臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1408號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曹申樺
黃美慧上 一 人選任辯護人 鍾儀婷律師上列上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第586號，中華民國101年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18216號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曹申樺、黃美慧均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曹申樺、黃美慧（下稱被告2人）為不動產仲介，於民國97年8月間，受張進在委任，代表張進在與臺北縣中和市○○段牛埔小段376-16、376-17、376-18、376-23、376-24地號土地（下合稱系爭土地）各共有人協商土地買賣事宜，林峻煒則係系爭土地部分共有人張柏龍、張靜美（下稱張柏龍等2人）委任之賣方仲介。嗣經曹申樺、黃美慧與告訴人林峻煒等仲介居間協調交易價格後，張柏龍等2人於97年9月23日與張進在簽訂買賣契約，將所持分之應有部分出售予張進在，因告訴人向張柏龍等2人表示其所應得之仲介費，除扣除原已支付之新臺幣（下同）1萬元外，請張柏龍等2人交由黃美慧代收，張柏龍等2人遂於97年11月20日買方支付尾款之場合，將欲支付告訴人仲介費之面額各25萬元之支票2張交付被告黃美慧代收，另於97年11月30日再由張柏龍郵寄面額各11萬元之支票2張予被告黃美慧，共計交付被告黃美慧72萬元。詎被告黃美慧竟意圖為自己及第三人不法之所有，被告曹申樺則意圖為第三人不法之所有，以易持有為所有之意思，由被告黃美慧提示兌現上開支票後，將其中50萬元交付被告曹申樺轉交曹宗文，另將其中20萬元交付曹申樺轉交林大元，所餘2萬元則由被告黃美慧自行花用殆盡，共同侵占該筆款項，經告訴人多次催討，仍拒不返還。因認被告2人共犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及92年度台上字第128號判例參照）。又按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人之物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院19年上字第1052號、68年台上字第3146判例參照）。
三、公訴意旨認為上訴人即被告2人涉犯侵占罪嫌，係以被告2人之供述，告訴人林峻煒之指述，證人張柏龍、張靜美、張進在、呂麗梅、曹宗文之證述，張柏龍、張靜美出具之委託書、不動產契約書2份、土地登記簿謄本、張柏龍、張靜美支付72萬元仲介費之支票影本4張及支付明細表2份、存證信函等物，為其主要論據。然訊據被告2人固供承有向張柏龍等2人收取仲介費尾款72萬元，並將其中所收取之50萬元、20萬元分別分配予曹宗文、林大元，2萬元則由被告黃美慧使用等情，惟均堅決否認有何侵占犯行。被告曹申樺並辯稱：伊不知道錢是要交給告訴人林峻煒，因為還有其他仲介也要分仲介費，伊只是把收到的錢分配給其他仲介，且告訴人已配得21坪土地與5坪道路用地，不應再分該筆72萬元仲介費等語；被告黃美慧則辯稱：97年7、8月間在臺北市○○路某間頂呱呱速食店內，告訴人、林南榮、呂麗梅、林大元、被告曹申樺與伊皆在場，因系爭土地出售遭遇重大瓶頸，眾人束手無策，乃一致同意不計酬勞，由伊統籌處理，伊依此認定系爭土地仲介費係由伊統籌處理。而實務上，到最後簽約與一開始口頭所委託仲介可能並非同一人，而仲介係由何人出面統合簽約，即由何人領取仲介費，故72萬元亦係由伊統籌分配。而除張柏龍等2人外，其餘大部分地主並未支付仲介費，所以伊才將仲介費分配給其他仲介等語。經查：
㈠被告2人於97年8月間，受張進在委任，代表張進在與系爭土
