臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1453號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 姚敏麗選任辯護人 胡坤佑律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度金重易字第6 號，中華民國101 年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17482 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
姚敏麗連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年拾月。
事 實
一、緣姚敏麗自民國81年5 月29日起至91年6 月間止，任職超越企業有限公司（下稱超越公司，設臺北市○○區○○路0 段00號6 樓，負責人為郭勝雄），並於85年間擔任同屬郭勝雄所有之企業英屬維京群島AUTOTIME INDUSTRY INC.（下稱AUTOTIME公司）之股東，並自90年起升任超越公司副總經理，負責臺灣超越公司、AUTOTIME公司之行政、財務等業務，並於負責人郭勝雄出國期間，代理處理上開2 家公司業務、調度資金，為從事業務之人。惟於90年4 月間起至91年5 月間郭勝雄身罹罕見疾病難以事事親為而授權姚敏麗使用、保管附表一所示帳戶印章之際，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於如附表一所示之時間，指示提領如附表一所示之金額，至附表一所示之帳戶、開立台支支票，易持有為所有，侵占入己。
二、案經超越公司、郭勝雄訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，公訴人、被告姚敏麗及辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷一第51-59 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就於前開期間任職告訴人超越公司業務人員、副總經理等職務，並於任職期間，以保管附表一所示之帳戶印章，指示為如附表一所示之匯款，而附表一編號1 之匯入銀行帳戶「土地開發信託股份有限公司板橋分公司」亦係伊購屋之用，另附表一編號7 開立之2 張支票用以購買被告房屋之用等事實，於本院調查、審理時均固坦承不諱，惟仍矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：AUTOTIME公司為被告、與告訴人郭勝雄合夥經營之公司，如附表一所示之匯款均經告訴人郭勝雄同意授權，匯款用途包含大陸投資、工廠付款等業務事項之會算，及被告經會算後所應取得之款項，附表所示之王道志、郭勝雄及其帳戶係經營業務所使用之過渡帳戶，且另有美國及大陸地區其他帳戶，早期礙於法規，大陸地區之投資或款項進出均受限制，故需要AUTOTIME公司境外帳戶運作，AUTOTIME公司為海外公司，在臺設立OBU 帳戶後，因無法直接提領、且為避稅考量，故運作款項安排而使用帳戶款項，而有經常性往來，另有部分款項係先前出差費用等之欠款，或支付大陸地區貨款所為之抵銷；其中⑴附表一編號
1 之匯出銀行帳戶，款項來自於超越公司；⑵附表一編號 2則因伊先前曾經陸續匯款至告訴人郭勝雄於上海銀行帳戶、上海AUTOTIME公司帳戶，故此款項係先前匯款之償還；⑶附表一編號3 、6 係AUTOTIME公司欲分配予被告、告訴人之款項均係美金，故先匯入告訴人郭勝雄於附表一編號3 、6 之帳戶轉成新臺幣，以因應個人需要隨時提領；⑷附表一編號
4 係伊先前出資美金21萬元設立上海超亮五金機械公司（下簡稱上海超亮公司），而伊退出公司、由告訴人郭勝雄所有之上海超藝公司接收，同時上海超亮公司尚對於告訴人郭勝雄所有之上海超藝公司擁有人民幣171 萬元（約美金20.5萬元），再同時伊與告訴人郭勝雄共同投資之上海房產結算其中一半應歸伊，換算約美金18.5萬元，故告訴人郭勝雄應給付伊共60萬美金，故此筆匯款為給付前開三筆款項；⑸附表一編號5 伊與告訴人郭勝雄就AUTOTIME公司拆夥之際，協議第一次先分配美金55萬元，惟因告訴人郭勝雄先前自AUTOTIME公司借款達美金228 萬元，故告訴人郭勝雄之分配款直接由欠款中抵銷，借款餘額成為美金173 萬元，但伊即可直接先行取得美金55萬元，方為附表一編號5 之匯款；惟伊與告訴人郭勝雄初步會算後，因告訴人郭勝雄發現應再給付現金予被告而不願繼續會算，並把公司鎖起來，伊亦無法取得資料云云（見本院卷一第127-132 頁）。經查：
