○○甚至一再供稱：伊性侵完畢後，隨即先行離開現場，走之前看到被告乙○○將A 女翻面，後被告乙○○自己留於現場清理，伊離開回到車子旁邊等了5分鐘，被告乙○○才跟伊會合云云（見100 年度偵字第7314號卷第14、38頁、原審卷1 第97頁反面），倘此情屬實，則何以被告乙○○連本案唯一之犯案工具系爭膠帶都沒有帶走而留於現場？是如依被告丙○○所述，所謂被告乙○○善後清理云云，不過是將A 女雙腳綑綁、翻面而已，且其全部目睹，顯見此等動作於其離去現場時，被告乙○○已經完成。若如此，則剩下來的5 分鐘，被告乙○○也未攜走重要跡證？顯見，被告丙○○此部分所供，更與常情相違。是由現場遺留系爭檢體、系爭膠帶、A 女身體遺留指紋等情況判斷，完全無法令人相信本案尚存有一位早有計畫、謹慎之同謀共犯一同犯下，倒比較像是只有一個漫不經心，對留下犯案跡證毫不在意之歹徒所為。
㈤被告丙○○偵審過程，雖由否認全部犯行，轉變為承認強制
性交部分，但對於造意犯案、準備工具、誘騙A 女、綑綁壓制A 女、摀住A 女口、鼻、將A 女翻面綑腳善後現場等行為，全辯稱其均在旁邊看云云；後來又轉承認對於被告乙○○綑綁之部分過程，有稍作協助云云。然大體上觀之，對於所有重要之犯案過程，全部均稱為被告乙○○所為。甚至，犯案完畢，被告乙○○也任由被告丙○○先行離開現場。倘若如是，則被告乙○○1 人犯案即可滿足獸慾，何必要如被告丙○○所言，拖著一個毫無用處之被告丙○○同往，增加遭被告丙○○反對，甚至被循線查獲之危險？由此以觀，亦顯違背經驗法則。
㈥被告丙○○於偵審時供稱：被告乙○○於案發當時，係經營
印刷工廠，案發當天被告乙○○欲前往松山送貨，邀約伊協助同往，約早上10點左右，完成送貨後，被告乙○○帶伊去南港某路邊店家吃東西喝酒，後來又說帶伊去兜風，到了成德國小停車後，伊尾隨在後，與被告乙○○步行進入成德國小等語（見100 年度偵字第7314號卷第12、13、34頁）。然對於送貨之客戶工廠、飲食喝酒之店家所在、名稱、營業類型，均泛稱毫無記憶，無從帶同警方查證。可是對於其所稱飲酒以後，進入成德國小共犯犯案之過程，卻能鉅細靡遺而為供述，兩相對照，使人合理懷疑此番送貨、喝酒、兜風之說詞，不無為求造作共犯存在，任意編造之嫌。甚者，79年
5 月7 日案發日為週一，依當時之法令又非例假日，被告乙○○又有送貨之舉，顯見，被告乙○○當天是有工作計畫，有無可能一大早送貨後，隨即吃東西飲酒，並以該日犯案？且照被告丙○○所述，被告乙○○犯案方法是假裝老師誘騙
A 女，則從事印刷業，當日要搬貨送貨之被告乙○○，衡情如何在要送貨工作當苦力之案發當日，甚至，喝完酒滿身酒氣之情況下，如何讓自己看起來像老師？又何可能在原無犯意聯絡之被告丙○○陪同下，故意去校園找對象犯強制性交案？且工廠主要為被告乙○○所經營，被告丙○○只是偶爾幫忙之性質，再如被告丙○○所述，當天就只送松山一家客戶的貨，最多不過7 、8 箱，其幫忙搬3 至4 箱等語（見原審卷1 第94頁反面）。這樣的工作量，被告乙○○1 人足以應付，何需邀約被告丙○○同往？甚至在被告乙○○都準備保險套預謀逞獸慾犯案之關鍵日子，兩人事前均未曾就犯案有過任何謀議之情況下，此更令人難以相信。
㈦被告丙○○於偵審時均供稱：被告乙○○說要兜風，來到成
德國小，伊與之一同進入後，就看到被告乙○○以要A 女到系爭活動中心頂樓幫忙搬東西為由誘騙A 女，伊當時喝得醉醺醺的，誘騙過程，伊完全沒有說話，只在旁邊看，然後三人由系爭活動中心樓梯前往頂樓，伊到了頂樓看見被告乙○○開始綑綁A 女才知道要強姦A 女云云（見第見100 年度偵字第7314號卷第12、13、35頁、原審卷1 第95頁反面）。是依被告丙○○所供，本案不僅為被告乙○○造意為之，甚至事前並未與之謀議，甚至兩人一起進入成德國小內到頂樓過程中，也未告知透露任何行動計畫過程。然依照被告丙○○所述，被告乙○○進入成德國小前已經準備了系爭膠帶、保險套等犯案工具，至遲於兩人下車時，被告乙○○對本案已經計畫完成，則攜同被告丙○○共犯如此重大刑案，豈有可能事前對犯案過程絲毫不加以透露，相互謀議？