臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1533號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 范姜湘選任辯護人 龍其祥律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院一００年度易字第二二四號，中華民國一０一年五月四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第七九五一號、一００年度偵字第六六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
范姜湘意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。
事 實
一、緣范姜湘經年從事土地代書業務兼做借款業務，民國九十四年四月間，林篡柱透過友人介紹而認識范姜湘後，林篡柱乃提供資金予范姜湘，以每新臺幣（下同）五十萬元預扣一萬元利息，范姜湘則從中收取借款金額百分之二手續費之方式，透過范姜湘借款予不特定之民眾。適在桃園縣楊梅鎮經營金香行之魏華容因期貨操作而有資金需求，多次持其簽發之本票及其夫黃慶開名義之支票向范姜湘借款，至九十四年十二月間，前後累積借款三百二十萬元尚未清償，惟魏華容仍有借款需求，欲借滿六百萬元，范姜湘因自忖資金不足，乃於九十五年一月間，向林篡柱轉達上情，林篡柱以金額較大，借款人需提供不動產設定第一順位最高限額抵押權以擔保債權始同意借款，經魏華容同意而提出黃慶開之名義與其共同擔任發票人之面額六百萬元本票一紙、以黃慶開之名義為發票人之面額六百萬元支票一紙、黃慶開所有坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權狀、其子黃俊銓所有坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號建物（下稱系爭建物）之所有權狀等資料交付予范姜湘，於九十五年二月十五日，以系爭土地、建物登記設定最高限額七百萬元抵押權予林篡柱，此時林篡柱獲悉系爭土地早於九十五年一月五日已設定登記第一順位最高限額五百萬元抵押權予趙志華，其所取得之系爭土地最高限額抵押權登記為第二順位，乃有所疑慮而不願再交付款項出借，范姜湘提議可以林篡柱出借之款項清償魏華容對趙志華之債務，塗銷趙志華之第一順位最高限額抵押權登記後，林篡柱於系爭土地設定之最高限額抵押權登記即可成為第一順位，林篡柱即表同意，於九十五年二月二十二日，各匯款三十萬元及二百二十五萬元（合計二百五十五萬元）至不知情之黃玉琴（經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第七九五一號不起訴處分確定在案）借予范姜湘使用之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀）竹北分行帳號000000000000號帳戶，詎范姜湘係為林篡柱處理該借款事宜之人，明知其持有林篡柱之上開匯款係供魏華容塗銷系爭土地第一順位最高限額抵押權之用，竟意圖為自己不法之所有（起訴書誤載為與黃玉琴共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡），於九十五年二月二十四日，僅將上開款項其中二十萬元領出後，交付魏華容，其餘款項均未交付魏華容，予以侵占入己，嗣黃慶開、魏華容對林篡柱提出確認六百萬元本票債權不存在之訴訟，黃慶開對林篡柱提出確認抵押權不存在之訴訟，林篡柱始知上情。
二、案經林篡柱訴由新竹市警察局第二分局報告及魏華容訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告范姜湘及其選任辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，而均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告范姜湘固坦承本件因證人魏華容欲借滿六百萬元，乃由其與告訴人林篡柱一起出資借款予魏華容，並為林篡柱處理該借款事宜，因林篡柱以借款金額較大，要求魏華容提供之系爭土地、建物需設定第一順位最高限額抵押權以擔保債權始同意借款，其便向林篡柱建議可出借款項清償魏華容對系爭土地第一順位最高限額抵押權人即案外人趙志華之債務，以塗銷該筆五百萬元之抵押權登記，林篡柱乃同意，並於九十五年二月二十二日匯款合計二百五十五萬元至黃美琴提供予其使用之上開中信銀竹北分行帳戶內，林篡柱並表示上開款項只能交付予魏華容以塗銷系爭土地第一順位最高限額抵押權之用之事實，惟否認有何侵占之犯行，辯稱：我與林篡柱合資借款六百萬元予魏華容，其中四百五十萬元是林篡柱要支付的，一百五十萬元是我要支付的，因為之前我已經先幫林篡柱代墊六十五萬元，所以我就把林篡柱匯入的二百五十五萬元其中的六十五萬元拿走，其餘一百九十萬元交給魏華容，但是魏華容沒有去塗銷系爭土地上趙志華的第一順位最高限額抵押權，我當時是因為信任魏華容，所以交錢時並未要求魏華容寫收據云云。