㈠被告於前揭時期任職超越公司業務、副總經理，並因超越公
司資金提匯為職務內容之一，而有保管如附表一所示之第一銀行大安分行告訴人郭勝雄臺幣帳戶、荷蘭銀行臺北分行AU
TO TIME 外幣OBU 帳戶、玉山銀行信義分行告訴人郭勝雄外幣帳戶、土地銀行信義分行告訴人郭勝雄臺幣帳戶、玉山銀行永康分行王道志帳戶印章，指示上開帳戶內資金調度之行為，並實際指示為附表一所示之資金匯款等事實，除業據被告坦承不諱外，尚經證人即告訴人郭勝雄、證人即超越公司會計林嘉倩具結證述明確，可認被告就前開帳戶內金額，屬因業務關係而持有之物。另就各該匯款部分⑴附表一編號 1：有第一商業銀行大安分行101 年3 月7 日一大安字第0001
6 號函及附件（見原審卷二第21、79頁）、第一銀行存摺類存款取款憑條（見94偵字第390 號卷二第112 頁）；⑵附表一編號2 ：有澳盛銀行台北分行函及附件（原審卷一第 120、150 、151 頁）、荷商荷蘭銀行對帳單（見94偵字第 390號卷一第98頁）；⑶附表一編號3 ：有玉山銀行信義分行94年9 月29日玉信義字第00000000號函及附件（見94偵字第39
0 號卷三第204 、206 、213 、214 頁）、玉山銀行匯入匯款買匯水單/ 交易憑證（見94偵字第390 號卷二第121 頁 ）；另被告再於91年2 月15日匯款同日，自附表一編號3 所示之玉山銀行永康分行王道志帳戶匯款6,418,710 元至土地銀行板橋分行臺灣土地開發信託投資股份有限公司板橋分公司帳戶（帳號0000000000 00 號）等情，亦有玉山銀行永康分行101 年4 月9 日玉山永康字第0000000000號函及附件匯款申請書（見原審卷二第86、90頁背面）；⑷附表一編號4 ：
有玉山銀行信義分行94年9 月29日玉信義字第00000000號函及附件（見94偵字第390 號卷三第204 、206 、225-227 頁）、港商香港上海匯豐銀行股份有限公司94年5 月12日（94）港匯銀（總）字第1012號函及附件（見94偵字第390 號卷二第83、84頁）、玉山銀行匯入匯款買匯水單/ 交易憑證（見94偵字第390 號卷二第124 頁）；⑸附表一編號5 ：有（玉山銀行信義分行94年9 月29日玉信義字第00000000號函及附件（見94偵字第390 號卷三第204 、206 、222-224 頁 ）、香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司94年5 月12日（94）港匯銀（總）字第1012號函及附件（見94偵字第390 號卷二第83、85頁）、玉山銀行匯入匯款買匯水單/ 交易憑證（見94偵字第390 號卷二第127 頁）；⑹附表一編號6 ：有玉山銀行信義分行94年9 月29日玉信義字第00000000號函及附件（見94偵字第390 號卷三第228 、230 、243 、244 頁 ）、玉山銀行匯入匯款買匯水單/ 交易憑證（見94偵字第 390號卷二第109 頁），又匯入王道志帳戶內款項，其中50萬元同日再轉匯入姚敏麗妹妹姚敏華臺北銀行萬隆分行（帳號000000000000）帳戶內，見玉山銀行永康分行101 年4 月9 日玉山永康字第00000000 00 號函及附件匯款申請書（見原審卷二第84、92頁）；⑺附表一編號7 ：有土地銀行信義分行94年7 月29日義存密字第0000000000號及附件（見94偵字第
390 號卷二第294 、297 頁）、臺灣銀行營業部101 年2 月22日營存密字第00000000000 號函及附件（原審卷二第1至3頁）、土地銀行存摺類取款憑條、土地銀行信義分行轉帳收入傳票（見94偵字第39 0號卷二第103-105 頁）等在卷可稽（以上匯款資料詳如附表一相關函文、證據欄所載）。
㈡復就附表一最終款項使用情形以觀：⑴附表一編號1 、3 最