其獨自保密，有何必要？況且，被告2 人於本案之前從未一同犯過類似案件，且依被告丙○○所言，被告乙○○其時，甚至於根本不知道被告丙○○有犯過性侵刑案，當更不可能自己要犯下滔天大罪，攜帶弟弟作為累贅（參前述被告丙○○所供：所有重要情節均被告乙○○下手），事前還絕口不提。如此一來，萬一被告乙○○在實施時，被告丙○○突然不予配合，不僅不能遂行其犯罪計畫，甚至還有當場內訌或失風之危險。凡此觀之，被告丙○○此部分供述，均顯無稽。
㈧公訴人雖以：被告2 人份屬兄弟，被告丙○○不致誣陷，據
之採信被告丙○○說詞云云。然查：姑不論共同被告有無誣陷可能，或與所指證之共犯，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人涉嫌犯罪之社會基本事實無關聯性，已非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據，已詳論如前。且查，被告2 人於案發當時確實感情不錯，被告乙○○亦於兩人父親死後，即兄代父職拉拔被告丙○○等情，業據被告2 人於偵審供述一致明確，當無爭議。然由被告丙○○於警訊所供：伊有2 、3 年沒跟伊兄被告乙○○聯絡過了等語（見100 年度偵字第7314號卷第14頁），偵查中亦陳稱：
伊搬到高雄後，與被告乙○○比較少聯絡，慢慢疏遠，偶爾打電話過來也沒幾次，聚在一起也沒幾次等語（見原審100年偵聲字第161 號卷第12頁背面）。審判中亦證稱：伊搬去高雄10幾年來，很少跟被告乙○○聯繫等語（原審卷1 第88頁反面、第89頁）。顯見，被告兩兄弟間交往已有疏遠，參以被告乙○○偵、審時一再供稱：伊與被告丙○○因為伊二弟蔡榮顯一筆保險金以及汐止房產之事而有齟齬等語，非當然不可信，公訴人逕以被告丙○○無誣陷被告乙○○之可能，應屬率斷。雖被告丙○○一再強調：伊對於被告乙○○至今始終敬長兄如父云云，縱所述屬實，惟在兄弟日後感情實際上疏遠、淡薄之情況下，被告丙○○涉此滔天之罪，顯然為求生機，加以攀誣，以推卸己責。
㈨性侵或暴力對待幼女屬於性行為偏差之罪犯，一般而言，有
高度可能一生之中會有多次反覆實施之類似行為。被告丙○○符合此項特徵，已如前述。但被告乙○○從無任何類似犯行之前科（甚至連任何犯罪前科紀錄都沒有），有本院被告告乙○○全國前案紀錄表在卷可查。被告丙○○自幼懂事以來與被告乙○○相處多年，亦從未於本案偵審時供述任何有關被告乙○○之其他性侵幼女之犯行，即便被告乙○○於原審審理時當被告丙○○之面，對所聽聞或目睹之被告丙○○自幼所為之性異常舉動一一供出時（見原審卷1 第44至45頁），被告丙○○也未供出被告乙○○有何本件以外性侵他人之作為。被告2 人為胞兄弟，有年輕時20、30年之相處時間，倘被告乙○○真有異常性侵害行為舉止，被告丙○○不可能毫無所悉，不可能於本案偵、審過程，被告乙○○將被告丙○○過往異常行為提出法庭質問時，仍不加以吐露。由此更見，被告乙○○應沒有性侵或暴力對待幼女之犯罪性格傾向，於犯罪學上，毫無性侵幼女犯罪行為人之基本特徵。此與被告丙○○歷來所供被告乙○○率領其以嫻熟、從容、謹慎之方式性侵幼女犯罪情節，毫不相侔。
㈩綜上小結，共同被告丙○○之不利於己供述有推諉卸責之危
險，前後不一，並多有違背經驗法則之重大瑕疵，難以遽採。
系爭鑑定書一無法補強被告丙○○供詞，證明本案有共犯或被告乙○○涉案：
⒈公訴意旨雖以：系爭鑑定書一鑑驗結果欄第3 點載稱：系
爭檢體中採自被害人肛門之編號C棉球精子細胞層Y染色體DNA-STR主要型別與被告丙○○DNA相符，不排除來自被告丙○○或與其具同父系血緣關係之人等語（見原審卷1 第79頁），據為支持被告丙○○所供本案係與被告乙○○共犯之說詞。
⒉然查，被告乙○○於本案遭拘提到案後，隨即經採集唾液