二、查被告經年從事土地代書業務並兼做借款業務，於九十四年四月間，林篡柱透過友人介紹而認識被告後，林篡柱乃提供資金予被告，以每五十萬元預扣一萬元利息、被告則從中收取借款金額百分之二手續費之方式，透過被告借款予不特定之民眾。適在桃園縣楊梅鎮經營金香行之魏華容因期貨操作而有資金需求，多次持其簽發之本票及其夫黃慶開名義之支票向被告借款，至九十四年十二月間，前後累積已借款三百二十萬元尚未清償，魏華容又有借款需求，欲借滿六百萬元，被告因自忖資金不足，乃於九十五年一月間，向林篡柱轉達上情，林篡柱以金額較大，要求魏華容需提供不動產設定第一順位最高限額抵押權以擔保債權始同意借款，經魏華容同意而提出黃慶開之名義與其擔任共同票人之發面額六百萬元本票一紙、以黃慶開之名義為發票人之面額六百萬元支票一紙、系爭土地及建物之所有權狀等資料交付予被告，於九十五年二月十五日，以系爭土地、建物登記設定最高限額七百萬元抵押權予林篡柱，然因林篡柱獲悉系爭土地早於九十五年一月五日，已登記設定第一順位最高限額五百萬元抵押權予趙志華，其所取得之系爭土地最高限額抵押權登記為第二順位，有所疑慮而不願交付款項出借，但經被告提議可以林篡柱出借之款項清償魏華容對趙志華之債務，塗銷趙志華之抵押權登記後，林篡柱所取得之系爭土地抵押權登記即可成為第一順位，林篡柱即表同意，於九十五年二月二十二日，匯款三十萬元、二百二十五萬元（合計二百五十五萬元）至黃玉琴借予被告使用之上開中信銀竹北分行帳戶，林篡柱再三要求，該款項只能供作交付予魏華容之借款以塗銷系爭土地之第一順位抵押權，被告乃為林篡柱處理該借款事宜，以及嗣後黃慶開、魏華容向臺灣桃園地方法院對林篡柱提出確認六百萬元本票債權不存在之訴訟，經臺灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第六九號、九十七年度簡上字第一二三號民事判決，認林篡柱所執本票債權對黃慶開、魏華容均不存在，黃慶開另對林篡柱提出確認抵押權不存在之訴訟，林篡柱亦敗訴確定等情，為被告所是認（本院卷第七十頁參照），且經證人即告訴人林篡柱、魏華容證述在卷（林篡柱部分，臺灣桃園地方法院九十七年度桃簡字第一五號卷第二十、二一頁、九十七年度簡上字第一二三號卷第二七至三二頁、九十八年度偵字第七九五一卷【下稱偵查卷】㈠第五至七頁、第一一０至一一三頁、偵查卷㈡第三四至三六頁、原審易字卷第二七頁及第九三至九七頁參照；魏華容部分，偵查卷㈠第三二六至三三０頁、第三三六、三三七頁、第二三四至二三六頁、第三一七至三一九頁參照），並有匯款單據二紙、系爭土地、建物登記謄本、上開本票、支票、臺灣桃園地方法院九十七年度壢簡字第六九號、九十七年度簡上字第一二三號民事判決及中信銀九十八年十一月五日中信銀字第０九八二二二七一二一三０九五號函檢送上開黃美琴中信銀竹北分行帳戶歷史交易查詢報表各一份附卷（偵查卷㈠第十五頁、第二十至二三頁、第二五頁、第二九至四二頁、第八四頁參照），復有臺灣桃園地方法院九十七年度壢簡字第六九號、九十七年度簡上字第一二三號民事事件卷宗各一份在卷足憑。故被告確實為林篡柱處理借款予魏華容事宜之人，及林篡柱為借款予魏華容而匯款二百五十五萬元至黃美琴提供被告使用之上開中信銀竹北分行帳戶，被告因而持有該筆款項之事實，首堪認定。
三、證人魏華容先於警詢時證稱：我共向自稱徐先生之地下錢莊借款三百二十萬元，我有將我先生、兒子的印鑑證明、系爭土地、房子之所有權狀及我的身分證交給徐先生，但至今尚未收到我委託被告設定土地及房子的錢等語（偵查卷㈠第三
二八、三二九頁參照），嗣於原審審理時證稱：我在警詢筆錄所述地下錢莊的徐先生就是被告等語（原審易字卷第九三頁參照），而證人魏華容所證其已自被告處取得三百二十萬元借款乙節，亦據被告供承在卷（本院卷第七一頁參照），並由其選任辯護人提出刑事綜合辯護狀（本院卷第一一九頁參照），一一臚列被告自九十四年十二月二十六日至九十五年二月二十四日陸續交付予魏華容共三百二十萬之借款及各該借款利息、手續費之計算方式，足證被告確實有於九十四年十二月二十六日至九十五年二月二十四日，陸續交付魏華容借款，共計三百二十萬元之情甚明。
四、而由上開被告供承其交付予魏華容之三百二十萬元借款中，其中八筆款項均於九十四年十二月二十六日至九十五年二月十日所交付，僅有一筆二十萬元之款項於九十五年二月二十四日交付，有上開刑事綜合辯護狀一份在卷可參（本院卷第一一九頁參照），可知被告於九十五年二月二十二日取得林篡柱所匯之二百五十五萬元後，僅於九十五年二月二十四日交付其中二十萬元予魏華容之事實，亦堪認定。