後匯入之土地銀行板橋分行臺灣土地開發信託投資股份有限公司板橋分公司帳戶（帳號000000000000號），均係被告購買個人房產之用乙節，已經被告於原審審理中坦認無訛（見原審卷二第158 頁）。⑵附表一編號2 、4 、5 之SANWA 銀行、上海匯豐銀行臺北分行被告帳戶，均為被告個人名義所有，其中上海匯豐銀行臺北分行係被告之外幣綜合存款理財專戶，經附表一編號4 、5 款項匯入後為開戶資金，用以購買各種基金、外幣定存，並無其他資金匯入，亦無轉匯其他個人使用等情，有香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司94年5 月12日（94）港匯銀（總）字第1012號函及附件對帳單（見94年度偵字第390 號卷二第83-115頁）在卷可稽，則前開附表一編號2 、4 、5 帳戶內資金，係被告個人使用。⑶另附表一編號6 之50萬元匯款收受者「姚敏華」，係被告胞妹，前揭款項係贈與姚敏華等情，亦經被告坦承不諱（見原審卷一第46頁背面）。⑷附表一編號7 開立之兩張台支，係被告用以購買私人所有房屋等情，則為被告所不否認（見本院卷一第129 頁）。是可認附表一所示各款項最終均挪為被告個人用途花用，則被告將因業務持有如附表一所示之各款項，易持有為所有，而侵占入己，堪以認定。
㈢雖被告辯稱：附表一編號2 之SANWA 銀行被告名義帳戶係清
償先前匯款至郭勝雄上海銀行帳戶、上海AUTOTIME公司上海銀行帳戶欠款，相關匯款資料因調取需時無法提出云云，並僅提出SANWA 銀行匯款申請書7 張（見本院卷一第 134-140頁）為佐。然上開積欠款項之情，業經證人即告訴人郭勝雄堅詞否認。且細查被告提出之SANWA 銀行匯款申請書，其受款人固為告訴人郭勝雄上海銀行000000 000000000000 帳戶、上海AUTOTIME電子股份有限公司帳戶（帳號無法分辨），惟其上並部分無任何SANWA 銀行之用印，則是否確有此等匯款即生疑義；又前揭匯款申請書上亦無何可資辨識之完整日期記載，則其實際匯款日期究竟與附表一編號2 時間之先後如何亦無法分辨；再全部之匯款申請書金額分別為美金114,
232 、157,467.66（數字並不清晰）、37,000、12,000、7,
500 、15,000、15,120元等，總計為358,319.66元，亦與附表一編號2 之總金額美金600,000 元有顯著之差異，是由上開單據實無法認定被告於本件附表一編號2 之匯款前，曾經另匯款予告訴人郭勝雄上海銀行帳戶、或上海AUTOTIME電子股份有限公司上海銀行帳戶。退萬步言，被告縱曾經有上揭所舉匯款申請書記載之匯款，單憑上開單據亦無法遽認前開匯款之原因，更無法逕認匯款原因為被告與告訴人郭勝雄間之借貸關係。而上開SANWA 銀行帳戶係被告個人帳戶，該帳戶之資金往來明細就被告言，並無調取之困難，而本件自10
0 年10月31日繫屬原審後迄本件於102 年6 月18日辯論終結止，被告已得清楚明確知悉起訴範圍之匯款帳戶，期間長達
1 年7 月餘，已有充分時間供被告提出相關帳戶往來明細，被告迄本件辯論終結之日亦無法提出相關帳戶資料以實其說，故單憑被告提出之單據，則尚無法遽認被告曾經匯款告訴人郭勝雄、存有美金60萬元之借貸關係，被告辯稱：對告訴人郭勝雄有美金60萬元之借貸，因清償借款而得擁有附表一編號2 金額云云，顯無可採。
㈣另被告再辯稱：附表一編號4 之匯款係伊出資之上海超亮公
司對於告訴人郭勝雄所有之上海超藝公司應受帳款人民幣17
1 萬元、告訴人郭勝雄購買上海超亮公司價款美金21萬元、伊與告訴人郭勝雄購買上海房產結算利潤美金18.5萬元，三者之總額云云，並舉上海國信商業管理有限公司企業信用報告影本（見本院卷一第141-156 頁）為佐。然上開上海超亮公司應收帳款、購買上海超亮公司價款、及合作投資房產等情，亦為告訴人郭勝雄所否認。而細查前述上海國信商業管理有限公司92年7 月22日信用報告之內容記載：上海超藝公司固為告訴人超越公司獨資設立，並以告訴人郭勝雄為法人代表兼董事長，另就上海超亮公司部分，則係被告於91年 2月8 日始於上海註冊，投資總額為美金21萬元，至91年4 月
