臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1612號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 石光輝上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院100 年度易字第253 號，中華民國101 年4 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署99年度調偵字第535 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告石光輝明知新北市○○區○○○○段二坪頂小段33之1 地號土地（下稱甲土地）係江雄武與江鶴彥等人所共有，竟意圖為自己不法之所有，於民國97年10月間某日，將甲土地上種植之4 棵二葉松，併同石光輝所有同段同小段115 地號土地（下稱乙土地）種植之9 棵二葉松，以每棵新臺幣（下同）1 萬2000元之代價售予不知情之潘文福（業經檢察官不起訴處分確定），潘文福乃於97年11月5 日某時許，經石光輝指界後，至甲、乙土地分別將4 棵、9 棵二葉松斷根，於翌日（6 日）為江雄武發覺報警處理而竊盜未遂，經警以潘文福涉嫌違反山坡地保育利用條例案件報告本署偵辦，本署以98年度偵字第2031號、98年度調偵字第20
1 號案件承辦，並為潘文福不起訴處分確定。潘文福嗣於99年3 月18日16時許，僱用不知情之黃文清、劉承豪（均經檢察官不起訴處分確定）駕駛營業大貨車至臺北縣三芝鄉二坪頂69之1 號前載運上開在乙土地上已斷根之7 棵二葉松，為江雄武發覺而報警處理，始悉上情。案經江雄武訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告石光輝涉犯刑法第320 條第3 項、第1項之竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第
816 號分別著有判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告石光輝涉犯前揭刑法竊盜未遂罪嫌，係以被告石光輝於警詢中之供述、證人江雄武、江鶴彥、潘文福、劉承豪、黃文清之證詞，及有甲土地之土地登記謄本、乙土地之土地所有權狀、檢察官98年2 月13日勘驗筆錄、新北市淡水區地政事務所現場勘測成果圖各1 份、現場照片14幀等，為其主要論據。訊據被告石光輝堅決否認有竊盜未遂犯行，辯稱：伊賣給潘文福的松樹都是伊父親之前種植的，伊沒有去指界，潘文福去將松樹斷根要挖走時伊也不在現場，是後來地政機關人員來測量之後，伊才知道有1 棵松樹是在與告訴人土地之界址上，另外有3 棵松樹是在告訴人土地上，但從告訴人土地上斷根的3 棵松樹伊也沒有拿走，潘文福斷根載走的7 棵松樹都是在伊自己的土地上的等語。
四、經查：㈠新北市三芝區（原為臺北縣三芝鄉，下同）新小基隆段二坪
頂小段33之1 地號土地（即甲土地）為告訴人江雄武與江鶴彥等人所共有；而同段同小段115 地號土地（即乙土地）係被告與他人共有，被告應有部分為3 分之1 ，有甲土地及乙土地之土地所有權狀影本、甲土地土地登記謄本影本在卷可稽（見第2031號偵查卷第21、22、25頁，第8826號偵查卷第20頁）。又97年10月間某日，被告與潘文福簽訂買賣契約，約定就被告所有坐落「台北縣三芝鄉二坪頂」土地上種植之「琉球黑松」，以每棵1 萬2000元價格，「挖幾棵算幾棵錢」（即以實際挖掘數量計算價金）之方式，出售松樹給潘文福，潘文福乃於97年11月5 日某時許，將13棵松樹斷根，先置於現場，待擇日移往他處種植，旋於同日下午為前往現場之告訴人江雄武、江鶴彥發覺，因不知潘文福與被告簽約之事，認為潘文福係擅自將告訴人甲土地上種植之松樹斷根，乃報警處理等情，除據被告供述在卷，並經證人即告訴人江雄武、江鶴彥、證人潘文福分別證述明確，且有被告與潘文福簽訂之買賣合約書影本、警察於97年11月11日會同潘文福前往現場拍攝之照片、97年12月18日江雄武在現場時拍攝照片影本共11幀在卷足憑（見第2031號偵查卷第23頁、第30至31頁）。