臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1557號上 訴 人即 被 告 施正雄選任辯護人 孫隆賢律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）100 年度易字第3765號，中華民國101 年
5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）99年度偵字第24059 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
施正雄意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、施正雄自民國95年1 月間起，擔任財團法人中華福音道路德會（下稱路德會）董事長兼代表人，緣路德會董事會於96年間，有意出售路德會所屬土地，施正雄乃於96年3 月12日前，透過土地仲介陳泳霖、黃正雄等人之居間仲介，而與華鼎建設開發股份有限公司( 下稱華鼎公司) 董事長賴茂松達成土地交易之初步共識後，雙方並進而於96年3 月12日相約在華鼎公司位於新北市三重區（改制前為臺北縣三重市○○○路○ 段○○○○ 號之辦公室內，洽談買賣土地事宜，而達成由賴茂松以總價新臺幣（下同）1 億7,460 萬元向路德會購買臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）及其上建物之合意，惟因該筆交易尚需經路德會董事會批准等各項程序，故當場先由賴茂松之妻賴吳彩珠指示華鼎公司職員至銀行匯款200 萬元訂金至施正雄所指定由其使用之冬日實業廠( 由施正雄之女施雯婷擔任負責人) 帳戶內（詳如附表編號1 所示) ，並由施正雄當場於匯款單傳真影本上簽收，嗣並在仲介黃正雄、陳泳霖二人之見證下，賴茂松以其子賴崇哲之名義與施正雄簽訂「訂金收據」，除載明買賣之標的、價金外，雙方並相約於96年3 月15日再行簽訂正式之書面買賣契約，且由施正雄當場交付其兄施宗仁名義所開立之面額200萬元之支票乙紙作為擔保。
二、嗣後，施正雄向賴茂松稱系爭土地買賣已經路德會董事會通過，並提出路德會相關董事會紀錄為佐，雙方乃於96年3 月16日在上址華鼎公司辦公室內，由施正雄以路德會法定代表人之身分，與賴茂松正式簽立系爭土地之買賣契約，約定總價金分3 期給付（第1 、2 期為6,984 萬元，第3 期為3,49
2 萬元），且將賣方即路德會應拆除坐落於系爭土地之房屋後移交標的物，列為買方給付第3 期款項之條件之一（該建物門牌為臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○弄○ 號，原始起造人為財團法人台北市○○○路德真理協會（下稱真理堂），建造完成後未辦理保存登記，嗣經本院於93年4 月29日以92年度上易字第404 號民事判決路德會並非該房屋之所有權人確定），而施正雄因已將賴茂松前所支付之200 萬元訂金擅自支用於償還其個人積欠教會債務之私人用途，且對外尚積欠高達1 千多萬元之債務，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺犯意，向賴茂松佯稱：該房屋現仍有牧師居住，為說服其同意搬遷而順利拆除地上物，故需要經費，且為使拆遷經費靈活運用，避免路德會內部會計程序繁複，款項若以伊或教會之名義簽收，日後取出不易，希冀賴茂松能在第2 期款項中再行扣除已支付之訂金200 萬元，並先另行以其他名目私下支付其2 千多萬元，且上揭款項日後可轉成系爭土地買賣價金之一部云云，致賴茂松不疑有他，除同意將先前給付予施正雄之200 萬元暫轉成拆遷經費，而仍開立第1 期價金總額共6,984 萬元之支票2 紙（分別為174 萬元、6,810 萬元）交予施正雄由其轉交予路德會，並當場交付現金66,000元予施正雄外，再經仲介陳泳霖之同意，以其名義與賴茂松虛偽簽立「土地買賣服務費付款方式」契約，約定賴茂松願給付總額2,900 萬元之土地服務費予陳泳霖，並於96年3 月16日給付第1 期款項1,160 萬元，而由陳泳霖擔任名義上經收人，實際上係由賴茂松當場交付金額953 萬4,000 元之支票乙紙及現金66,000元予施正雄( 與其日前已給付之訂金20