8 日始繳齊註冊資本，資本成立似與被告、上海超藝公司法人郭勝雄間私人借款有關（但詳情不清），公司董事為被告、郭麗珠、陳珍珍等三人，成立初期固以上海超藝公司為交易對象、往來約人民幣171 萬元，但因無法聯繫公司負責人即被告而無法發展業務、支付員工薪資，至92年間該公司即完全停業，無職員在該處工作等情。倘上開企業信用報告之記載為真，則上海超亮公司驗資完成日期係「91年4 月8 日」，至92年停業前，始與上海超藝公司有人民幣171 萬元之應受帳款往來，惟本件附表一編號4 匯款之日期係「91年 2月25日」，顯早於被告出資、註冊上海超亮公司之日期，何來告訴人郭勝雄所有之上海超藝公司購買上海超亮公司之可能？倘該時告訴人所有之上海超藝公司業已購買上海超亮公司，何以該時註冊之股東，竟記載被告擁有100 之股份、毫無上海超藝公司之股份？且附表一編號4 之匯款為上海超亮公司尚未開始營業之初，何來對於上海超藝公司有人民幣17
1 萬元之應收帳款？再以上海超亮公司92年間結束營業之原因係「無法聯絡負責人（即被告）、無法繼續發展業務、支付員工薪資」，並非上海超藝公司購買上海超亮公司之公司更替、更替者隨即無經營意願而放棄經營上海超亮公司？是被告辯稱：附表一編號4 之款項為購買上海超亮公司、對於上海超藝公司之應付帳款、投資房地產結算云云，顯不可採。
㈤被告辯稱：AUTOTIME公司為伊出資與告訴人郭勝雄共同合資
設立，附表一編號3 、6 之匯入銀行帳戶即玉山銀行永康分行王道志帳戶，及附表一編號5 之匯出銀行即玉山銀行信義分行告訴人郭勝雄帳戶，均係AUTOTIME公司欲分配被告、告訴人郭勝雄款項之帳戶，進入該等帳戶內之款項，被告係依據盈餘分配會算結果而取得，且辦理此等款項匯款時，告訴人均知情云云，並舉AUTOTIME公司被告之股東持分證明（見
94 年 度偵字第390 號卷㈠第177 、178 頁）、AUTOTIME公司於第一商業銀行大安分行開戶有關簽字行使權文書（見94年度偵字第390 號卷㈢第130 頁）為證，以佐被告擁有AUTOTIME公司股份，而AUTOTIME公司帳戶需被告、告訴人郭勝雄共同簽字，始得授權等情。惟：
1.證人即告訴人郭勝雄業於原審具結證稱：AUTOTIME公司被告並未實際出資等語（見原審卷二第123 頁背面），且被告亦無法提出相關出資AUTOTIME公司之證明佐認被告曾經實際出資AUTOTIME公司等情。被告雖辯稱：AUTOTIME公司係承接王道志先前之業務，故該公司無需任何人出資，僅王道志轉交訂單即可，而該時伊與告訴人郭勝雄已經屬合夥關係，故伊與告訴人郭勝雄就AUTOTIME公司亦為合夥關係云云（見原審卷二第156 頁），惟倘如被告所辯，AUTOTIME公司無需任何人出資，則何來被告與告訴人共同合資設立之事實？
2.而由AUTOTIME公司於85年11月19日第一商業銀行大安分行之開戶資料以觀，AUTOTIME公司股東持份證明書中記載AUTOTIME公司登記股份50,000股、每股美金1 元，於85年 9月11日被告登記持有5,000 股之股份，另告訴人郭勝雄則持有45,000股之股份，則被告縱使有所出資，亦僅擁有AUTOTIME公司約1/10之股份，依據登記資料認定被告實際出資、屬AUTOTIME公司之少數股東，並非得與告訴人郭勝雄擁有相等之股東權利，即使依據登記註冊資料記載分配盈餘，亦無可能如被告所稱得與告訴人郭勝雄「1 ：1 」之比例平均分配AUTOTIME公司盈餘。被告辯稱：因與告訴人郭勝雄共同合資，約定平均分配AUTOTIME公司盈餘，故得自由使用帳戶內款項云云，顯不可信。
3.再以一般分配公司盈餘者、或為拆夥結算者，必係有詳細之書面記載、帳務會算後為之，且於實際分配公司盈餘之際，必於收受後，實際簽收、以為依據。豈如被告主張AUTOTIME公司鉅額之盈餘分配、會算結清，竟無任何單據可資為憑認？
4.雖證人即時任告訴人公司之會計人員林嘉倩證稱：於90至92年任職期間，伊負責管理告訴人公司、突破公司之帳冊、及兩家公司、告訴人郭勝雄之存摺，但並不一定有保管印章，僅被告且告訴人郭勝雄出國，方會保管印章；會計事項均依照被告或告訴人郭勝雄指示辦理，告訴人公司轉帳匯款均需有憑證，被告要求匯款時均會先進去告訴人郭勝雄辦公室請示，有時告訴人郭勝雄亦會要求看存摺、帳冊；至於公司中大筆之支出應該均係AUTOTIME公司OBU 帳戶，有專門資料夾保管記載完整之資料，包含匯款單、憑證，被告請伊辦理AUTOTIME公司OBU 帳戶匯款，均會同時有請款單等單據憑證，均有記載詳細等語（見原審卷㈡第
12 7頁背面至131 頁正面），惟：⑴以告訴人郭勝雄入出國日期證明書、入出境查詢結果（