再潘文福在前開土地斷根之13棵松樹，經檢察官於98年2 月13日現場履勘並囑託測量結果，其中編號1 至9 係位於被告之乙土地，編號10至13係位於告訴人之甲土地，其中編號10係位於甲土地，但接近甲、乙土地界址交界處乙節，亦有檢察官98年2 月13日勘驗筆錄、現場照片影本14幀、新北市淡水地政事務所現場勘測成果圖1 份存卷可考（見第2031號偵查卷第41頁至50頁及第61頁）。上開事實均堪認定。
㈡被告與其餘共有人曾與新北市三芝區公所簽訂土地租賃契約
，將乙土地出租予三芝區公所作為苗圃使用，租期自93年4月1 日起至101 年3 月31日止（契約訂立日為94年1 月31日），而三芝區公所曾於95年1 月4 日以土地所有權人石光輝代理人名義申請鑑界，95年2 月9 日實施鑑界測量當日，被告並未到場；而鑑界測量後，複丈成果圖亦僅發給三芝區公所承辦人俞美如，並未通知或交付被告等情，除據被告供述在卷外，並經證人即原新北市三芝區公所承辦人員俞美如於原審證稱：三芝區公所有向被告承租115 地號土地作苗圃使用；承租前因為沒有預定使用到土地的最底限，所以沒有鑑界；95年1 月會聲請鑑界，是因土地上方的地主江雄武與江鶴彥到公所提出疑義，認為我們有使用到他們的土地，課長指示我去申請土地鑑界；地政事務所鑑界成果圖出來後，要我在一張可能是簽收單的單子上面簽名，鑑界結果公所並沒有使用到江雄武先生的土地；鑑界當時我沒有到場；鑑界結果沒有跟石光輝講等語明確（見原審易卷第102 、103 頁），且有新北市三芝區公所100 年11月15日新北芝農字第1000015977號函檢送之簽呈、土地租賃契約書、土地登記謄本、申請書、身分證及戶口名簿影本（見原審易卷第45至63頁）、101 年3 月16日新北芝農字第1012173857號函（見原審易卷第116 頁）、新北市淡水地政事務所100 年11月16日新北淡地測字第1000016404號函文及檢送之土地複丈申請書影本（見原審易卷第65頁至66頁）、101 年3 月7 日新北淡地測字第1013653154號函（見原審易卷第112 頁）在卷可稽。又證人俞美如於原審經訊以「該土地地界看起來是否清楚」之問題時，證述：我有去現場看過，除非鑑界，很難分清楚，因為一片山上有草、有樹木，不像農田有溪流或溝渠可以分界等語（見原審易卷第104 頁正面）。可證乙土地出租予三芝區公所後，三芝區公所曾於95年1 月間申請鑑界，然被告於鑑界測量時既未到場，復未收受複丈成果圖，則其對於乙土地之實際界址究在何處，本難確實知悉。加以乙土地之使用分區為山坡地保育區（見原審易卷第56頁），位處山坡地，林木叢生，地形地貌可能因林木生長，而年有變遷，除非經常出入，否則難以熟記其實際界址。因之不能因乙土地於95年間曾實施鑑界，即認被告對於乙土地之界址當然知悉甚詳。
㈢97年10月間某日，被告與潘文福簽訂買賣契約，約定就被告
「台北縣三芝鄉二坪頂」土地上所種植之「琉球黑松」，以每棵1 萬2000元價格出售予潘文福，並以實際挖掘數量計算價金，潘文福乃於97年11月5 日某時許，將13棵松樹斷根，先置於現場，待擇日移往他處種植等事實，已如上述。證人潘文福於偵查時證稱：斷根前被告有跟我去苗圃那邊看過，並指示我石壁上有兩棵大松樹不准動，因為那是別人的（見第2031號偵查卷第37頁）；當時去現場看時，被告跟我站在下面苗圃那邊看的，因為從下面就可以看到樹的位置，所以他用手比給我們看，之後我就開始斷根了，編號9 、10、11、12他就沒跟我講了；沒有問被告樹何時種的，他只有說山是他的，我想山是他的，樹就是他的（見第2031號偵查卷第54頁）；於原審證稱：樹還沒有斷根前，被告是從下面的苗圃比，只有看過1 次，他有交代路坎上有好幾棵是別人的，不可以動，當時我不知道路坎上的地與樹是誰的，後來發生糾紛後去鑑界，我有聽說是告訴人江先生他們共有的地；要斷根之前，被告有跟我說是從哪裡到哪裡，現場無法區分地界等語（見原審易卷第32頁背面至第33頁正面）。可證被告與潘文福訂立契約後，僅向潘文福概略指界乙土地界址，且僅指示編號1 至8 松樹之位置，而編號9 至12則係潘文福誤以為係在乙土地上而自行挖取，且被告於指界時，亦有明確告知潘文福關於他人土地內之松樹不可以動等情明確。至於證人潘文福於原審另證稱：斷根前，編號1 至13松樹，被告都有指出樹的範圍云云（見原審易卷第32頁），已與證人潘文福前開偵查中證詞不符，且查證人潘文福係於100 年10月