五、至林篡柱所匯入其餘二百三十五萬元並無交付予魏華容乙節，業據證人魏華容及林篡柱於原審審理時結證屬實。證人魏華容證稱：當初和被告講好是要以系爭土地設定抵押權即可，被告已經知道他是第二順位最高限額抵押權人，金主的錢已經給被告了，但是被告不願意把錢交給我，他說他會自己去找第一順位抵押權人，將債務處理掉，就可以塗銷第一順位抵押權，但我不清楚被告實際上有沒有去處理等語（原審易字卷第八四頁背面參照），證人林篡柱亦證稱：九十五年三月初，被告有告訴我說我匯的二百五十五萬元，還沒有去幫魏華容清償第一順位抵押權，一直到九十五年三月中旬左右，我還沒有看到第一順位抵押權清償證明，我就跟被告反應並催討，若被告尚未將錢交予魏華容，就要把錢還我，被告跟我說錢還沒有給魏華容等語屬實（原審易字卷第九五頁參照），再由系爭土地上所設定之第一順位最高限額抵押權人趙志華之債權並未塗銷，迄九十七年間，趙志華始表示捨棄之情，有系爭土地登記謄本一份在卷可憑，益證證人魏華容及林篡柱所證上情真實不虛，從而，被告於收受林篡柱之二百五十五萬元後，僅於九十五年二月二十四日，提領二十萬元交予魏華容，其餘二百三十五萬元並未交付魏華容，而予以侵占入己之事實，足堪認定。
六、被告雖辯稱：我之前已先為林篡柱墊付六十五萬元予魏華容，所以只需再交付一百九十萬元予魏華容，即已借足六百萬元，且我確實有交付該筆一百九十萬元予魏華容云云。惟查，林篡柱匯予被告之二百五十五萬元，其中二百三十五萬元部分，被告確實未交予魏華容乙節，業據證人魏華容及林篡柱證述屬實，已如前述，而被告並無證據可證明其已交付魏華容一百九十萬元之情，亦為被告自承在卷（原審易字卷第六二頁背面參照）。又證人林篡柱於原審審理時證稱：被告跟我說魏華容需要資金周轉，要跟我借五百萬元，連同被告借給魏華容的錢，一共要借魏華容六百萬元，而我之前就已經有二百五十萬元在被告那邊，被告說魏華容那邊有土地可以設定最高限額抵押權，比較有保障，所以這二百五十萬元要轉到魏華容這邊，我也同意這樣做，九十五年二月十七日，我看到系爭土地上將我設定為第二順位最高限額抵押權，我就說不要借款，但被告九十五年二月二十日打電話跟我說一定沒問題，我才在九十五年二月二十二日匯款二百五十五萬元，我要求被告說錢一定要拿給魏華容，才能塗銷第一順位最高限額抵押權，並設定我為第一順位最高限額抵押權等語屬實（原審易字卷第九三至九七頁參照），故由證人林篡柱所為上開證詞可知，被告與林篡柱合資借款予魏華容六百萬元，其中五百零五萬元的部分是由林篡柱負責，被告僅負責其中九十五萬元，而林篡柱於九十五年二月十七日以前，即已匯款二百五十萬元予被告，用以借款予魏華容，且被告於九十四年十二月二十六日至九十五年二月十日間已交付三百萬元予魏華容，則由被告交付予魏華容之三百萬元扣除林篡柱已出資之二百五十萬元，其中差額僅五十萬元，應屬被告自行出資借款之金額，而此金額尚不及於其應分擔出資借款之九十五萬元，何來其已先為林篡柱墊付六十五萬元，僅需再支付一百九十萬元予魏華容之理？故被告所辯上情，無論是其與林篡柱各自出資借款之金額，抑或其已自行借款予魏華容之金額，均與林篡柱所述不相符合，尚難採信。另被告雖復以其遭魏華容倒債後，仍陸續返還林篡柱將近五百萬元，根本不可能去侵占一百九十萬元云云置辯，查被告於案發後有返還林篡柱除本案二百五十五萬元以外之其餘金額之情，此據證人林篡柱於原審審理時結證屬實（原審易字卷第九六頁參照），然侵占為即成犯，被告一旦將其所持有林篡柱之金錢變異為所有之意思，即已構成侵占，縱其於事後返還林篡柱款項，亦無礙於侵占犯行之成立，況本件被告事後返還予林篡柱之金額為其二人借款予魏華容以外之人之款項，與本案並無關連性，故無從據此對被告為有利之認定。
七、另魏華容雖於九十五年二月十六日簽立領款收據予被告，其上記載：系爭土地、建號於九十五年二月十五日設定抵押，向林篡柱借款六百萬元整，該項抵押借款金額業已全部收到等語，有領款收據一紙附卷可參（偵查卷㈠第二四頁參照），惟查，被告於九十五年二月十五日以前，僅交付魏華容借款三百萬元乙節，已如前述，而林篡柱於尚未匯款前之九十五年二月十七日，即已見到上開領款收據之情，業據證人林篡柱於原審審理時結證屬實（原審易字卷第九四頁參照），足見魏華容簽立上開領款收據之目的，與其交付被告上開面額六百萬元之本票及支票相同，僅係供被告擔保該筆六百萬元之債權之用，而於簽立之時，尚未收到全數借款之事實，故此部分尚不足以作為對被告有利之認定，附此敘明。
八、綜上所述，被告確實有為事實一所載、侵占林篡柱所匯入、由其持有之二百三十五萬元之行為，其所辯上情，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
叁、論罪：
一、新舊法比較：㈠查被告范姜湘行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布