見94年度偵字第390 號卷二第45 -50頁）記載告訴人郭勝雄入出國期間、與本件附表一所示之匯款日期相比對，其中附表一編號1 之匯款日告訴人郭勝雄不在國內、附表一編號5 之匯款日適為告訴人郭勝雄入境同日，告訴人郭勝雄顯難以實際批示、知悉前開匯款。
⑵復告訴人郭勝雄於89年11月20日因發生說話口語不清、
無法正常與人溝通，右側肢體笨拙、行動不便、無法書寫，神經功能亦出現多項異常，無法如正常人般行動及思考，且在腦部核磁共振掃瞄檢查發現異常，故於89年12月6 日至89年12月20日住院，住院期間診斷為多發性硬化症之腦病變，91年6 月18日疑病情復發，右側肢體再生虛弱、遲緩情形，且視覺模糊，故再入院檢查接受治療，至91年6 月20日出院，再於門診持續接受治療迄今等情，亦有國防醫學院三軍總醫院101 年12月24日院三醫勤字第000000 0000 號函（見本案卷一第117 頁）、101 年12月7 日院三醫勤字第0000 000000 號函及附件告訴人郭勝雄病歷（見本院卷一第84-86 頁）在卷可稽。是雖告訴人郭勝雄對於附表所示之資金往來情形，可隨時檢視其個人、告訴人公司、AUTOTIME公司帳戶存摺等資料，且有單據憑證可供比對，但告訴人確自89年年底、至91年年中持續為多發性硬化症腦病變困擾，其中固有病情緩解之期，但仍可認告訴人郭勝雄同期就AUTOTIME公司、超越公司事務自難事必親為，而本件附表一所示之匯款，即發生於告訴人郭勝雄因病困擾之同期，實難期待告訴人郭勝雄於被告匯款後之查帳期間，即得隨即察覺，亦難以告訴人郭勝雄之入出國日期證明書記載告訴人郭勝雄於90、91年間仍有入出境紀錄，而逕認告訴人郭勝雄仍得完全掌管公司業務或財務。
⑶則告訴人郭勝雄雖有直接查閱帳冊之權限、行為，惟礙
於實際於境外無法管理公司情況、另有罕見疾病困擾，實無法實際綜理、掌握公司大小資金調度情形，而認附表一所示之匯款均經告訴人查閱得知、或指示同意。
5.故被告辯稱：「分配盈餘、拆夥結算」故附表一匯款為伊應得款項，告訴人郭勝雄亦均知情、同意云云，實難採信。
㈥綜上所述，本件被告因業務負責如附表一所示之帳戶資金調
度而持有帳戶內資金，仍易持有為所有，將附表一所示之資金挪為己用，事證明確，被告所辯顯不可採，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告如附表一所示行為後，94年1 月7 日修正通過、同年 2月2 日公布之刑法修正條文，已於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第
2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下：
㈠刑法第56條連續犯之規定業經本次修正刪除，於新法修正施
行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，以適用舊法較有利於被告。
㈡刑法第336 條第2 項業務侵占罪，法定刑為6 月以上5 年以
下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。刑法第215 條業務上文書登載不實罪，法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。有關罰金刑之部分，依刑法施行法第1 條 之1第2 項前段規定，應提高為30倍。修正前後有關罰金刑之最高額並無不同。然刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元
1 元以上，修正為新臺幣1 千元以上。法律增修之結果，上開各罪罰金刑之最低額均有所提高。新舊法比較結果，以舊法有利於被告。
㈢本案如附表一所示行為涉及法律變更之部分經新舊法綜合比
較後，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
三、核被告所為如附表一所示者，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。被告先後多次犯行間，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定，擇情節較重者論以一業務侵占罪，並加重其刑。