0 萬元合計共1,160 萬元) ，施正雄並於當日下午簽約程序完成後，旋即偕同陳泳霖至彰化銀行南新莊分行提示上揭面額953 萬4,000 元之支票，而將所得款項向該行購買以該行為發票人金額各250 萬元、351 萬7,000 元、351 萬7,000元之支票3 紙，受款人各為冬日實業廠及施正雄之前妻姚淑貞（各支票之票號、票面金額、提示日期及存入帳戶均詳如附表編號2 所示），惟施正雄於取得該得款項後，並未將之用於協調真理堂搬遷事宜，反因投資股票失利而將該等款項花用殆盡。
三、又施正雄代表路德會簽立系爭土地之買賣契約後，因路德會內部董事資格爭議，致所餘之董事人數不符路德會章程就教會財產處分之須經四分之三以上董事出席之人數規定，以致系爭土地處分行為遲未能報請主管機關內政部許可，而依約辦理系爭土地所有權移轉事宜，詎施正雄因對外仍有個人債務亟待解決，竟又意圖為自己不法之所有，另行基於詐欺之犯意，而於99年1 月21日向賴茂松佯稱因年關將至，教會急需用錢，然錢不能直接進教會帳戶，否則日後取出不易，希望賴茂松能再私下借款150 萬元予教會，嗣後若系爭土地順利過戶，即可從買賣價金第2 期款項扣除云云（起訴書誤載為施正雄係對賴茂松佯稱路德會董事會內部對此件土地買賣尚需以價疏通，且系爭土地上之房屋拆遷一事尚需經費，應予更正) ，致賴茂松信以為真，且考量其前已因系爭土地買賣已投入鉅額資金，不願教會果真因資金短缺而無法運作，故乃以土地服務費名義復給付150 萬元現金予施正雄，施正雄詐得上揭款項得手，即將之用於清償個人對外債務。嗣賴茂松於對路德會起訴請求返還價金等民事訴訟程序中，發現施正雄並未將上揭取得之款項用於辦理系爭土地上房屋拆遷作業上，始悉遭施正雄詐騙。
四、案經賴茂松訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之
4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其以路德會代表人之身分與告訴人賴茂松簽立系爭土地之買賣契約，及於前揭時、地，先後取得如附表編號1 至3 所示各筆款項等事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：如附表編號1 、3 所示款項、及附表編號2 所示款項中的現金66,000元均係伊個人向告訴人之借款，如附表編號2 面額953 萬4,000 元支票則係伊於96年3 月16日當日下午在銀行向證人陳泳霖借的，均與系爭土地之買賣無關云云。辯護人辯稱：當時的買賣契約中就有明定要拆除地上物，所以被告不可能再另外去要求告訴人拿出這麼巨大的款項來作為拆遷費用，告訴人也不可能拿出這麼多錢去處理拆遷的事宜，另關於150 萬元部分，告訴代理人也自稱這部分是借款，證人陳泳霖在原審也證稱這是借款，而且之後因告訴狀亦述及路德會已無履約的義務，所以此部分應屬被告與告訴人的借款云云。惟查：
（一）被告自95年1 月間起，擔任路德會董事長兼代表人，因路德會董事會於96年間，有意出售路德會所屬土地，被告乃於96年3 月12日前，透過土地仲介陳泳霖等人之居間仲介，而與擔任華鼎公司董事長即告訴人達成土地交易之初步共識，雙方並進而於96年3 月12日相約在華鼎公司上址辦公室內見面洽談買賣土地事宜，而達成由告訴人以總價1億7,460 萬元向路德會購買系爭土地及其上建物之合意，惟因該筆交易尚需經路德會董事會批准等各項程序，故當日並未簽立正式買賣契約。又告訴人之妻賴吳彩珠於當日確曾指示公司小姐至銀行匯款200 萬元訂金至被告所指定之如附表編號1 所示之冬日實業廠（由被告之女施雯婷擔任負責人) 帳戶內，被告並於傳真之匯款單影本上簽收，及在卷附之「訂金收據」上簽名，而交付其兄施宗仁名義所開立之面額200 萬元之支票乙紙予告訴人作為擔保。嗣後，被告向告訴人稱系爭土地買賣已經路德會董事會通過，並提出路德會相關董事會紀錄為佐，雙方乃於96年3 月16日在上址華鼎公司辦公室內，由被告以路德會法定代表人之身分，與告訴人正式簽立系爭土地之買賣契約，並以賣方應拆除坐落於系爭土地之房屋後移交標的物作為給付第3 期款項之條件之一（該建物原始起造人為真理堂，建造完成後未辦理保存登記，嗣經本院於93年4 月29日以92年度上易字第404 號民事判決路德會並非該房屋之所有權人確定) ，被告當日除向告訴人取得現金66,000元外，並與證人陳泳霖二人至彰化商業銀行（下稱彰化銀行) 南新莊分行提示如附表編號2 所示面額953 萬4,000 元之支票，而轉而開立如附表編號2 所示以該分行為發票人之支票