地各共有人協商土地買賣事宜，告訴人則係系爭土地部分共有人張柏龍等2人委任之賣方仲介，告訴人與張柏龍等2人約定若告訴人仲介出售張柏龍等2人持有系爭土地之應有部分成功，將支付買賣價金百分之3之金額為仲介費，張柏龍等2人於97年9月23日與張進在簽訂買賣契約，以1,217萬2,853元將所持有之應有部分出售予張進在，張柏龍等2人依約各應給付告訴人36萬5,185元，經協議去除尾數後，應各給付告訴人36萬5,000元共計73萬元，張柏龍等2人已先於95年11月27日各匯款5,000元予告訴人，嗣分別於97年11月20日買方給付賣賣價金時，將買方給付價金中面額各25萬元之支票交付被告黃美慧，於97年11月30日由張柏龍另簽發2張面額各11萬元之支票寄交被告黃美慧，被告黃美慧提示兌現上開支票後，將其中50萬元交付被告曹申樺轉交曹宗文，另將其中20萬元交付被告曹申樺轉交林大元，所餘2萬元則由被告黃美慧自行處理等情，有張柏龍等2人與告訴人簽訂之委任書、張進在與張柏龍等2人簽訂之附條件不動產買賣契約書、系爭土地土地登記第二類謄本、張柏龍所製作仲介費支付明細、第一商業銀行匯款申請書回條、面額25萬元發票人為張家祥之支票影本2張、被告黃美慧要求張柏龍等2人應補11萬元仲介費之傳真、面額11萬元發票人為張柏龍之支票2張、中華郵政掛號郵件收件回執、系爭土地土地登記公務用謄本、異動索引、曹宗文、林大元簽名切結已分別領取仲介費用各50萬元、20萬元之被告曹申樺筆記本影印資料等附卷可稽（見偵卷第3至9、51、73、75至78、81至84、86、102至195頁），並經證人張進在、張柏龍、曹宗文等證述明確（見偵卷第45至48頁、原審易字卷第77至81、119至120頁），亦為被告曹申樺、黃美慧所不爭執（見原審易字卷第178頁背面），固堪認定。
㈡惟系爭土地買賣告訴人始終無法仲介成功，後來告訴人找來
被告黃美慧一起仲介這筆買賣後，始成功並且簽約，告訴人遂同意賣主張柏龍、張靜美將賣方72萬元仲介費交付被告黃美慧全權處理等情，業據證人即張柏龍等2人所委任之代書莊榮一於原審審理時證稱：告訴人好久之前就仲介系爭土地，但都沒有成功，後來告訴人找被告黃美慧一起仲介這筆買賣，黃美慧介紹好幾個買主未成功，直到本案買主始介紹成功並且簽約，在簽約支付仲介費時，伊特別向告訴人表示仲介費要交付被告黃美慧，由被告黃美慧來處理，是否同意，告訴人表示沒有問題，同意這麼做，故依告訴人同意，就這樣全程來支付仲介費。97年9月23日在張柏龍住處簽約的時候，在場的人有買方代表兩、三人，買方陳代書、被告黃美慧、伊、張柏龍及告訴人。以伊處理經驗，仲介費用涉及金錢伊都會特別提醒，避免日後有任何糾紛。當時交兩張面額各25萬元支票給被告黃美慧之時，伊有親自問告訴人，是否同意仲介費委由被告黃美慧去處理，告訴人當場有說好，同意，且伊當場還有跟告訴人說，這要你同意，避免日後有任何糾葛，告訴人當時同意等語明確（見原審易字卷第82至83頁）。核與證人張柏龍於偵查中及原審審理時證稱：「（為何付給告訴人仲介費卻交予黃美慧？）因簽約前代書（即莊榮一）及黃美慧有說，由黃美慧統籌辦理佣金分配，所以才交給黃美慧」、「（我們只認識林峻煒，但他們有協調由黃美慧統一辦理」、「因為那時候我跟黃美慧完全不認識，都是林峻煒帶他們到我們家裡面來簽土地買賣契約，我們代書莊榮一有問林峻煒，佣金是否可以交給黃美慧，林峻煒回答沒有問題，由黃美慧來全權處理，這是97年9月23日簽之買賣契約的事」、「（當初林峻煒帶黃美慧來找你時，他有無向你表示由黃美慧全權代理他？），林峻煒他有這樣講，他說佣金部分交給黃美慧就可以。這是在97年9月23日簽約的時候，林峻煒在莊榮一代書問他關於佣金的事的時候，林峻煒說佣金由黃美慧處理即可，當時在場的人除了我還有莊榮一及買方代書一人，還有買方代表兩、三個，他們當場都有聽到人等語相符（見偵卷第67至68頁、原審易字卷第78至79頁）。再參諸同案被告曹申樺於偵查中亦供稱：「（為何林峻煒沒有拿到張柏龍、張靜美要給他的仲介費？）因林峻煒有收到三個會計師的仲介費，且林峻煒有同意要把張柏龍兄妹的佣金給黃美慧」、「林峻煒同意黃美慧可以多分一點，因為黃美慧幫忙處理很多事情」等語（見偵卷第70頁），顯見告訴人確有同意被告黃美慧收受處理72萬元之仲介費用之事實。是告訴人指稱：張柏龍等2人應給付之仲介費用尾款
72 萬元時，未通知伊到場，即逕行交付被告黃美慧，伊並未同意將仲介費交給被告黃美慧處理云云，核與事實不符，自難遽採為不利於被告2人之認定。
㈢再稽諸證人莊榮一原審審理時證稱：「（既然林峻煒當時有
在場，為何佣金不是直接交給林峻煒，而是詢問林峻煒是不同意交由黃美慧處理？）因為買方不是林峻煒仲介的，而是由黃美慧仲介，而且系爭土地經過林峻煒信介數次都沒有成功，是因為黃美慧加入，後系爭土地才仲介成功，而且林峻煒當場也同意賣方的仲介費用交給黃美慧處理，所以才會這樣做」、「（因為我知道由黃美慧透過林峻煒還有好多人來仲介這筆土地，所以才同意由黃美慧來處理這筆仲介費用」、「因為系爭土地不是林峻煒一個人去仲介，當初要付仲介費用的時候，所以才要特別詢問林峻煒」等語綦詳（見原審易字卷第83頁），顯見張柏龍將系爭佣金交付被告黃美慧，係因被告黃美慧出力甚多，方能順利找系爭土地買家張進在，故告訴人在事前方同意由被告黃美慧統籌分配佣金。倘被告黃美慧僅是單純受託「代收」而已，則證人張柏龍於97年11月20日交付2紙面額25萬元仲介費支票時，告訴人當時亦在場，則張柏龍可直接將該2紙支票交付告訴人收受即可，權利義務既清楚明白，又無任何風險，告訴人又何必多此一舉？是告訴人另指稱：伊只委託被告黃美慧代收仲介費支票云云，應屬避重就輕之詞，亦難遽採為不利於被告2人之認定。