四、原審疏未詳查，輕信被告之辯解，就附表一此部分遽為被告無罪之諭知，即有未洽，公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，雖檢察官上訴意旨尚指摘原判決就附表二所示之匯款之部分為無罪之諭知，有所不當，其此部分上訴為無理由（詳後述）。惟原判決既有上開諸多無可維持之瑕疵可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，本可期待其以正當方法營生，賺取所需財物，竟長期違背誠信，多次利用告訴人超越公司、告訴人郭勝雄之信賴，侵占業務上收取管領之現金，自有可訾，應予非難，兼衡被告具專科之智識程度，家境小康（以上見警詢筆錄人別欄註記，見94年度偵字第
390 號卷一第32頁），犯罪所用手段、各次行為所生實害，等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告行為雖在96年4 月24日以前如附表一所列，惟被告所犯係刑法第 336條2 項業務侵占罪，為中華民國九十六年罪犯減刑條例第 3條第1 項第15款所列之罪，且經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依據同條例同條項之規定不予減刑，併此敘明。
叁、不另為無罪之諭知之部分（即附表二）：
一、公訴意旨另略以：被告自90年4 月間起至91年5 月間止，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，趁告訴人郭勝雄出國頻繁之機，利用其受郭勝雄授權使用公司大小章、郭勝雄印章、帳戶存摺及負責調度上開2 家公司資金之機，及持有保管突破電子有限公司（設同超越公司址，於92年8 月1 日始遷移至臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號5 樓之3 ）負責人王道志印章、帳戶存摺之機會，先後自附表二所示AUTOTIME公司、超越公司及郭勝雄個人之如附表二所示帳戶內以轉帳將附表二所示之金額轉至附表二所示帳戶內，侵占入己，因認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。
三、本件被告固不否認曾於超越公司任職期間為如附表二所示之匯款舉措，惟堅決否認有何業務侵占罪嫌，辯稱：如附表二所示之匯款舉措係經告訴人郭勝雄同意授權所為，包含大陸投資、工廠付款等業務事項之會算，及被告經會算後所應取得之款項，附表二所示之王道志、郭勝雄及其帳戶係經營業務所使用之過渡帳戶，且另有美國及大陸地區其他帳戶，因早期法規因素，大陸地區之投資或款項進出都受到限制，所以需要AUTOTIME公司境外帳戶運作，AUTOTIME公司為海外公司，在台設立OBU 帳戶後，因無法直接提領，並因避稅考量，故運作款項安排而使用帳戶款項，而有經常性的往來，而匯款至其帳戶內之部分款項是關於之前欠款金額（例如出差費用等），還有其支付大陸地區貨款所為之抵銷；附表二編號10匯入銀行帳戶渣打銀行BIGGER INVESTMENT 公司帳戶，係依告訴人郭勝雄指示之匯款，應係償還告訴人郭勝雄以公司需要向朋友借款之還款；附表二其餘之玉山銀行信義分行、永康分行王道志帳戶，則係AUTOTIME公司匯入款項，於超越公司需款之際借支方便所用，因AUTOTIME公司欲使用臺幣或郭勝雄欲為投資時，由郭勝雄之美金帳戶換匯後轉到王道志台幣帳戶後再行支付，故部分款項即係先前借支之清償等語。
四、經查：㈠被告於前開期間任職告訴人超越公司業務人員、副總經理等
職務，並於任職期間，以保管附表二所示之匯出帳戶印章，而為如附表二所示之匯款等事實，業如前述，並有如附表二所示之台北富邦商業銀行股份有限公司基隆路分行101 年 4月13日北富銀基隆路字第000000000 號函及附件（原審卷二第102 、104 頁）、101 年3 月5 日北富銀基隆路字第0000000000號函及附件（見原審卷二第9 、12頁）、玉山銀行基隆路分行101 年2 月15日玉山基路字第0000000000號函及附件（原審卷一第87、91、93、94、95頁）、台北銀行入戶電匯回條（見94偵字第390 號卷二第101 、102 頁）、玉山銀行信義分行94年9 月29日玉信義字第00000000號函及附件（見94偵字第390 號卷三第204 、205 、206 、211 、212 、