檢體，與系爭檢體中，經DNA 檢測檢出混合型之檢體僅行比對，結論為：系爭檢體中，採自被害人下體之編號B 棉球上皮細胞層、採自被害人陳屍處下方地面之E 濾紙血跡及採自被害人肛門之編號C 棉球精子細胞層DNA-STR 型別均為混合型，且均可排除混有被告乙○○之DNA 等情，有刑警局100 年6 月20日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可參（見原審卷1 第80至81頁，下稱系爭鑑定書三）。顯見，系爭鑑定書一中所謂「被告丙○○或與其具同父系血緣關係之人」絕非被告乙○○，彰彰明甚。甚而，搭配系爭鑑定書二之鑑定結論可知，系爭鑑定書一所指，即為被告丙○○（本案現場除被告丙○○與被害人DN A有混合外，無其他人混合）甚明。公訴人對此重大刑案，未及調取系爭鑑定書二、三、據以系爭鑑定書一立論，顯有所疏漏，不足為訓。
公訴意旨又以系爭照片顯示A 女屍體綑綁方式及屍體無太多
掙扎行為所致擦傷，判斷2 人以上犯案云云為論，欲佐證被告丙○○共犯說法為真。然查，於本案個案情形觀察，被告丙○○確有能力於案發當時獨力完成本案犯罪，以被告丙○○與A 女體型與力量之差距及綑綁情形，A 女應係在短時間即綑綁與壓制，並無掙扎施力反抗之餘地。且A 女遭繁複綑綁，並因而致死之跡象，顯示本案1 人作案，已綽綽有餘，並非必然得以此推論本案係兩人以上犯案，已詳論如前。公訴人此番推論，已難謂的論。
此外，復查本案現場所採集之相關證物除系爭檢體外，其餘
如系爭膠帶、現場遺留兩件內褲（一件為A 女所穿、另一件為不詳人所有）、A 女衣物及鞋子、被害人身上採集之毛髮，全數因南港分局水災而滅失（見原審卷1 第74頁系爭南港分局函所載），無從以現今科學技術再為鑑識。是本案就客觀證據而言，已無任何除被告丙○○不利供述之外之獨立證據，足以補強或佐證被告丙○○有關被告乙○○共犯之不利供述全部或部分陳述為真實之補強證據。原審實難憑被告丙○○充滿矛盾、瑕疵之不利供述，而為被告乙○○斷罪之依據。
被告2 人之測謊鑑定，不足佐證被告丙○○供述為真，而認定被告乙○○涉案犯罪事實存在：
⒈檢察官於偵查中曾於100年6 月24日將被告2人同時送請刑
警局分別進行測謊鑑定，經刑警局就被告丙○○測謊結果為：被告丙○○測前會談陳述被告乙○○有參與犯下本案，經測試結果無不實反應。當問及「有關案發當時，乙○○在哪裡？」經測試結果圖譜反應在「成德國小」，經生理圖譜反應研判，受測人認知上被告乙○○於案發當時在成德國小等語。而對被告乙○○鑑定結果則為：測前會談否認參與犯下本案，經測試結果，呈現不實反應等語，有內政部警政署刑事刑警察局100年6月29日刑鑑第0000000000號鑑定書附卷可參（見100年度偵字第7314號卷151頁至第158 頁，下稱系爭測謊鑑定書）。公訴人並據此認得為被告丙○○不利供述之佐證云云。
⒉然按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規
定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或刑警局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：
㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之。但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參照）。故測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件㈠至㈤，且此等形式要件之符合，必須由公訴人提出適當證據加以釋明，如有爭執，亦必須提出調查證據之聲請，以釐清此等形式要件是否滿足，據以判斷其證據能力。且測謊證據必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力。