3 紙，該等支票嗣經提示存入被告向姚淑貞等人所借用之帳戶，取得之款項均經被告投資股票失利而花用殆盡。嗣告訴人復於99年1 月21日以現金給付150 萬元予被告，被告即將之用於清償個人對外債務等事實，除經被告坦承不諱外，並有96年3 月12日「訂金收據」、施宗仁名義所開立之面額200 萬元之支票影本、彰化銀行匯款回執聯、冬日實業廠基本資料查詢、系爭土地之買賣契約書暨其附件、告訴人於96年3 月16日所簽發票面金額各174 萬元、6,
810 萬元（合計6,984 萬元) ，受款人為路德會之支票2紙、如附表編號2 所示面額9,53萬4,000 元之支票影本1紙、面額3,517,000 元之支票影本2 紙、彰化銀行南新莊分行支票申請書代收入傳票3 份、99年1 月21日「收據」（見99年度他字第2492號卷第6 至41頁，原審卷第293 頁) 、彰化銀行南新莊分行99年10月5 日彰南莊字第099221
9 號函（說明如附表編號2 所示以該行為發票人之支票3紙其資金流向，見99年度偵字第24059 號卷一第146 頁)、中國信託商業銀行100 年4 月22日中信銀00000000000000號函所檢附冬日實業廠於該行所開設帳戶之歷史交易明細（見99年度偵字第24059 號卷二第167 至171 頁) 、該行同年12月9 日中信銀00000000000000號函暨檢附姚淑貞於該行所開設之2 帳戶之歷史交易明細（見原審卷第100至110 頁) 、內政部99年10月22日內授中民字第0000000000號函暨其附件（說明路德會內部董事資格爭議處理情形，見99年度偵字第24059 號卷一第7 至142 頁) 等卷證資料在卷可憑，故上揭事實，均堪認定屬實。
（二）告訴人係欲購買系爭土地，始支付如附表編號1 所示之20
0 萬元作為訂金至被告所指定之帳戶：
1.依卷附之「訂金收據」所示（見99年度他字第2492號卷第
6 頁) ，該筆200 萬元款項確係告訴人為購買系爭土地而支付之訂金，此觀諸該收據抬頭、及內容白紙黑字記載「茲收到賴崇哲訂購座落於臺北市○○區○○○○○○區○○○0 ○○段○○段000 地號土地壹筆，面積合計48,100平方公尺所有權全部及房屋臺北市○○區○○○○○○區0000 000路0 段00巷00弄0 號所有權全部之訂金新台幣貳佰萬元整（以匯款支付) 」等字樣甚明，並經告訴人、證人賴吳彩珠於偵查、原審審理中證述屬實（見99年度偵字第24059 號卷二第185 頁，原審卷第267 至269 、
285 至287 頁) ，及經證人黃正雄、陳泳霖、賴崇哲等人於原審審理中證述明確（見原審卷第225 頁反面、第228頁反面至230 頁、第234 頁反面至235 頁、第281 至282頁) ，告訴人與被告於洽談系爭土地買賣前雙方並不認識之事實，迭據告訴人指述歷歷（見99年度偵字第24059號卷二第188 頁，原審卷第267 頁反面) ，核與證人陳泳霖證述情節相符（見原審卷第238 頁反面) ，並為被告所不爭執，而系爭土地之書面買賣契約既係於96年3 月16日始正式簽立，告訴人在與被告無任何私交之情形下，所支付
200 萬元予被告，若非係為支付訂金，何以未約定借款利息、還款期限等條件，故被告所辯殊與常情相違，因認告訴人指稱係為支付系爭土地之買賣訂金始於96年3 月12日匯款200 萬元等情，應可認定。
2.被告迭於原審準備程序及本院審理中辯稱此筆款項係其因個人積欠教會200 萬元債務，故在台南打電話向證人賴吳彩珠以私人名義支借，經賴吳彩珠匯款，伊於96年3 月16日簽立買賣契約時始交付面額200 萬元之票據供擔保，嗣遲至98年間始在系爭「訂金收據」上簽名確認，不知道為何告訴人要將該筆款項名目記為訂金云云。惟迄其原審當庭聽聞證人賴吳彩珠於原審審理中證稱被告確有於96 年3月12日至華鼎公司當場在匯款回條聯上簽收，並提出有被告簽名之匯款回執聯以佐其說時（見原審卷第293 頁，其上顯示傳真時間為96年3 月12日下午1 時55分許) ，即改口稱證人所述確為實在（見原審卷第289 頁) ，嗣再於訊問被告之程序中坦承其確有96年3 月12日至華鼎公司，由告訴人方以匯款支付200 萬元之情（見原審卷第333 頁反面) ，可見其前後供述反覆不一，為卸免罪責更編纂上述情節，其所述自難遽信。
3.辯護人雖為被告辯稱：告訴人於簽約當日係開立合計6,98
