臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1449號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 黃建勛Stanw.選任辯護人 姚本仁律師
陳映青律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第2318號，中華民國101年5月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第13925號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃建勛（Stanway S Huang，華裔美國籍）係址設臺北市○○區○○○路○段○○號11樓之9台鳳股份有限公司（以下簡稱：台鳳公司）之董事長。緣台鳳公司前於民國96年1月11日與銘漢建設開發股份有限公司（以下簡稱：銘漢公司）及告訴人樺福建設開發股份有限公司（以下簡稱：樺福公司）簽訂合建權利轉讓協議書（以下簡稱：系爭協議書），約定台鳳公司將其永和文化段興建案（84永建字第1448號）之合建權利及建造執照權利全部轉讓銘漢公司，銘漢公司則分2期共9次，支付轉讓價金新臺幣（下同）5億3,600萬元予台鳳公司，並由樺福公司擔任銘漢公司之連帶債務人，就銘漢公司第2期第1至8次開立之支票8張，同時開立到期日、金額均與銘漢公司所開支票發票日、金額相同之保證本票8張，作為擔保之用。台鳳公司則應於銘漢公司開立付款之支票逐期兌現後，逐期歸還樺福公司開立供擔保之本票予銘漢公司。其中銘漢公司所開立最後一期（即第2期第8次）價金2,000萬元之支票，原發票日為99年4月12 日，因屆期仍未取得前開興建案之使用執照，台鳳公司、銘漢公司、樺福公司乃約定換票，由銘漢公司簽立寶華商業銀行忠孝分行，發票日99年5月29日，面額2,000萬元之支票（以下簡稱：系爭支票）交予台鳳公司，並由樺福公司開立發票日99年5月29日，到期日99年5月29日，面額2,000萬元之本票（以下簡稱：系爭本票）交予台鳳公司，作為擔保系爭支票兌現之用。嗣銘漢公司於99年6月29日以存證信函通知台鳳公司，表示上開興建案因可歸責於台鳳公司之事由，造成銘漢公司興建工程延誤，並衍生相關對第三人之補償及工程款損害，要求暫勿提示系爭支票，惟台鳳公司仍於99年10月7日將系爭支票兌現，並於99年10月26日以存證信函通知銘漢公司及樺福公司，表示解除系爭協議書，並請求銘漢公司、樺福公司連帶給付懲罰性違約金10億7,200萬元。台鳳公司於99年10月7日將系爭支票兌現後，依系爭協議書第4條第4項規定，本應歸還系爭本票予銘漢公司。詎被告竟意圖為自己不法之所有，明知樺福公司所簽立之系爭本票僅係供「擔保」銘漢公司開立系爭支票兌現之用，無其他用途，系爭支票既已兌現，自應歸還系爭本票予銘漢公司，竟仍假借解約之名，視系爭本票為懲罰性違約金之一部，逕將系爭本票易持有為所有而侵占入己，並持向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定程序，使承辦公務員形式審查後，將該不實事項登載於職務上所掌之公文書，而於99年12月14日取得臺灣臺北地方法院99年度司票字第12427號民事裁定，再持該准予強制執行之民事裁定向臺灣士林地方法院聲請強制執行，查封樺福公司在臺北市○○區○○段2小段第806地號之土地，期以此方式詐欺樺福公司2,000萬元，惟尚未得逞，因認被告涉有刑法第335條第1項侵占罪、第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪及第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