213 、214 、228 、230 、237 、238 、244 、247 、248頁）、玉山銀行匯入匯款買匯水單/ 交易憑證（見94年度偵字第390 號卷二第107 、109 、111 、119 、121 頁）、第一商業銀行大安分行101 年3 月7 日一大安字第00016 號函及附件（見原審卷二第21、23、30、52、70、80頁）、第一銀行存摺類存款取款憑條、匯款申請書代收入傳票（見94年度偵字第390 號卷二第100 、113 、114 、116 、117 頁）等在卷可稽（詳見附表二相關函文證據欄）。是被告因職務關係而負責附表二所示匯款等情，堪以認定。則本件附表二之匯款部分之關鍵，即在於匯款進入帳戶內之資金，是否可得認定係被告最終挪為己用。惟因附表二匯入銀行帳戶均非被告申設之帳戶，而被告指示本件附表二匯款之情形，於外觀亦與被告其餘指示公司內部資金調度之情形相同，則附表二匯入銀行帳戶內資金究否為被告所得支配之資金，則非可遽由被告指示之行為逕行推論，而與附表一匯入銀行帳戶均已顯名為被告、或投資被告自用之房產、交付親人之情形不同，核先敘明。
㈡因AUTOTIME公司是以境外公司接單方式，再由國內告訴人公
司委由其他公司進行產品生產製造，被告並曾因業務需求，與郭勝雄向證人王道志借用其本人及突破公司帳戶等情，除據被告供述於卷外，核與證人即告訴人郭勝雄於原審具結證稱：AUTOTIME公司成立後接受美國訂單，臺灣超越公司負責國內採購材料加工後出口，送至中國設立之工廠、公司（上海超越、大華等）加工再直接出口，美國買家會將貨款匯至AUTOTIME公司帳戶，超越公司將AUTOTIME公司帳戶內款項轉入超越公司帳戶（即臺北銀行基隆路分行、荷蘭銀行臺北分行帳戶）再給付臺灣廠商、付款給大陸廠商，有時也會由AUTOTIME公司帳戶直接付款給大陸廠商。押匯款項進入至AUTOTIME公司後，會再到超越公司，大部分情形個人帳戶（土地銀行信義分行臺幣帳戶、玉山銀行信義分行外幣帳戶）與超越公司不會互流，但有時個人投資時，有由超越公司款項匯入個人帳戶，再由個人帳戶轉出投資，或公司賺取利潤時，就由AUTOTIME公司轉入超越公司等語（見原審卷二第117-11
8 頁）。證人即公司會計林嘉倩亦於偵查中、原審具結證述：伊雖掛名於超越公司擔任公司會計，惟實際上為超越公司、突破公司、AUTOTIME公司之員工，負責保管突破公司、告訴人郭勝雄個人（臺北銀行、玉山銀行）、王道志等人之存摺，而突破公司、王道志帳戶均出借被告使用，伊所知部分超越公司營收不會顯示在公司帳冊，會顯示在郭勝雄個人帳戶內等語（見94年度偵字第390 號卷㈡第140 頁、原審卷二第128-130 頁）。再證人王道志於警詢時亦證稱：突破公司及伊帳戶係被告及告訴人郭勝雄二人於84年左右因業務上需要，要求伊開戶提供使用等語（見99年度偵字第390 號卷㈠第42至44頁）、於偵查中亦供稱：告訴人郭勝雄表示欲將突破公司轉成伊為負責人，但將突破公司大小章、存摺均放在超越公司處，後應告訴人郭勝雄要求玉山銀行信義分行、臺南永康分行開立帳戶等語（見94年度偵字第390 號卷㈠第17
1 頁）。是告訴人郭勝雄、超越公司、王道志、AUTOTIME公司之帳戶，其中款項確實部分產生交流混用情形。
㈢實際細查附表二（除編號10外）匯入銀行之玉山銀行信義分行、永康分行王道志帳戶內資金往來情形：
1.就附表二編號9 之91年3 月18日由告訴人帳戶匯款美金36萬元（合臺幣12,594,600元）進入玉山銀行永康分行王道志帳戶（帳號：0000000000000 ）而言：前開附表二編號
9 匯款進入前開王道志帳戶同日，亦有提領款項1220萬元、轉以告訴人郭勝雄為匯款人名義人匯款予案外人楊仲萍之交易紀錄，有玉山銀行永康分行101 年4 月9 日玉山永康字第000000000 號函及所附取款憑條、匯款申請書可稽（見原審卷二第86至87頁、第90頁背面）。復參告訴人郭勝雄亦曾委任律師，於92年2 月13日出具律師書函，委由律師載明「四、次查郭君於民國（下同）九十年間委託姚君向楊仲萍小姐... 購買祥通電子股份有限公司（下稱祥通公司）貳拾萬股股票所支出購股款新臺幣壹仟貳佰貳拾萬元，... 系爭購股款係由王道志先生戶頭匯出..」，有景德法律事務所92年2 月13日函文附卷可按（見原審法院93年度重訴字第1464號卷㈠第128 頁），是上開同日、近乎同額之款項，由告訴人郭勝雄美金帳戶匯款至王道志名義帳戶後，復提出以告訴人郭勝雄名義匯出支付第三人，則可認定被告確將所掌控之王道志帳戶部分資金用以支付告訴人郭勝雄投資用途，亦可知附表二編號9 之匯款，顯非被告挪為己用。