4 萬元之票據，並未扣除200 萬元，由此可反推雙方並無訂金之約定，且證人黃正雄亦於原審審理中證稱該筆款項係借款云云。惟證人黃正雄於原審審理中雖證稱：被告於96年3 月12日當日有提到說他有急用，要公司先把錢給他，要解決教會財務問題等語，惟其亦一再強調被告有表示嗣後會補齊董事會的會議紀錄，16日才簽訂契約，並協議在契約的土地款中扣除，因為是屬土地價款，故是簽訂金收據，而非寫成借據等語（見原審卷第225 頁反面、第22
8 頁反面至230 頁) ，可見縱被告於96年3 月12日當時確有向告訴人表示教會有急需，然該筆款項卻係因斯時雙方就系爭土地買賣之標的、價款亦已達共識，告訴人始會同意先行支付該等款項作為買賣之訂金，否則，若雙方間係單純私人借貸關係，豈會同時協議嗣後要在土地價款中扣除？。至告訴人嗣後之所以未在系爭土地之買賣第一期價款中扣除該筆訂金，則係因被告向其佯稱有辦理拆遷地上物之需求施用詐術所致（詳如下述) ，尚難執此為有利被告之認定。
（三）因被告對告訴人佯稱辦理系爭土地之地上物拆遷事宜需要經費，告訴人除同意暫不於第一期土地買賣價款中扣除200萬元訂金外，並支付如附表編號2所示款項予被告作為拆除系爭土地之地上物使用：
1.卷附之「土地買賣服務費付款方式」契約書1 紙，雖載稱告訴人願給付總額2,900 萬元之土地服務費予證人陳泳霖，並於96年3 月16日給付第1 期款項1,160 萬元，而由證人陳泳霖為經收人云云（見99年度他字第2492號卷第31至32頁) ，惟上揭款項實係因被告向告訴人佯稱：系爭土地上之房屋現仍有牧師居住，為說服其同意搬遷而順利拆除地上物需要經費，且為使拆遷經費靈活運用，避免路德會內部會計程序繁複，款項若以伊或教會之名義簽收，日後取出不易，希冀告訴人能在第2 期款項中再行扣除已支付之訂金200 萬元，並另行以其他名目私下支付其2 千多萬元，上揭款項可轉成系爭土地買賣價金之一部云云，致告訴人不疑有他，除同意將先前給付予被告之200 萬元訂金暫轉成拆遷經費，而仍開立第一期價金總額共6,984 萬元之支票2 紙交予被告由其轉交予路德會外，並當場交付現金66,000元予被告，再經證人陳泳霖之同意，以其名義虛偽簽立上揭「土地買賣服務費付款方式」契約，實際上係由告訴人當場交付面額953 萬4,000 元之支票乙紙及現金66,000元予被告，被告旋於當日下午協同證人陳泳霖至銀行提示兌現等情，亦經告訴人、證人賴吳彩珠、陳泳霖於偵查及原審審理中證述綦詳（見99年度偵字第24059 號卷二第152 至153 、186 至187 頁，原審卷第235 至243 、
269 至274 、287 至289 頁) ，並經證人黃正雄、賴崇哲於原審審理中證述明確（見原審卷第226 頁反面至233 頁、第282 頁反面至第284 頁) ，衡以證人黃正雄、陳泳霖
2 人分屬系爭土地交易之買方、賣方仲介，證人陳泳霖係為媒介系爭土地交易始主動透過路德會辦公室電話輾轉與被告取得聯繫，證人黃正雄更係在96年3 月12日簽立上揭「訂金收據」始第一次與被告碰面，亦據渠等二人於原審審理時證述明確，堪認渠等前皆與被告無何仇恨怨懟；且被告在96年3 月16日系爭土地之書面買賣契約簽立後，即於當日將所取得之第1 期價款撥用174 萬元給付予證人陳泳霖而付清渠等約定之土地仲介費用，亦經被告、證人陳泳霖確認無誤（見99年度偵字第24059 號卷一第150 、15
2 頁) ，反係告訴人因系爭土地買賣嗣未能如期進行，故迄今僅付予證人陳泳霖、黃正雄部分之仲介費用（見99年度偵字第24059 號卷一第152 頁，原審卷第227 、241 頁) ，故證人黃正雄、陳泳霖實均無甘冒偽證罪之風險，而設詞誣陷被告，以偏袒告訴人之動機，渠等二人證述情節可信度極高，並核與告訴人及證人賴崇哲、賴吳彩珠等所述情節相符，已堪認渠等所述上揭情節確為屬實。