，九十五年七月一日起施行。刑法第三百三十五條第一項普通侵占罪之規定雖未修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而修正後之刑法第三十三條第五款既已將罰金刑之最低額由銀元一元即新臺幣三元，提高為新臺幣一千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第三十三條第五款規定較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前之刑法第三十三條第五款之規定。
㈡按修正後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行
為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議參照）。從而本件被告行為後，刑法施行法業於九十五年六月十四日增訂公布第一條之一，其中第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第二項前段明定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高十倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第三百三十五條第一項前段法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（臺灣高等法院及其所屬法院九十五年十二月刑事法律座談會討論結論參照）。
㈢按緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟
立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊（未及發揮刑罰執行效果，然受刑人已感染其他惡習，失輕犯者遷善機會），是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院九十一年度台上字第五二九五號判決意旨參照），是其緩刑情狀之取捨，自應以「裁判時」情狀為要；是以緩刑之宣告，較諸本於「行為人刑法」、避免惡化行為人「行為時」法律地位等觀念，就刑罰法律於行為後變更而設之刑法第二條第一項從舊從輕原則意旨，既屬迥異，自無須依刑法第二條第一項為新舊法比較，應適用現行有效之刑法第七十四條規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議討論事項七參照）。
二、核被告范姜湘所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。按刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是（最高法院八十一年度台非字第四二三號判決意旨參照）。查本件公訴人認被告此部分之犯行應依詐欺取財罪嫌處斷，惟被告係徵詢告訴人林篡柱一起出資借款予告訴人魏華容時，對告訴人林篡柱並無施用詐術情事，而係侵占所持有告訴人林篡柱匯入之二百三十五萬元款項，業如前述，雖公訴人於原審審理時論告表示，倘法院認為被告沒有詐欺的故意，可能構成侵占罪等語（原審易字卷第一０六頁背面參照），然公訴人仍認此部分起訴法條為詐欺取財罪嫌，僅係提醒法院對被告之行為斟酌是否構成侵占罪嫌之可能，而非變更起訴法條，是公訴人所引用之起訴法條容有未洽，惟因二者基本社會事實相同，且本院於審理中已諭知刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪名（本院卷第一三七頁參照），無礙被告及其選任辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：㈠公訴意旨認被告向林篡柱詐得之金額為二百五十五萬元，原
審判決事實欄認定被告侵占林篡柱匯款之金額僅一百九十萬元，然未敘明被告持有林篡柱匯入之其餘六十五萬元之行為，有無構成犯罪及其據以認定之理由，是此部分理由顯有不備。
㈡檢察官起訴法條為刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，
雖檢察官於原審審理時論告表示，如法院認被告所為不構成詐欺取財罪嫌，亦有可能構成同法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌，惟僅係提醒法院就被告之行為斟酌是否構成侵占罪嫌之可能，並未變更起訴法條，已如前述，然原審認定依檢察官起訴之同一事實，被告所為應構成刑法第三百三十五條第一項之侵占罪時，既未敘明變更起訴法條之理由，亦未引用刑事訴訟法第三百條之規定，於法顯有未合。
