臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1649號上 訴 人即 被 告 蔡明諺選任辯護人 法律扶助林月雪律師
法律扶助江鶴鵬律師上列上訴人因違反就業服務法等案件,不服臺灣板橋地方法院100年度易字第2820號,中華民國101年4月30日第一審判決(起訴案號:臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第30934、31277號、100年度偵字第12190號 ),提起上訴,本院判決如下:
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與恆好人力資源管理顧問有限公司(下稱恆好公司,設於臺北市○○區○○路0段000號3樓之2,該公司所涉違反就業服務法部分,業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第11289號不起訴處分書為不起訴處分確定)就仲介外籍勞工來臺就業之業務有合作關係。詎甲○○竟為下列犯行:
㈠甲○○明知印尼籍女子MONA○○SA ANGG○○INI(下稱B女
,真實姓名、年籍均詳卷)係於民國97年6月7日由原雇主處逃逸之外勞,竟意圖營利,並基於媒介外國人非法為他人工作之犯意,於97年11月27日,將B女帶至不知情之雇主顏添進位於臺北縣汐止市(現改制為新北市○○區○○○路○○○號1樓住處,非法從事看護工作及整理家務,並由顏添進以每月薪資新臺幣(下同)24000元之代價僱用B女,惟B女實得18000元,餘款歸由甲○○收受,藉此牟利,嗣於99 年9月1日經臺北縣政府(現改制為新北市政府)勞工局人員至顏添進上址住處訪查,得悉上情。
㈡緣王禮月與張適麟(二人所涉使公務員登載不實部分,均經
原審判決無罪確定)係母子,於97年11月間,透過甲○○之介紹,以張適麟之名義,申請印尼籍女子NA○○K(下稱A女,真實姓名、年籍均詳卷)來臺照顧及看護王禮月之夫張添貴,嗣王禮月與張適麟認A女無法勝任該工作,即告知甲○○欲將A女轉換雇主,詎甲○○明知外籍人士來臺工作,因故轉換雇主,須依法申請辦理轉換雇主之手續,竟意圖營利,並基於媒介外國人非法為他人工作之犯意,未依合法程序為A女辦理轉換雇主或遣返,而於98年2月間,將A女由王禮月、張適麟處帶至李佳陽位於臺北縣土城市(現改制為新北市○○區○○○路○○巷○號5樓住處,非法從事看護之工作,並由李佳陽以每月21000元之代價僱用A女,甲○○則向李佳陽收取1800元之仲介費,藉此牟利。
㈢迄至98年5、6月間,李佳陽亦認A女無法勝任該工作,即告
知甲○○欲將A女轉換雇主並將A女交由甲○○帶回,惟甲○○明知A女由雇主李佳陽處帶回後,係暫住在甲○○所安排處所,並未於98年5月19日逃逸,竟於98年5月26日,利用不知情之恆好公司員工,以A女連續曠職3日失去聯繫為由,填具雇主聘僱外籍勞工申報書,持之向行政院勞工委員會(下稱勞委會)職業訓練局行使,陳報A女於98年5月19日逃跑曠職之不實事項,使不知情之勞委會職業訓練局承辦公務員,將前開不實事項登載於職務上所掌之「連續曠職三日失去聯繫外國人名冊」公文書上,並於98年6月3日以勞職許字第0000000000號函廢止A女之聘僱許可,足以生損害於A女及勞委會對外籍勞工管理之正確性。
㈣甲○○復另行起意,意圖營利,並基於媒介外國人非法為他
人工作之犯意,亦未依合法程序為A女辦理轉換雇主或遣返,即於98年7月間,將A女仲介至莊福全位於桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處,非法從事看護之工作,並由莊福全以每月24000元之代價僱用,甲○○則向莊福全收取6000元之仲介費,迄至98年12月間為止,藉此牟利。
㈤甲○○再另行起意,意圖營利,並基於媒介外國人非法為他
人工作之犯意,仍未依合法程序為A女辦理轉換雇主或遣返,即於99年1月間,將A女仲介至鐘志宗位於臺北縣三重市(現改制為新北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓住處,非法從事看護鐘志宗之外祖母鐘江來春之工作,並由鐘志宗以每月24000元之代價僱用,甲○○則向鐘志宗收取6000元之仲介費,藉此牟利。