2.證人黃正雄、陳泳霖仲介系爭土地可向買、賣雙方各取得之報酬係買賣總價之百分之一，於系爭土地買賣契約書第12條以下之附註事項記載明確（見99年度他字第2492 號卷第14頁) ，故以系爭土地之買賣總價金為1 億7,460 萬元計算，證人陳泳霖僅可向告訴人請求174 萬元之仲介費用，惟上開「土地買賣服務費付款方式」卻載稱告訴人應給付予證人陳泳霖之土地買賣服務費總額高達2,900 萬元，顯與上揭買賣契約之明文約定不符，亦與一般土地仲介費之行情相去甚遠，由此益徵上揭「土地買賣服務費付款方式」之內容確非實在，該等款項係告訴人誤信被告說詞，故同意先行以土地服務費之虛偽名義，支付予被告用以辦理拆遷系爭土地地上物之用。至辯護人為被告辯稱：系爭土地買賣契約已約定，出賣人所受領之買賣價金包含商請地上物所有人搬遷之義務之責任，故告訴人不可能同意被告另以地上物拆遷費為名而再要求鉅額款項云云，惟依上述諸位證人之證述內容可知，告訴人支出之拆遷費事後均會再從土地價款中扣回，故告訴人僅係同意先行支付該款項，而非同意另行額外負擔拆遷費，與系爭土地買賣契約約定賣方負有商請地上物所有人搬遷之義務之責任，並無不合，辯護人上述辯解自非可採。
3.被告雖辯稱：伊迄於偵查中始第一次看到上揭「土地買賣服務費付款方式」書面，伊並未參與該書面之簽立過程，面額953 萬4,000 元之支票係伊在銀行向證人陳泳霖所支借云云。惟證人陳泳霖絕無可能因仲介系爭土地之買賣即獲告訴人給付上述鉅額之土地買賣服務費，已如上述，其於96年3 月16日取得以告訴人名義所開立面額953 萬4,00
0 元之支票，自非告訴人欲支付其如此鉅額之仲介費用，應以告訴人所證以土地服務費之虛偽名義，支付予被告用以辦理拆遷系爭土地地上物之用為可採，且被告亦坦承證人陳泳霖係因欲仲介系爭土地之買賣始輾轉認識，陳泳霖是告訴人所找來之仲介，則其二人間既無何深厚情誼，證人陳泳霖豈願意在被告未能提供任何實物或簽立本票、支票擔保，甚亦未簽立任何書面借款契約並約定利息、還款期限等情形下，即貿然出借其所持有之面額953 萬4,000元之支票供被告提示兌現，被告所辯，顯與經驗法則有違。再者，被告於偵查中即自承：該面額953 萬4,000 元之支票及現金66 ,000 元係告訴人拿給伊的，這件事陳泳霖是否知道伊不清楚，這是伊直接與告訴人借的等語（見99年度偵字第24059 號卷一第151頁)，已與其上述辯解相互矛盾；並觀諸證人賴吳彩珠於原審審理中作證時所提出作廢之支票1紙(受款人：姚淑貞)，其票號與上揭以證人陳泳霖為受款人之支票確僅相差1號（見99年度他字第2492號卷34頁，原審卷第294頁)，2張支票之票面金額完全相同，被告並於原審審理中自承證人賴吳彩珠於同次庭期所提出姚淑貞之身分證影本係伊為借款而提供予告訴人的，他們起初有開1張受款人為姚淑貞之支票，後來開會商量，最後未將該張支票交予伊等語（見原審卷第335頁)，核與告訴人、證人賴吳彩珠迭於偵查及原審審理中證稱：
告訴人與證人陳泳霖、黃正雄等人在擬訂上揭「土地買賣服務費付款方式」書面時，被告確實在場，被告起初要求土地搬遷費能直接開立以姚淑貞為受款人之支票支付，惟渠等依被告要求開立後，覺得不妥，將該支票作廢，另改以證人陳泳霖為經收人簽立上揭「土地買賣服務費付款方式」書面乙節確實不虛（見99年度偵字第24059 號卷二第187頁、原審卷第271頁反面至第272頁、第287反面至第288頁)，被告事後辯稱係在銀行向證人陳泳霖借得上揭支票，伊從未看過上揭「土地買賣服務費付款方式」書面云云，均係臨訟編纂之詞，不足採信。
4.次查，辯護人雖以告訴人曾於另案民事訴訟中（臺灣臺北地方法院民事庭99年度重訴第637 號、本院民事庭100 年度重上字第857 號為告訴人起訴請求路德會及被告連帶給付買賣價金及返還借款；臺灣臺北地方法院民事庭100 年度北重訴字第3 號、本院民事庭100 重上字第575 號，則係路德會起訴請求確認本票債權不存在訴訟) ，主張附表編號1 、2 之款項均係借款，以此為被告辯護稱該等款項確均係借款，而與系爭土地買賣無涉等語，惟觀以告訴人於上揭請求返還借款民事事件之起訴狀中，即已載稱就主張路德會應與被告連帶清償借款1,200 萬部分，係因「被告施正雄於96年3 月12日收受訂金200 萬元之後，在簽約日96年3 月16日時，另以口頭向原告表示因教友遷移用途以及解決對外債務之用向原告陳稱遊說需再補足資金缺口約壹仟貳佰萬元，原告即應被告施君要求以服務費名義再交付借款壹仟壹佰陸拾萬元」等語（見臺灣臺北地方法院99年度重訴第637 號卷一影本第3 頁) ，嗣在該民事事件一審時提出之民事言詞辯論意旨狀中進一步載稱：「此前被告（即路德會) 法定代理人施正雄另稱以被告教會尚有對外負擔債務繁多，且本件買賣標的之地上物被牧師教友使用需要經費安遷排除....被告教會需借款進行安遷作業但是董事會還沒有通過云云，極力向原告請求支借約新臺幣1,200 萬元擬主要用於排除地上物占有並宣稱該部款項及之前訂金屆時無妨轉作借款或第二期款之一部分，將來亦可扣回。