㈣被告黃美慧經提示兌現72萬元支票後，將其中50萬元交付被
告曹申樺轉交曹宗文，另將其中20萬元交付曹申樺轉交林大元，所餘2萬元則由被告黃美慧自行使用等情，雖據被告黃美慧供明在卷，並經被告曹申樺供述及證人曹宗文證述屬實，然被告黃美慧所收受之72萬元，係受告訴人委託全權處理仲介系爭土地佣金之用。又稽諸證人呂麗梅於原審審理時證稱：「（本件土地買賣的雙方所涉及之仲介大概有多少人？）地主有二十幾個人，地主方面的仲介只剩下我、林南榮、林大元、曹申樺及林峻煒，至於買方的仲介是曹申樺…」、「（為什麼你是地主，亦即賣方的仲介，除了取得賣方的服務費之外，也可以取得買賣雙方的價差？）因為我們本來要賣每坪18萬元，但是買方的老闆說他要買每坪20萬元，所以有價差」、「（既然有價差，這個價差要由買方的仲介還是賣方的仲介來取得？）因為我們跟林南榮講，是買賣雙方的仲介全體大家一起分，因為林南榮本身是地主，又兼仲介，他知道差價、有利潤，所以林南榮才願意先出售他持有的土地，後來其他的地主才跟著簽約」、「（既然差價是由買賣雙方全體的仲介來共同取得，這個差價的分配要如何來決定？）林峻煒所簽的地主應得的差價一部分是由林峻煒獨得，另外一部分的價差以及林南榮、我還有林大元所代表的地主應得的差價由林峻煒以及我們三人與曹申樺分」等語（見原審卷第170頁反面），顯見被告曹申樺及林大元確係有權分得佣金之人，即認被告黃美處理佣金之方式或有不當或有其他原因一時未能交還所剩餘額，被告黃美慧主觀上亦不足以認定有變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，是被告黃美慧既缺乏主觀要件，即難遽以侵占罪相繩，更遑論被告曹申樺與被告黃美慧就侵占行犯行具有共犯關係。
㈤至證人呂麗梅於原審審理時固證稱：「（就你的瞭解，林峻
煒是否曾經將他的服務費及買賣差價交給黃美慧和曹申樺統籌處理，和所有仲介一起朋分？）沒有這件事情，林峻煒不同意云云（見原審卷第169頁反面），核證人呂麗梅就告訴人委託被告黃美慧全權處理72萬元佣金之事，當時並不在場，顯非親聞親見之人，且與在場證人張柏龍、莊榮一前揭證言有間，其證言自難遽採為不利於被告2人之認定。
㈥綜上所述，檢察官所舉之證據，經本院逐一剖析，相互參酌
，尚不足以積極證明被告2人有何侵占犯行，本院無從形成被告2人有罪之心證，是不能證明被告2人犯罪。
四、原審就檢察官提出被告2人犯侵占罪之事證，未予詳為勾稽，遽對被告論罪科刑，尚有未合。被告2人上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知被告2人無罪之判決。
五、退併辦部分：㈠臺灣板橋地方法檢察署100年度偵字第17911號移送原審併辦
意旨略以：被告黃美慧為土地仲介，前於97年8月間，受張進在委任，代表張進在與系爭土地各共有人協商土地買賣事宜，告訴人林峻煒則係上開土地部分共有人張柏龍等2人委任之賣方仲介。張進在承諾支付每坪1萬元之仲介費予告訴人，嗣經被告黃美慧與告訴人仲介居間協調交易價格後，張柏龍等2人於97 年9月23日與張進在簽訂買賣契約，將所持分之應有部分出售予張進在，其中經告訴人整合成功之收購面積約354坪，張進在並將應支付告訴人之354萬元仲介費交付予被告黃美慧，再由被告黃美慧轉交告訴人，詎被告黃美慧竟將該筆款項侵占入己，經告訴人多次催討，仍拒不返還。因認被告黃美慧此部分亦涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。且認與前開起訴部分（理由一部分），犯罪時間緊接，手段相同，所犯罪名又同一，顯基於同一侵占犯意為之，屬接續犯之裁判上一罪關係，應由本案併案審理等情。
㈡本件就檢察官起訴之犯罪事實，既因不能證明被告黃美慧犯
罪而諭知被告黃美慧無罪之判決，則嗣後檢察官移送併辦部分與前開起訴部分即無裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應由檢察官另行處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭彥琪中 華 民 國 101 年 8 月 7 日