四、公訴意旨認被告犯刑法第335條第1項侵占罪、第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪及第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，係以樺福公司代表人張綱維之指訴及系爭支票影本、系爭本票影本、系爭協議書、銘漢公司99 年12月3日存證信函、台灣台北地方法院99年度司票字第12427號民事裁定、台鳳公司99年8月9日99鳳土字第26號函文、台鳳公司99年10月26日存證信函、民事聲請強制執行狀、民事陳報狀、指封切結（不動產）、執行（查封）筆錄、台灣台北地方法院100年度簡字第5號民事判決為論據。訊據被告堅詞否認有公訴意旨所指摘之罪行，辯稱：㈠系爭支票於99年5月29日即屆期，台鳳公司遲未提示兌現，係因銘漢公司表示尚未領得使用執照，要求不得提示，嗣於99年6月29日銘漢再以存證信函主張台鳳公司違約，不得提示系爭支票，並要求台鳳公司支付損害賠償及違約金，99年8月間被告與銘漢代表人張綱維會面商談，被告表示使用執照已核發，要求張綱維支付系爭支票之票款，遭張綱維拒絕，並恫嚇稱：如果敢提示系爭支票，會讓被告死得很難看等恐嚇話語，台鳳公司始遲未提示系爭支票，被告主觀上也因此認為銘漢公司拒付價款，由於係銘漢公司拒付價款在先，台鳳公司乃依系爭協議書第4條第3項規定，主張系爭支票應提示兌現作為懲罰性違約金，始於99年10月7日將系爭支票兌現。㈡依系爭協議書第5條第2項、第7項規定，台鳳公司於系爭協議書簽定前已自行預售的部分，應於系爭協議書簽定後，辦理與客戶之解約事宜，至不同意解約之客戶，銘漢公司可選擇全數承接，或以預定買賣之方式，由銘漢公司出售予台鳳公司或台鳳公司指定之第三人，嗣於96年12月10日台鳳公司、銘漢公司與智曜建設開發股份有限公司（以下簡稱：智曜公司）簽定「房屋土地及車位預定買賣協議書」，表示銘漢公司選擇將不同意解約之客戶，以預定買賣之方式出售予智曜公司，詎銘漢公司事後竟主張解除「房屋土地及車位預定買賣協議書」，拒絕履約，而違反系爭協議書第5條第7項所定之義務，台鳳公司乃於99年10月26日以存證信函主張解除系爭協議書，並請求懲罰性違約金10億7,200萬元。㈢由於銘漢公司拒絕支付尾款2,000萬元，系爭支票已轉為懲罰性違約金。又因尾款2,000萬元價金尚未支付，且銘漢公司積欠10億7,200萬元之懲罰性違約金，樺福公司既為銘漢公司之連帶債務人，系爭本票應轉為擔保懲罰性違約金之支付，始符系爭協議書第7條第2項第2款第2目規定之本旨。㈣縱認被告上開民事關係之法律上主張不可採，因被告係美國籍，中文所知有限，亦無法律背景，主觀上僅係為台鳳公司為最有利之契約主張，且於聲請本票裁定強制執行前，即委請律師對樺福公司主張有懲罰性違約金債權存在，被告主觀上認為與樺福公司間有債權、債務關係存在，並無不法所有意圖等語。
五、經查：
㈠、台鳳公司與銘漢公司及樺福公司於96年1月11日簽訂系爭協議書，約定台鳳公司將永和文化段興建案之合建權利暨建造執照權利全部轉讓銘漢公司，銘漢公司則分2期共9次，支付轉讓價金5億3,600萬元予台鳳公司，並由樺福公司擔任銘漢公司之連帶債務人，就銘漢公司第2期第1至8次開立之支票8張，同時開立到期日、金額均與銘漢公司所開支票發票日、金額相同之保證本票8張，作為擔保之用，台鳳公司則應於銘漢公司開立付款之支票逐期兌現後，逐期歸還樺福公司開立供擔保之本票予銘漢公司，銘漢公司開立之上開8張支票中，最後1張即第2期第8次價金2,000萬元之支票，原發票日為99年4月12日，因屆期仍未取得前開興建案之使用執照，台鳳公司、銘漢公司、樺福公司乃約定換票，由銘漢公司簽立系爭支票交予台鳳公司，並由樺福公司開立系爭本票交予台鳳公司，作為擔保系爭支票兌現之用。另台鳳公司、銘漢公司於96年12月10日依系爭協議書第5條第7項第2款規定，與智曜公司簽定「房屋土地及車位預定買賣協議書」等情。有系爭協議書（他字1899號卷第12-22頁）、系爭支票影本、系爭本票影本（他字1899號卷第7-8頁）、房屋土地及車位預定買賣協議書（他字1899號卷第121-124頁）在卷可稽，並為被告所不爭執，堪認實在。