原告不疑而於簽約時將此前訂金200 萬轉作借款並再補足66,000元現金並開立即期支票953 萬4 仟元應被告施正雄之要求以服務費之名義開出。....... 其後，在98年11月間原告更意外發現被告所出賣之標的物被第三人強制執行查封。原告質以被告施正雄，施君方為告知....至此因原告被久延時感不妥，強烈詢及此前借款排除房屋占有以及外債解決之程度如何？之前1,160 萬元教會有無通過（此前被告施正雄是先遊說以伊屆時會請董事通過）被告更主動遊說擔保、安慰。嗣雙方在98年12月23日....路德會並另開立本票新臺幣2,400 萬整作為原告支付買賣土地服務費1,160 萬元（實者被告稱為借款) 加計近三年之利息當事人簡單整數約明為40萬元，計1,200 萬元之擔保。同日，被告施正雄稱董事會已經通過借款決議，原告與被告遂簽定原證7 （98年12月23日借款契約書）將該款明訂為新臺幣1,200 萬元整以確定該部款項為借款」（見原審調取臺灣臺北地方法院99年度重訴第637 號卷二第53頁反面至第54頁) ；告訴人所委任之法定代理人於路德會對告訴人起訴請求確認本票債權不存在訴訟中，亦係主張：「是施正雄說土地上有地上物要1, 200萬排除，後來兩造約定被告在交付錢時款項轉作二期款，後來，原告一直沒有辦法交付土地，所以才會轉作借款」（見原審調取臺灣臺北地方法院民事庭100 年度北重訴字第3 號卷一第70頁反面) ，可知告訴人於上開民事訴訟事件中一再陳明被告斯時確係以「訂金」名義，及藉詞教友遷移等用途要求告訴人支付上揭款項，屆時可轉作第二期土地款云云，顯皆屬與系爭土地買賣有關之事由，自與被告辯稱係其私人借款云云不符。
5.再酌以告訴人於原審審理中證稱：其於98年11月間發現系爭土地刻正遭豪祥投資股份公司（下稱豪祥公司)向臺北地方法院聲請查封拍賣，為使土地能順利過戶，乃於98年12月11日出面向豪祥公司買受其對路德會之1,200萬債權，而成為該強制執行事件之執行債權人乙節（見原審卷第273頁反面)，有告訴人與豪祥公司於98年12月11日所簽立之債權讓與契約書在卷可憑（見99年度偵字第24059號卷二第192頁)，綜合勾稽上情可知，告訴人於98年11、12月之際已知路德會內部財務狀況危機重重，然告訴人前於96年3月16日以土地服務費名目所交付予被告之款項金額高達1,160萬元，且被告又以不能由其本人或教會具名支領，否則款項會進教會，無法自由運用之虛詞，藉此未在上揭「土地買賣服務費付款方式」書面上署名確有收到該筆款項，亦如上述，站在告訴人之立場，其在此際確會強烈感覺不妥，而有要求被告以教會名義，明確簽立借據甚至本票，對其上揭已支付予教會作為搬遷費用之各款項提供擔保，以保全其債權之需求，此亦係為何被告嗣會於98年12月23日以路德會代表人名義與告訴人簽立借款契約書、本票（見臺灣臺北地方法院99年度重訴第637號卷一第17頁反面、第18頁)，而由告訴人在上揭民事訴訟中執之作為起訴請求返還借款或作為其持有路德會所開立之面額2,400萬本票之原因關係，亦即上述借據、本票之簽立，均係告訴人在誤信被告上揭說法而支付金錢後，事後在訴訟策略上所謀求之補救措施，縱告訴人在與被告簽立上述借據時，確有同意將該等已先行支付予被告辦理拆遷地上物事宜之款項轉為教會借款，亦與告訴人於96年3月16日時確係誤信被告上揭說詞而給付金錢之事實並無扞格，尚無法執告訴人上揭民事訴訟上之主張，作為對被告有利之認定。
6.至告訴人同意將先前給付予被告之200 萬元訂金暫轉成拆遷經費，而仍開立第1 期價金總額共6,984 萬元之支票2紙（號碼CL0000000 號支票，面額係174 萬元；號碼CL0000000 號支票，面額係6,810 萬元）交予被告部分，業經路德會委任之代理人王秋滿律師及陳明欽律師於另案偵查中均稱：174 萬元部分係由證人陳泳霖所領取；6,810 萬元部分，其中4,800 多萬元已繳納予臺灣新竹地方法院民事執行處，1,000 萬元確實用於支付路德會之雜支，剩餘1,000 萬元則進入另案被告宜約堂所主持之財團法人中華福音道路德會仁愛堂區會（下稱仁愛堂）帳戶中等語，有卷附上開支票2 紙（見99年度他字第2492號卷第25、27至30頁）及臺灣新北地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第2387號不起訴處分書在案可稽，此部分被告非供其私人所用，亦可認定。至上開款項路德會雖認係被告施正雄等人向告訴人所收取之回扣，而向被告施正雄等人提起背信告訴，惟此為被告於該案中否認，告訴人於該案中亦否認有給予被告等人回扣，證稱其支付予被告之上開款項係將來扣抵作第二期買賣價金之一部分，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第2387號不起訴處分書認定屬實，就被告施正雄被訴背信罪嫌予以不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可憑，故告訴人交付上開款項予被告確係用以支付買賣價款至明。