㈢又被告行為後，刑法施行法業於九十五年六月十四日增訂公
布第一條之一，而依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高十倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第三百三十五條第一項前段法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（臺灣高等法院及其所屬法院九十五年十二月刑事法律座談會討論結論參照），已如前述。惟原審判決就此部分仍為新舊法比較（見原判決正本第五、六頁即理由欄貳之三之２部分），於法自有未合。
二、檢察官上訴主張原審量刑過輕及宣告緩刑不當等語。惟量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原審判決關於被告科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第五十七條所列情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過輕之情形。且按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有前因未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，刑法第七十四條第一項第一款定有明文，查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表一份在卷足參，且被告亦與告訴人林篡柱達成和解，並獲得告訴人林篡柱之原諒，詳如後述（理由伍之一、三參照），從而，原審對被告為緩刑之宣告，亦無違法或不當之處，是檢察官所為上開主張，均無理由。而被告仍執前詞提起上訴否認犯行，亦無理由，業經本院詳論於前。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
伍、科刑：
一、爰審酌被告范姜湘為告訴人林篡柱處理系爭借款事宜，本應如實將持有之款項交付予魏華容，卻將其中二百三十五萬元侵占入己，實屬不該，犯後雖一再否認犯罪，惟念其已與告訴人林篡柱達成和解，並已賠償，有和解筆錄一份、匯款回執聯在卷可憑（原審易字卷第三九、四五、四六、四九、六
六、一一二頁參照），暨兼衡其品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑一年。
二、查被告犯罪之時間，係在九十六年四月二十四日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所定之減刑條件，應依該減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，故減為有期徒刑六月。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，亦應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
三、末查，被告前未曾因故意犯罪受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙附卷可憑，其係因一時失慮致罹刑章，且已與告訴人林篡柱達成和解，並賠償其損害等情，已如上述，告訴人林篡柱亦表示同意給予被告緩刑之機會等語（原審易字卷第三七頁反面參照），足見其經此教訓，自當知所勉而無虞再犯，本院綜核各情，認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑三年，用啟向上。
陸、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告范姜湘與吳嘉財（另案通緝）基於共同意圖為自己不法
所有之概括犯意，明知其遲延返還告訴人林篡柱之借款已達一百五十萬元（預扣三萬元利息），如要再取得林篡柱之資金必須提供擔保品並設定第一順位抵押權，其亦知告訴人魏華容財務狀況不佳，二人於九十四年十一、十二月間某日，在魏華容位於桃園縣○○鎮○○路○○號住處，向魏華容佯稱：可代向金主借款並設定抵押權以供擔保云云，致魏華容陷於錯誤，而交付其夫黃慶開之國民身分證、系爭土地所有權狀及系爭建物所有權狀等資料予范姜湘。
㈡范姜湘復基於意圖為自己不法所有之犯意（起訴書誤載為與