24 日 至原審法院作證，距離案發時間97年11月5 日，相隔將屆3 年，較之98年3 月12日偵查中所為證言，其記憶能力當有因時間經過而減弱，且證人潘文福於原審亦自承：「過了3 、4 年，重要的大概記得，細節不記得」等語（見原審易卷第30頁），因之本院認證人潘文福原審證述不符部分，應係記憶失真所致，所為證言為本院所不採。
㈣按刑法竊盜罪之成立，以行為人主觀上有意圖為自己不法所
有之意圖，而客觀上有乘人不知以和平方式竊取他人動產之行為，為其成立要件，苟行為人主觀上欠缺不法所有意圖，即難以竊盜罪論擬。被告對於乙土地之實際界址既不能明確知悉，而其與潘文福訂立契約後，亦僅在概略指示界址內編號1 至8 之松樹為其所有，並未就其餘編號9 至13之松樹表示為其所有，並有明確告知潘文福不可挖他人土地內之松樹，復於得知潘文福有越界挖掘告訴人江雄武共有之甲土地上松樹後，亦表明願購買而賠償損害，亦經證人江鶴彥於檢察官98年2 月13日現場履驗時證稱：因為石光輝說看起來是你們的土地，如果放錯了，把樹賣給他，但沒談妥等語（見第2031號偵查卷第36頁）。綜上事證，可證被告主觀上並無不法所有之意圖，乃甚明確，縱有因過失而誤挖掘告訴人甲土地4 棵松樹（尚有松樹所有權爭執），而致告訴人受有損害，亦僅係被告應否負民事上侵權行為損害賠償責任，並不成立刑法竊盜罪。至於公訴人另指潘文福於99年3 月18日僱用黃文清、劉承豪駕駛營業大貨車在臺北縣三芝鄉二坪頂69之
1 號前載運已斷根之7 棵松樹等事實，固為被告及證人潘文福、黃文清、劉承豪、張學修於警詢、偵查所坦承，惟潘文福所載運之7 棵松樹均係取自乙土地乙節，除經被告於原審供述在卷（見原審審易卷第12頁背面，原審易卷第13頁背面），並經證人潘文福於偵查時證述「鑑界以外的4 棵琉球松我沒有拿，其餘的琉球松都是在界址內的」（見第8826號偵查卷第61、62頁）；於原審證述：「編號10那一棵是我們鑑界後，用眼睛看是石光輝的，我們從山上請工人拿下來，拿下來後江先生說那棵是他們的，我請工人用繩子沿著界址拉界線，剛好在繩子中間，當時已經從山上拿下來，我有問江先生說向他買好不好，因為被告與告訴人各有一半，但告訴人說不要，要種在山下旁邊，我就種在那裡，但是後來沒有人澆水就死掉。還有兩棵，斷根時就死在現場，那是石光輝的地。另有3 棵鑑定後是告訴人地上的，我們就沒有動」等語（見原審易卷第33頁）。而告訴人江雄武於原審亦供述：
「希望3 棵二葉松移到指定地點養護半年，死掉的那棵需要賠償20萬」（見原審易卷第15頁）；於本院供述：那3 顆還在我的土地界址內，還活著，但是沒有以前的茂盛等語（見本院卷第22頁），可證甲土地上之3 棵松樹仍在原址，潘文福並未挖掘，而位於甲、乙土地界址交接處之松樹（即編號10），則因潘文福誤予挖掘而搬運下山，告訴人江雄武阻止其載運，而移植在現場，其後因無人澆水而枯死，可證潘文福98年3 月18日僱工搬運之7 棵松樹，均屬被告乙土地所挖掘而為被告所有無訛，則被告將之出售並交付潘文福，亦難認其主觀上有不法所有意圖，自亦不成立竊盜罪。