㈡、查系爭協議書第5條第7項規定：「㈠乙方（即台鳳公司）應於本協議書簽訂後開始辦理已購本案房屋（包括乙方及歐寶公司之售戶）客戶合約（詳如附表4）之解除作業，並於96年1月10日前將已購客戶之協議狀況陳報甲方（即銘漢公司）。㈡就同意解約之客戶，甲方應依客戶之已繳價金金額全額支付乙方，……就未同意辦理解約之客戶，甲方可選擇全數承接乙方及歐寶公司對預售客戶之權利義務（承受日前乙方…），或將本類戶別全數以預定買賣之方式依原合約價格、變更後之設計圖面及建材由甲方重新簽訂買賣契約出售予乙方或乙方指定之第三人……乙方得將附表四客戶已繳價金抵繳部分重簽買賣契約之價款……」（他字1899號卷第13頁正反面）據此，台鳳公司、銘漢公司與智曜公司乃於96年12月10日簽立「房屋土地及車位預定買賣協議書」，約定由銘漢公司將系爭協議書第5條第7項所述未同意辦理解約客戶之27戶房地及10個停車位，以預定買賣之方式重新簽訂買賣契約出售予台鳳公司指定之第三人智曜公司。又上開「房屋土地及車位預定買賣協議書」第1條明定「本協議書依據乙（銘漢公司）、丙（台鳳公司）雙方99年1月11日簽訂之合建權利轉讓協議書第5條第7項第2款約訂簽訂」，則「房屋土地及車位預定買賣協議書」應屬系爭「合建權利轉讓協議書」之附屬協議書，兩協議書彼此相互關聯，並非各自獨立之協議書。
㈢、又銘漢公司於98年9月21日寄發存證信函予台鳳公司及智曜公司，以智曜公司未於約定期限內與銘漢公司完成前述27戶房地及10個停車位之正式土地買賣契約書為由，解除上開房屋土地及車位預定買賣協議書，此有銘漢公司98年9月21 日第1921號存證信函附卷可參（他字1899號卷第211頁正反面）。嗣銘漢公司於99年6月29日以存證信函通知台鳳公司，表示上開興建案因可歸責於台鳳公司之事由，造成銘漢公司興建工程延誤，衍生相關對第三人之補償及工程款損害，要求不得提示兌現系爭支票，並請求損害賠償2億元及懲罰性違約金10億3,200萬元，亦有銘漢公司99年6月29日第2405號存證信函附卷可稽（他字1899號卷第117-120頁）。台鳳公司乃於99年10月26日寄發存證信函予銘漢公司，主張銘漢公司片面解除「房屋土地及車位預定買賣協議書」之行為，係違反系爭協議書第5條第7項規定，請求銘漢公司支付懲罰性違約金10億7,200萬元，並以樺福公司為銘漢公司之連帶債務人身份，要求樺福公司應連帶給付，有姚本仁律師99 年10月26日第3619號存證信函在卷可稽（他字1899號卷第125-129頁）。期間，被告與銘漢公司代表人張綱維間，就此爭執多次進行協商未果，並有證人張綱維、黃宗宏於原審證述甚詳（原審卷第97、99、101-102頁）。綜觀台鳳公司與銘漢公司合作過程中，銘漢公司均依協議書給付第2期第1次至第7次支票，台鳳公司亦均依約返還各期擔保本票予銘漢公司。嗣98年9月21日銘漢公司雖通知台鳳公司解除房屋土地及車位預定買賣協議書，雙方仍相互溝通，及至99年6月29日銘漢公司通知台鳳公司表示上開興建案因可歸責於台鳳公司之事由，造成銘漢公司興建工程延誤，衍生相關對第三人之補償及工程款損害，要求不得提示兌現系爭支票，並請求損害賠償2億元及懲罰性違約金10億3,200萬元，台鳳公司乃於99年10月7日不顧銘漢公司不得提示系爭支票之通知，將系爭支票提示兌現，並於99年10月26日通知銘漢公司，主張銘漢公司片面解除「房屋土地及車位預定買賣協議書」之行為，係違反系爭協議書第5條第7項規定，請求銘漢公司支付懲罰性違約金10億7,200萬元，並以樺福公司為銘漢公司之連帶債務人身份，要求樺福公司應連帶給付。