黃玉琴復基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡），於九十五年一月十四日，由范姜湘以電話向林篡柱佯稱：魏華容需款五百六十萬元，並提供魏華容之夫黃慶開之國民身分證、桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○號之土地所有權狀及魏華容之子黃俊銓所有坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號之建物所有權狀等資料以供擔保云云，致林篡柱陷於錯誤，而匯款二十萬元（同日所匯其餘二百三十五萬元部分，業據本院認定係被告侵占之金額，如前所述）至黃玉琴所有之上開帳戶，另嗣范姜湘竟未依約將上開款項交付魏華容，且未償還林篡柱上開借款，魏華容、林篡柱至此始知受騙。
㈢因認被告范姜湘此部分之行為亦涉犯刑法第三百三十九條第
一項之詐欺取財罪嫌（對魏華容取得系爭土地、建物權狀及對林篡柱取得二十萬元部分）及同法第三百三十九條第二項之詐欺得利（於系爭土地、建物設定最高限額抵押權登記部分）罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院五十二年度台上字第一三００號、六十一年度台上字第三０九九號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告范姜湘涉犯此部分詐欺罪嫌，無非係以告訴人魏華容、林篡柱之指述，復有匯款單據二紙、系爭土地登記謄本、系爭建物登記謄本、本票一紙、支票一紙、臺灣桃園地方法院九十七年度壢簡字第六九號、九十七年度簡上字第一二三號民事判決及中信銀九十八年十一月五日中信銀字第０九八二二二七一二一三０九五號函檢送上開黃美琴中國信託竹北分行帳戶歷史交易查詢報表各一份資為論據。
四、訊據被告范姜湘堅詞否認有此部分之詐欺犯行，辯稱：九十四年底，魏華容打電話給我說她有資金缺口，要我幫她調度，她開支票，當時我有照會銀行，認為支票信用良好，我才調度給她，一直到後面借款共三百多萬，魏華容說資金缺口總共約六百萬，我說要有不動產設定抵押，確實已如數交付款項給魏華容，另外林篡柱即使於系爭土地上設定第二順位最高限額抵押權，亦足供擔保其債權等語。
五、經查：㈠證人魏華容為向被告借款六百萬元，除簽發同額本票外，並
交付其夫黃慶開名義之同額支票、系爭土地及建物所有權狀等予被告以供擔保之事實，為被告所是認，且據證人魏華容證述在卷，並有上開本票、支票、系爭土地及建物所有權狀等件在卷可稽，已如前述。再查，被告於九十四年十二月二十六日至九十五年二月十日有交付八筆借款共計三百萬元予魏華容，於九十五年二月二十二日，林篡柱匯款二百五十五萬元後，被告亦於九十五年二月二十四日，將其中二十萬元予魏華容之事實，亦如前述，則由被告於向魏華容收取上開支票、本票及所有權狀前，即已借款三百萬元予魏華容，且於收取上開支票等物之後，尚有依約交付一筆二十萬元之款項，況證人魏華容係高職會計科畢業，畢業之後在中華工程公司擔任事務員，在遊覽公司擔任會計，之後結婚後經營金香行等情，業據證人魏華容於原審審理時證述在卷（原審易字卷第九十頁反面參照），則以證人魏華容於財務方面之學經歷以觀，顯無可能在未收到相當款項前即交付六百萬元之鉅額本票、支票、權狀等重要債權憑證予被告，可見被告向魏華容收取上開支票、本票及所有權狀時，確係因魏華容借款金額日益增多，而欲取得債權憑證以供擔保，尚難因被告於九十五年二月二十四日將林篡柱所交付持有之其餘二百三十五萬元予以侵占入己，而推論被告於向魏華容取得上開支票、本票及所有權狀時，主觀上係基於為自己不法所有之意圖而為之。故尚難以證人魏華容之指訴，遽認被告此部分即有詐欺之犯行。
㈡證人林篡柱於九十五年二月二十二日匯款二百五十五萬元至
上開黃美琴中信銀竹北分行帳戶後，被告於九十五年二月二十四日，提領其中二十萬元後，交予魏華容，且於林篡柱匯款前，魏華容即已提供系爭土地、建物將林篡柱設定為最高限額抵押權，以供林篡柱擔保債權之事實，均如前所述，故被告就此筆二十萬元部分，難認其主觀上有何為自己不法所有之意圖，客觀上有何施用詐術之行為，是其此部分行為與詐欺取財罪之構成要件尚屬有間。
㈢綜上所述，依公訴人所提出之上開證據均不足以證明被告有
此部分之犯行，本應就被告此部分行為為無罪之諭知，惟公訴人認前開公訴意旨㈠部分之行為與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，前開公訴意旨㈡部分之行為與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，故就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、刑法第三百三十五條第一項、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高瑞君中 華 民 國 101 年 11 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。