（四）被告以教會年關將至有急需云云詐欺告訴人，使其陷於錯誤，支付如附表編號3 所示款項予被告：
經查，告訴人係因被告向其佯稱年關將近，教會急需用款云云，然錢不能直接教會帳戶，否則日後取出不易，希望告訴人能再私下借款150 萬元予教會，嗣後若系爭土地順利過戶，即可從買賣價金第2 期款項扣除云云，致告訴人信以為真，且考量其前已因系爭土地買賣而投入鉅額資金，不願教會果真因資金短缺而無法運作，故乃以土地服務費名義復給付150 萬元現金予被告乙節，業據告訴人於原審審理中證述明確，核與證人陳泳霖於偵查、原審審理時證述情節相符（見原審卷第238 至239 、274 至276 頁，99年度偵字第24059 號卷一第153 頁) ，又告訴人係因系爭土地買賣始與被告結識，彼此並無私交，亦如上述，被告並於原審審理中自承其交涉系爭土地買賣時，對外欠款1,000 多萬元，告訴人大概不知道，伊也不好把自己的事洩漏出來等語（見原審卷第334 頁) ，衡情被告倘非以教會有急需之虛詞詐騙告訴人，致告訴人誤認該等款項事後可從土地價款中扣除即可，告訴人當不致會在被告未曾揭露其自身財務狀況、償債能力、亦未提供任何擔保、未約定借款利息、還款期限等情形下，即率予同意借款150 萬元予被告，供其清償個人對外債務之用。再觀諸卷附99年1月21日「收據」，係載稱：「茲收到台北市○○區○○段○○段000地號土地服務費，計新臺幣壹佰伍拾萬元整」，而由被告及證人陳泳霖同時列名為收款人（見99年度他字第2492號卷第41頁)，亦可徵上揭款項絕非被告個人向告訴人之借款，而與教會有關，否則豈需特別載明系爭土地之地號，並需同時由賣方仲介即證人陳泳霖列名其上？又衡以被告係系爭土地買賣之賣方代表人，並無向買方收受土地服務費之理，凡此均足徵告訴人證稱其係因誤信被告之說法，而刻意不讓教會之名彰顯其上，以免錢進了教會後被告難以運用云云之說詞，故虛偽以土地服務費之收據為名，作為被告確有向其取得該筆款項之證明等情確為真實，告訴人及證人陳泳霖上述證述情節確與事實相符，被告辯稱該筆款項亦係其個人向告訴人之借款云云，無可採信。
（五）綜上，如附表編號1 所示之200 萬元款項，確係告訴人為系爭土地買賣而支付予被告之訂金，然被告嗣後卻以需拆遷費為由，訛詐告訴人，使其同意將之轉為拆遷費，未在第1 期土地款中扣除，並另支付如附表編號2 所示之款項予被告，然均遭被告用於投資股票而花用殆盡；嗣被告再藉詞教會急需款項為由，向告訴人借得如附表編號3 所示之款項，亦遭被告持以償還其個人對外欠款等情，已堪認定，被告以上述手法對告訴人施以詐術，而詐得如附表編號1 至3 之各筆款項供己花用，其主觀上存有不法所有之意圖，亦甚顯明。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告先後2 次詐欺犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係，倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成被告之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的，