2.玉山銀行信義分行王道志帳戶早於90年8 月2 日匯款新臺幣500 萬元進入臺北銀行基隆路分行超越公司帳戶，於91年1 月7 日亦有匯款新臺幣200 萬元進入台北銀行基隆路分行（現為台北富邦商業銀行股份有限公司）告訴人郭勝雄帳戶（帳號000000000000號）內（相當於附表二編號1匯款之半數）等情，亦有玉山銀行基隆路分行101 年2 月
15 日 玉山基路字第000000 0000 號函及所附交易明細、取款憑條、匯款申請書、台北富邦商業銀行股份有限公司基隆路分行財富管理101 年3 月5 日北富銀基隆路字第0000000000函及所附匯款資料可稽（見原審卷㈠第87至 103頁、原審卷㈡第9 頁、第11至12頁）。則由90年8 月2 日之匯款，此款項相對於附表二編號2 為匯款同額，且日期早於附表二編號2 ，故附表二編號2 之匯款，非無可能係為對於該筆同額500 萬元之回帳，另附表二編號1 之半數亦經其後91年1 月7 日之匯款匯回半數，是玉山銀行信義分行王道志帳戶、與臺北銀行基隆路分行告訴人郭勝雄、超越公司帳戶，實際上均有互相之款項往來，已非可由單筆、同一帳戶之款項比對可知該等款項究竟為何目的之流動。
3.AUTOTIME公司91年1 月1 日至91年6 月30日間，因三角貿易等原因，自OBU 帳戶有多筆之匯入匯出款項之交易紀錄，有第一商業銀行大安分行101 年3 月7 日一大安字第00
016 號函及所附交易資料（見原審卷二第21至77頁）在卷可參。可認AUTOTIME公司無資料可知悉其營業情形，惟由資金流動情形頻仍以觀，確實有可能流用其主要股東即告訴人郭勝雄、或股東個人所有之公司即超越公司之帳戶，以OBU 帳戶方式為資金調度。
4.顯見告訴人公司、告訴人郭勝雄與前開王道志帳戶間確有資金互相往來匯款情形，難由匯入前開王道志帳戶之外觀，即可認定「全由被告自行取用」侵占入己。故被告所稱：關於AUTOTIME公司設立目的，係為規避稅捐，故交流使用告訴人公司、突破公司、郭勝雄、王道志等帳戶等語，顯非無據。則自難純以單筆款項流入附表二（除編號10外）匯入銀行之玉山銀行信義分行、永康分行王道志帳戶內，即逕認此等非流入被告帳戶之資金為被告所掌控、且為被告挪為己用。
㈣至就附表二編號10之匯入銀行渣打銀行BIGGER INVESTMENT
公司帳戶，並非被告之帳戶，卷內亦查無資料可資憑認該帳戶為被告個人投資帳戶，而第一銀行大安分行AUTOTIME公司帳戶資金亦有與告訴人郭勝雄個人投資流用之可能，業如前述，則該資金仍有為告訴人郭勝雄個人投資所用之疑。尚難以僅資金流入BIGGERINVESTMENT公司帳戶之外觀，即該資金即認被告已挪為己用。
五、原審綜前所述，公訴人及告訴人之舉證，經本院調查結果，本件並無積極證據足認被告係出於不法犯意而為如附表二所示之資金匯款舉措，本院對於公訴意旨附表二所指，存有相當合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信，此外，復無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指此部分之業務侵占犯行，揆諸首開法條規定及說明，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本件核屬不能證明被告犯罪。原審以公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，核無不合。檢察官猶對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，此部分自難認有理由。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第336 條第2 項、修正前刑法第56條，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官 周雅玲中 華 民 國 102 年 7 月 9 日中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。