甚且，不能作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，亦即其於證據法上，測謊鑑定之證據力受有補強原則之限制。以此而論，如受測謊鑑定人供述本身，依法本即應適用補強證據原則者，則自應以該受測謊鑑定人供述以外之其他獨立客觀補強證據，始能認定測謊鑑定人供述之真偽，不能僅以測謊鑑定即作為補強受測謊鑑定人供述真實性之補強證據。蓋測謊鑑定終究是以受測謊鑑定人供述真偽憑信性為測試項目，並非獨立於受測謊鑑定人供述以外之證據方法。當然如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，自亦不能採為有罪判決之唯一依據（最高法院94年度台上字第1753號號判決參照），甚為明確。
⒊經查，系爭測謊鑑定書所檢附之文件資料中，僅有測謊鑑
定說明書、分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表、測謊圖譜等資料，但並無任何文件資料，足以證明被告乙○○於測謊當日已經施測者告知得拒絕測謊之證據資料。以致於系爭被告乙○○測謊鑑定是否係在被告乙○○已知悉得拒絕受測之情況下，仍同意配合施測所得，顯有可疑。參以被告乙○○於其後之偵查程序，檢察官再次將之送法務部調查局測謊（下稱調查局），經告知得拒絕施測後，隨即表明因身體狀況拒絕受測之意（見第11卷第212 至213 頁法務部調查局100 年9 月19日調科參字第00000000000 號函所載）等情，尤見系爭測謊鑑定此部分程序，似有不備。是系爭被告乙○○測謊鑑定書，是否符合上述測謊鑑定之形式要件㈠當有所疑。而被告乙○○於偵查中，經檢察官於100 年7 月29日囑託南港分局員警提至調查局欲再次進行測謊鑑定結果為：被告乙○○罹患心血管疾病、生理狀況欠佳，經測試未獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說謊等情，亦有調查局100 年8 月1日調科參字第00000000000 號函在卷可考（見100 年度偵字第7314號卷第195 頁）。而心血管疾病並非急性短期病症，且系爭測謊鑑定書又未提出被告乙○○當日身心意識狀況是否適合施測之證明文件。由此以考，系爭測謊鑑定書就被告乙○○部分之鑑定結果，是否得符合上述測謊鑑定形式要件㈣，亦堪疑慮。是系爭被告乙○○測謊鑑定書，能否具備證據能力，自可懷疑。此外，本案經查並無其他獨立之客觀證據，足以補強認定被告乙○○涉案，已詳述如上，則被告乙○○就否認犯罪之系爭測謊鑑定，即便有不實之情緒波動反應，自亦不能採為有罪判決之唯一依據。職是，由證據證明力層次考察，系爭被告乙○○測謊鑑定，亦顯不足以作為本案認定被告乙○○犯罪之依據，要甚灼然。
⒋次查，系爭測謊鑑定書同未提出被告丙○○經告知得拒絕
受測，並知悉得拒絕受測之情況下，仍同意配合施測之證明，致系爭被告丙○○測謊鑑定於此是否得符合受測者同意之形式要件，亦不無疑問。且由系爭測謊鑑定就被告丙○○部分鑑定說明所載：以緊張高點法測試，當問及被告丙○○測試問題：「有幾個人參與成德國小的女童遭姦殺案？」、「本案女童是被誰弄死的？」，經測試結果，因生理圖譜反應欠缺一致性，故無法鑑判等語（見100 年度偵字第7314號卷第153 頁）。由此足見，被告丙○○就本案最關鍵之案情，顯然無法鑑判得出無不實之反應。至於「有關案發當時，被告乙○○在哪裡？」系爭測謊鑑定意見認為其情緒反應在「成德國小」，且對於「乙○○有參與本案的事，你有沒有說謊？沒有」鑑定意見認為呈現無不實反應云云。惟與前述「測試結果，因生理圖譜反應欠缺一致性，故無法鑑判」之結果兩相對照，顯然有所衝突。尤其，「幾人參與」與「被告乙○○有參與」，邏輯上是一體兩面，實無由一者可為無不實反應，一者則為反應欠缺一致性之結論。是系爭被告丙○○測謊鑑定，其證明力是否得受信賴至無合理懷疑之程度，自屬有疑。再者，就系爭測謊鑑定所設計之「案發當時，被告乙○○在成德國小？」