102 年1 月23日修正公布施行刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形，除被告於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予被告選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於被告（最高法院102 年度台抗字第108 號裁定意旨參照）。查被告所為上開2 次詐欺犯行，原審分別量處有期徒刑1 年8 月、6 月，屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條規定，應經被告請求檢察官聲請定應執行之刑，始得為之，原審未及比較適用修正後刑法第50條規定，逕依刑法第51條第5 款規定而定應執行刑，尚有未洽；（二）告訴人為購買系爭土地所給付共8,294 萬元，被告將其中6810萬元款項確係轉入路德會帳戶用以支付路德會對外積欠之債務4,800 多萬元、給付路德會雜支1,000 萬元、1,000 萬元轉入財團法人臺灣省桃園縣中華福音道路德會仁愛堂區會帳戶內，原審未審酌被告支出於路德會款項部分，尚有未合，且被告將告訴人所支付之6810萬元款項交付路德會使用部分，告訴人與路德會已達成和解之事實，原審未及審酌，亦有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告在教會擔任牧師，而經選舉為路德會之代表人，本應戮力為教會服務，卻為一己私利，假藉其身分地位，而以上揭手法對告訴人施以詐術，詐得鉅額金錢，致告訴人損失慘重，犯後猶飾詞否認犯行，態度難認良好，雖路德會與告訴人已達成和解，然被告迄未賠償告訴人之損失等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告第一次詐騙犯行之犯罪時間係在96年4 月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑二分之一。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 102 年 7 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬──────────┬────────────────────┐│編號│給付金額 │ 給付日期 │ 給 付 方 式 │ 受 款 人 │├──┼─────┼──────┼──────────┼────────────────────┤│ 1 │200萬元 │96年3月12日 │ 匯款 │中國信託銀行城中分行，戶名：冬日實業廠，││ │ │ │ │帳號：000000000000號 │├──┼─────┼──────┼──────────┼────────────────────┤│ 2 │960萬元 │96年3月16日 │現金66,000元 │施正雄 ││ │ │ ├──────────┼────┬───────────────┤│ │ │ │由告訴人開立以彰化銀│經被告協│票號：KB0000000號 ││ │ │ │行南新莊分行為付款人│同陳泳霖│受款人：姚淑貞 ││ │ │ │，票據號碼：CL334867│於同日至│票面金額：351萬7,000元 ││ │ │ │ 1號，票面金額：953 │銀行提示│嗣於96年3 月22日在姚淑貞中國信││ │ │ │萬4,000 元，受款人為│後，被告│託銀行台南分行帳號000000000000││ │ │ │陳泳霖之支票1 紙交付│將款項購│號帳戶內提示 ││ │ │ │被告 │買左述3 ├───────────────┤│ │ │ │ │張彰化銀│票號：KB0000000號 ││ │ │ │ │行南新莊│受款人：姚淑貞 ││ │ │ │ │分行擔任│票面金額：351萬7,000元 ││ │ │ │ │發票人之│嗣於96年3 月22日在姚淑貞中國信││ │ │ │ │支票 │託銀行台南分行帳號000000000000││ │ │ │ │ │號帳戶內提示 ││ │ │ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │ │ │票號：KB0000000號 ││ │ │ │ │ │受款人：冬日實業廠 ││ │ │ │ │ │票面金額：250萬元 ││ │ │ │ │ │嗣於96年3 月20日在何施月雲( 施││ │ │ │ │ │正雄之妹彰化銀行北台南分行帳號││ │ │ │ │ │00000000000000帳戶內提示 │├──┼─────┼──────┼──────────┼────┴───────────────┤│ 3 │150 萬元 │99年1月21日 │現金150萬元 │施正雄 │└──┴─────┴──────┴──────────┴────────────────────┘