按上開「房屋土地及車位預定買賣協議書」應屬系爭「合建權利轉讓協議書」之附屬協議書，已如前述，兩協議書彼此相互關聯，並非各自獨立之協議書，二協議書自應一併審酌。而台鳳公司、智曜公司與銘漢公司間就「房屋土地及車位預定買賣協議書」確有債權、債務之民事法律爭議存在，此有智曜公司於100年5月間對台鳳公司及銘漢公司提起債務不履行之民事訴訟起訴狀附卷可稽（他字1899號卷第220-226頁）。又「房屋土地及車位預定買賣協議書」與「合建權利轉讓協議書」彼此相互關聯，已如前述，堪認台鳳公司、智曜公司與銘漢公司間確存有私權爭執。依上開過程，被告主觀上認為銘漢公司逕自解除「房屋土地及車位預定買賣協議書」之行為係違反系爭協議書第5條第7項約定，其對銘漢公司有違約金請求之債權存在，再依系爭協議書所訂樺福公司係銘漢公司之連帶債務人，而主觀上認其對樺福公司亦享有債權，進而處分樺福公司留存之系爭本票，以資抵償債務。縱系爭本票原係用以擔保價款之支付，能否轉為擔保懲罰性違約金之支付猶有疑義，惟被告於向法院聲請本票裁定前，有徵詢台鳳公司法務經理平敏雄提供之法律意見而為決策，此業據平敏雄於偵查中陳述在卷（他字1899號卷第182頁）。依此，被告既先徵詢公司法務之意見，並委請律師寄發存證信函通知銘漢公司及樺福公司，其主觀上認樺福公司對台鳳公司負有連帶損害賠償債務，其有權處分系爭本票，以資抵償債務，並非恣意而毫無憑據。尚難逕認被告主觀上有為自己不法所有之意圖，而構成刑法侵占罪或詐欺取財罪。
㈣、又刑法第214條使公務員登載不實罪，係明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，係處罰直接故意，並不包含未必故意（間接故意）。系爭本票係屬真正，並非偽造，且係台鳳公司合法取得，則被告主觀上認其有權處分系爭本票以為取償，縱被告於所主張之違約金是否有理由，未經法院裁判前，即逕行向法院聲請本票裁定，亦難認被告「明知」系爭本票無擔保之債權存在，而構成刑法第214條之罪。
六、綜上，本案被告與樺福公司間之爭議應係民事法律關係上之糾紛，尚難逕認被告主觀上確有為自己不法所有之意圖及使公務員登載不實、詐欺、侵占之犯意，公訴人就被告涉犯刑法第335條第1項、第216條、第214條及第339條第3項、第1項等罪嫌所為之舉證仍有未足，未能使本院形成被告有罪之確信心證，揆諸前開說明，其犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知，原審調查後同此認定，而為被告無罪之諭知，並無違誤。
七、檢察官上訴意旨略謂：被告明知依系爭協議書約定，樺福公司開立之本票係擔保銘漢公司所開立各期同額價金支票之兌現，台鳳公司兌領各期價金支票後，即應逐期歸還樺福公司各期擔保本票，則台鳳公司於99年10月7日提示系爭支票後，被告明知系爭本票所擔保之債權業已清償，依系爭協議書約定應歸還系爭本票，詎被告經樺福公司函催後仍拒不歸還系爭本票，反而據以聲請強制執行樺福公司財產，堪認被告主觀上確有不法所有之意圖。又銘漢公司於98年9月21日發函通知台鳳公司與智曜公司，表示解除「房屋土地及車位預定買賣協議書」。台鳳公司於99年8月9日發函通知銘漢公司及樺福公司，表示興建案已取得使用執照，台鳳公司將逕予兌現系爭支票，並於系爭支票兌現後，退還樺福公司系爭本票。且台鳳公司於99年10月7日將系爭支票提示兌現，並於翌日開立買受人為銘漢公司、金額各1,000萬元，品名分別為「工程期款10-土地款」、「工程期款10-房屋款」之發票各1張。惟台鳳公司事後卻委請律師於99年10月26日發函通知銘漢公司及樺福公司，以銘漢公司片面解除「房屋土地及車位預定買賣協議書」，拒絕履約，違反系爭協議書約定為由，表示解除系爭協議書，並請求銘漢公司、樺福公司連帶給付懲罰性違約金10億7,200萬元。