五、原審同此認定，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，經核並無違誤，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：證人江鶴彥於偵查時證述：石光輝也有去申請鑑界他自己土地的部分，是要租給鄉公所的，因為石光輝租給鄉公所的土地，有一部分超過33-1的地號，有去鑑界，鄉公所把超過的部分還給我們，但沒有回復原狀，當時已經有做界址了等語，足認在95年2 月9 日鑑界後，現場設有明確之界址。現場既有明確之界址，被告於97年11月5日為不知情之潘文福指界，豈有誤認土地界線之可能。況證人江鶴彥於偵查中亦證稱：樹被放根，石光輝說是潘文福做的，後來我跟江雄武講，請他跟石光輝聯絡，因為石光輝說看起來是你們的土地，如果放錯了，把樹賣給他，但沒談妥等語。被告既已表明看起來是告訴人與證人江鶴彥之土地，適足以證明被告身處土地現場時，能夠辨認自己所有土地，與告訴人、證人江鶴彥共有土地間之界線。原審判決未能審酌證人江鶴彥證詞之全部，僅擷取證人江鶴彥所述：被告向告訴人及江鶴彥如果松樹放錯根，要將之買下之部分證詞，以被告事後表示願意買下樹木之言詞，認定被告並無竊盜故意，不僅忽略土地上有明確界址之實，又忽略被告有辨認土地界線之能力。再者，被告於偵查時供稱：樹就算賣了，樹是我父親長輩種的，種的不對位置等語，適足以認定被告明知遭訴竊盜部分之二葉松，種植地點不在被告自己所有之土地範圍內，原審亦未審酌此部分之被告供詞，誤認被告並無竊盜之故意，認事用法容有失當等語。惟查：㈠被告對於乙土地之實際界址，於本案發生前並不明確知悉，理由已如前述。又乙土地固曾於95年1 月4 日、97年12月9 日辦理鑑界，有前揭新北市淡水地政事務所函可稽（見原審易卷第65頁至第67頁），而95年間之鑑界結果，三芝區公所承租乙土地使用時並無占用甲土地之事實，亦經證人俞美如證述如前，則證人江鶴彥偵查時證稱有超過及返還但沒有回復原狀云云，顯與95年間之鑑界結果不符。至於97年間之鑑界，則係本案發生後被告為釐清乙土地之界址而申請鑑界，不僅不能證明被告明確知悉乙土地之界址，反足證明被告主觀上認為潘文福斷根之13棵松樹均在其所共有之乙土地上，因告訴人江雄武出而主張有越界挖掘情事，被告為確定界址所在，主動申請鑑界之事實，乃甚明確。則被告於鑑界後確定其中4 棵松樹在甲土地上，其縱有主動向告訴人及江鶴彥表明欲購買該4 棵松樹，應係出於賠償告訴人損害之意，無從反推被告明確知悉土地界址。再關於土地鑑界，依土地法第44條之1規定，地籍測量時，土地所有權人應設立界標，並永久保存之。界標設立之種類、規格、方式與其銷售及管理等事項之辦法，由中央地政機關定之。而依界標管理辦法規定，界標按功能分土地界標及輔助界標。前項土地界標係指位於土地界址點位者，輔助界標係指位於土地經界線上者。界標按材料分鋼釘界標、銅釘界標、水泥界標及塑膠界標等。界標應按左列情形埋設之：⒈位於泥土地面者，增設水泥界標或塑膠界標。⒉位於水泥、柏油或硬質地面者，埋設鋼釘界標。
⒊位於建築物或固定工作物者，埋設鋼釘界標或銅釘界標。又界標埋設原則：⒈於平坦地者，應沒入與地面平。⒉於山坡地，得露出地面10公分。⒊於建築物或固定工作物者，應沒入建築物或固定工作物。界標管理辦法第2 條、第3 條第
1 項、第4 條、第5 條分別定有明文。乙土地固曾於95年間實施鑑界，並依前開法律規定於鑑界完成後埋入水泥或塑膠界標，然其埋設之界標僅係在土地界址點位，並非四鄰圍繞之土地界址線均埋設界標，且以乙土地地形為不規則之多方形，面積達0.5417公頃，又位處山坡地，林木叢生，欲明確知悉各界址點位界標所圍繞之土地範圍，客觀上已有困難，況95年間鑑界時被告並未到場，鑑界後淡水地政事務所或三芝區公所亦未將鑑界結果或複丈成果圖告知被告，難認被告已明確知悉乙土地之實際界址。㈡再被告於偵查時固供稱：樹是我父親長輩種的，種的不對位置等語（見第2031號偵查卷第38頁）。稽之被告於原審供述：我以為是我爸爸早年種植的，一直到對方有意見鑑界以後，我才知道這個是弄錯了等語（見原審審易卷第12頁背面），可知被告之真意係指甲土地上之松樹為其父所種植，案發經鑑界後，始知4 棵松樹係種在甲土地上，因此尚不得據被告曾供述「種的不對位置」，即認被告當然知該4 棵松樹係在甲土地上。綜上所述，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 王偉光法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 101 年 8 月 21 日