問題而言，亦與本案被告乙○○是否確實為共犯之重要案情關聯性不足，蓋無證據證明被告乙○○於案發時，人究竟在何處？是否剛好也就在成德國小附近？因為時間久遠，除被告丙○○外，被告乙○○供述中根本也不記得自己案發當日在哪？倘若當日被告乙○○就在成德國小附近，卻沒有去犯案，被告丙○○就此情緒波動顯現被告乙○○在成德國小，也無從推論被告乙○○有涉案。又就「被告乙○○有參與犯下本案的事，你有沒有說謊？沒有」此一問題觀之，施測者顯然並非直接就「被告乙○○有無參與犯下本案」此一關鍵案情，直接透過詰問會談觀察被告丙○○情緒波動，而是就被告丙○○就此關鍵案情「（於鑑定前警訊、偵查）有無說謊？」而為鑑定研判。
然如前述，被告丙○○犯下本案已逾20年，且早知悉A 女死亡之結果，倘欲推卸責任，有共犯參與之主題，衡情已在其思緒中可能內化為其記憶中之一部分。甚者，被告丙○○於本案犯案手法粗率大膽，顯現其反社會人格突出，對於攀誣因而加害他人之罪惡感，已與常人不同。是其對於警訊、偵查中所為供述，於認知上，輕易即能說服自己對外表示並無說謊。所以，當施測者問其：「你之前所說有沒有說謊？」，被告丙○○之反應自然較不易顯現任何情緒波動。但是，若就其難以自圓其說之關鍵案情直接詢問會談，結果可能就會不一樣。是由上述說明可知，系爭被告丙○○測謊鑑定結果，即便就證據證明力之層次立論，亦顯不足為本案被告乙○○涉案之憑據。
⒌共同被告丙○○之不利供述本身，用以作為被告乙○○犯
罪之證明，亦必須適用補強證據原則。衡諸上開關於測謊證據證明力限制之說明，本不得憑系爭測謊鑑定作為補強被告丙○○不利供述之補強證據，甚至作為認定被告乙○○犯罪唯一之證據。而卷查，本案除被告丙○○不利供述外，並無其他獨立客觀之積極證據足以補強其供述有關被告乙○○涉案部分之真實性，原審自不得僅採納系爭被告丙○○測謊鑑定結論，作為對被告乙○○斷罪之依據。
六、此外，復查無其他足資補強共同被告丙○○對被告乙○○指證內容之證據，不得僅憑共同被告丙○○前後不一而有瑕疵之不利供述內容，率爾認定被告乙○○涉案。公訴意旨所指被告乙○○之犯罪事實應屬不能證明，原審為被告乙○○無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴，仍被告丙○○記憶歷時久遠有所遺忘，惟所述實在云云指被告乙○○應為有罪之認定，然被告丙○○指述被告乙○○涉案部分，瑕疵嚴重，非記憶遺忘所能合理解釋，所述非但不可採，且無其他積極之佐證以證明被告乙○○參與犯案，測謊之鑑定結論也不足為被告乙○○不利之認定，俱見前述，是檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、95年7月1 日修正前刑法第226 條之1 前段、第37條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 劉方慈法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告乙○○部分，檢察官依刑事妥速審判法第9條第1項之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖艷莉中 華 民 國 101 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時刑法：
第226條（強制性交猥褻罪之加重結果犯）犯第221 條、第222 條、第224 條、第224 條之1 或第225 條之罪，因而致被害人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因而致被害人羞忿自殺或意圖自殺而致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
第37條第1項（褫奪公權之宣告）宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。