則被告倘認樺福公司須就銘漢公司98年9月21日解約乙事負連帶賠償責任，何以遲至99年10月26日始行發函向樺福公司解約求償；又被告何以於99年8月9日尚且向樺福公司表示系爭支票兌現後即依約歸還系爭本票，繼於99年10月7日兌現系爭支票並開立發票後，始另行發函向樺福公司求償，並據此主張將系爭本票轉作擔保違約金支付之理，足徵被告自始即欲待確認末期轉讓價金支票業已兌現後，再另以樺福公司須負損害賠償責任為由，將系爭本票占為己有。原審判決未予審酌前情，逕以被告係因認樺福公司、銘漢公司須負連帶賠償責任，其因而有權處分系爭本票為由，認被告並無不法所有之意圖，尚有未洽。又台鳳公司所寄99年10月26日存證信函內，均未提及台鳳公司欲將系爭支票、系爭本票轉作支付違約金，且被告委請律師代為發函，與被告主觀上確否相信樺福公司須對台鳳公司負連帶賠償責任係屬二事，參以被告原即欲待系爭支票兌現後，再以樺福公司須負損害賠償責任為由，將系爭本票占為己有等情，業據前述，本件實難徒憑被告曾與證人平敏雄討論求償事宜，並委請律師寄發存證信函乙節，率認被告係因此相信有權處分系爭本票，始據以聲請強制執行以抵償債務等語。
八、經查：上開「房屋土地及車位預定買賣協議書」應屬系爭「合建權利轉讓協議書」之附屬協議書，兩協議書彼此相互關聯，並非各自獨立之協議書，二協議書應一併審酌，已如前述。本件銘漢公司於98年9月21日通知台鳳公司片面解除「房屋土地及車位預定買賣協議書」，嗣再於99年6月29日通知台鳳公司片面解除「合建權利轉讓協議書」，依兩造簽定之上開二協議書內容以觀，如「房屋土地及車位預定買賣協議書」不能履行，勢將影響「合建權利轉讓協議書」，則台鳳公司於99年10月26日寄發存證信函予銘漢公司，主張銘漢公司片面解除「房屋土地及車位預定買賣協議書」之行為，係違反系爭協議書第5條第7項規定，請求銘漢公司支付懲罰性違約金10億7,200萬元，並以樺福公司係銘漢公司之連帶債務人，併要求樺福公司應負連帶債務人之賠償責任，被告之主張尚非毫無根據，至於系爭本票能否轉換為擔保懲罰性違約金之支付，事後縱經民事法院判定台鳳公司敗訴，亦難據此推定被告於決定聲請本票裁定時即已明知台鳳公司無此權利，而有不法所有之意圖。又台鳳公司固有於99 年8月9日通知銘漢公司系爭支票兌現後即依約歸還系爭本票，惟被告辯稱：因銘漢公司表示尚未領得使用執照，要求不得提示，嗣於99年6月29日銘漢再以存證信函主張台鳳公司違約，不得提示系爭支票，99年8月間被告與銘漢公司代表人張綱維會面商談，被告表示使用執照已核發（99年7月27 日核准），要求張綱維支付系爭支票之票款，乃遭張綱維拒絕，始遲至99年10月7日提示系爭支票兌現等語。經查上開99年8月9日函主旨係載「依據合建權利轉讓協議書約定，本公司擬兌現權利金尾款二千萬元；並請貴公司速予協商房屋土地及車位預定買賣協議書後續」，說明欄並記載「謹請貴公司速予協商房屋土地及車位預定買賣協議書後續，並請排定驗屋時間，以利原續約承買人現勘及避免交屋糾紛」，此有台鳳公司99年8月9日99鳳土字第26號函附卷可參（他字第1889號卷第97頁）。期間因未能達成協商，台鳳公司始於99 年8月9日提示系爭支票，因銘漢公司之前已表示不得提示系爭支票，台鳳公司或恐銘漢公司會不讓支票兌現，而於該函表示「台鳳公司將逕予兌現尾款支票，並於該尾款支票兌現後，退還保證本票」，惟支票兌現後，台鳳公司又主張銘漢公司違約，系爭本票將轉換為擔保違約金支付，而拒不返還，與先前函文不符，固有違誠信原則，惟亦不得據此推定被告有不法所有之意圖。是公訴人上訴所執之理由仍不能使本院得出毫無合理懷疑之有罪確信，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 洪于智法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 101 年 11 月 6 日