嗣A女因其入境臺灣地區工作後,負責仲介之公司未為其按期辦理體檢,乃向甲○○電詢此事,甲○○雖諉以不需再安排體檢云云,惟引起A女懷疑,A女乃再去電桃園縣政府勞工局查詢,竟發現已遭登記為行方不明之逃逸外勞,A女遂於99年6月29日撥打1955外籍勞工諮詢保護專線申訴,嗣經警循線查悉上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊臺北縣專勤隊(現改制為內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊新北市專勤隊)報請,及臺北縣政府(現改制為新北市政府)函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,同法第159條之2亦有明定。於此情形,係必須同時具備該可信性及必要性,始合於傳聞法則之例外,得作為證據。本件被告於本院審理時抗辯證人A女於警詢時之陳述無證據能力,核諸證人A女於警詢時之陳述(見99年度偵字第30934號卷第7頁至第16頁),與其於原審審理時所證相符(見原審卷一第75頁至第84頁),與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據」之要件已不相符合;況證人A女既於原審審判中經踐行人證之交互詰問調查程序,依完整之法定方式合法取得證據,其證詞適合為本案待證事實之證明,先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性,自應逕以證人A女於原審審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據,尚無例外地認其先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
二、復按檢察官職司追訴犯罪,就審判程序之訴訟構造言,檢察官係屬與被告對立之當事人一方,偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。在理論上,如未予被告反對詰問、適當辯解之機會,一律准其為證據,似有違當事人進行主義之精神,對被告之防禦權亦有所妨礙;然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,必須對於被告之犯罪事實負舉證之責,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,乃於修正刑事訴訟法時,增列第159條之1第2項,明定被告以外之人(含被害人、證人等)於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況外,得為證據(最高法院95年度台上字第1044號判決意旨參照)。且刑事訴訟法第159條之1第2項,明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況外,得為證據。該所謂「不可信之情況」,由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時,是否與被告對質,與其陳述時之外在環境並無必然之關聯,自不得以偵查中未經被告詰問,逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符,要屬證據證明力之問題,與證據能力之有無,不容混淆(最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照)。觀諸證人A女於檢察官偵查時之陳述(見99年度偵字第30934號卷第99頁至第101頁),其對檢察官之問題均能為連續陳述,且證述其多次遭被告仲介至不同雇主處工作之經過等節,均係其親身經歷,亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形,本院衡酌該等證人筆錄作成之外部狀況為整體考量,並無顯不可信之情況存在,是證人A女於檢察官偵訊時之證述,自有證據能力。被告辯稱證人A女於檢察官偵訊時所為證言,無證據能力云云,尚難採信。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查,本件判決所援引前述以外被告以外之人於審判外陳述,雖為傳聞證據,惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力(見本院卷第46頁反面),且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,故揆諸前開法律規定與說明,爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定,認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面:
一、關於事實欄一之㈠、㈡、㈣、㈤所示意圖營利媒介外國人非法為他人工作部分:
前揭上訴人即被告甲○○如事實欄一之㈠、㈡、㈣、㈤所示意圖營利媒介外國人非法為他人工作等事實,業據被告於原審及本院審理時坦承不諱,核與證人顏添進、李佳陽、莊福全、鐘志宗分別於警詢、偵查、原審審理時所證情節相符,並經證人A女、B女於偵查時證述在卷,且有外勞居留資料查詢-明細內容顯示畫面、臺北縣政府勞工局外籍勞工業務檢查表、內政部入出國及移民署100年5月11日移署資處丹字第0000000000號函等在卷可稽。被告上開自白,核與事實相符,堪以採信。此部分事證明確,被告意圖營利媒介外國人非法為他人工作犯行洵堪認定,應予依法論處。
二、關於事實欄一之㈢所示使公務員登載不實部分:訊據被告甲○○固不諱其委請恆好公司員工,向勞委會職業訓練局陳報A女於98年5月19日逃跑曠職之事項等情,惟矢口否認有何使公務員登載不實犯行,辯稱:伊從李佳陽處把A女帶回後,將A女安排住在桃園縣八德市附近,惟A女確實在98年5月19日逃逸,伊才請恆好公司向勞委會陳報A女逃逸,惟A女之後又以電話與伊聯繫,央求伊代為介紹工作,遂仲介A女到莊福全處工作云云;惟查:
㈠被告於98年5月26日委請恆好公司員工,以A女連續曠職3日
失去聯繫為由,填具雇主聘僱外籍勞工申請書,持之向行政院勞工會職業訓練局行使,陳報A女於98年5月19日逃跑曠職之事項,使勞委會職業訓練局承辦公務員,將前開事項登載於職務上所掌之「連續曠職三日失去聯繫外國人名冊」公文書上,並於98年6月3日以勞職許字第0000000000號函廢止A女之聘僱許可等情,業據被告供承在卷,且有勞委會101年10月23日勞職許字第0000000000號函暨所附雇主聘僱外籍勞工申報書、呈報函、「連續曠職三日失去聯繫外國人名冊」附於本院卷可稽(見本院卷第63頁至第68頁)。
㈡次查,A女因入境臺灣地區工作後,負責仲介之公司未為其
按期辦理體檢,乃向被告電詢此事,被告雖諉以不需再安排體檢云云,惟引起其懷疑,A女乃再去電桃園縣政府勞工局查詢,竟發現已遭登記為行方不明之逃逸外勞,A女遂撥打1955外籍勞工諮詢保護專線等情,業據證人A女於原審審理時證述在卷(見原審卷一第75頁至第84頁),前後無何齟齬之處,亦與卷附人口販運事件通報表所顯示,證人A女確於99年6月29日撥打1955外籍勞工諮詢保護專線求救乙節相符(見99年度偵字第30934號卷第54頁),而證人A女所證述其經被告之仲介,先後在李佳陽、莊福全、鐘志宗等處工作之過程、期間(見原審卷一第80頁反面至第83頁正面),亦與證人李佳陽、莊福全、鐘志宗於警詢、偵查及原審審理時所證述:被告將證人A女自王禮月、張適麟處帶至李佳陽位於土城住處從事非法看護工作,工作約三個月以上到半年六個月左右後,李佳陽認A女無法勝任該工作,即告知被告欲將A女轉換雇主,並將A女交由被告帶回,嗣證人A女復自98年7月間至98年12月間,及另自99年1月間至99年6月29 日間,各經被告之仲介而在莊福全、鐘志宗處工作等情吻合(見原審卷一第84頁反面至第85頁正面,及99年度偵字第30934號卷第43頁至45頁、第90頁),可徵證人A女證述其來臺工作期間多次遭被告帶到不同雇主住處工作,並無逃逸等情,堪予信實。
㈢再查,被告雖另辯稱:倘伊謊報A女逃逸,則A女被查獲後
即會被遣返出國,伊就不能收取服務費,豈不自斷財路,對伊並無實益,故伊並無謊報A女逃逸之犯罪動機云云,而證人即曾擔任恆好公司負責人之段欣愉於臺灣板橋地方法院檢察署101年度他字第688號案偵查時證述:被告安排A女至李佳陽、莊福全、鐘志宗住處工作之事,伊等不知情,伊等公司是賺取外國退佣25000元,被告可收取的費用是外勞每個月的服務費1800元,外勞每月薪資伊等公司沒有去收取任何費用等語(見101年度他字第688號卷第35頁反面),固堪認被告與恆好公司間僅係業務上之合作關係,A女在臺工作期間,被告原本每月即得收取全部之服務費,雖不能認被告上開陳報A女逃逸之舉,係出諸獨佔服務費之動機。惟依卷附人口販運事件通報表所載(見99年度偵字第30934號卷第54頁):A女係因入境臺灣地區工作後,仲介未為其按期辦理體檢,乃向仲介電詢此事,仲介雖答覆不需再安排體檢云云,A女懷疑,乃再去電桃園縣政府勞工局查詢,竟發現已遭通報為逃逸外勞,而因己身並無逃逸事實,竟遭報逃逸並在不同雇主處工作,唯恐失去在臺工作之權益,遂主動撥打1955外籍勞工諮詢保護專線,懇請勞工局協助處理等情,則倘A女確有逃逸事實,衡情其躲避查緝猶有未及,豈有更行主動向原引進之仲介詢問體檢事宜,復再向臺灣地區政府機關尋求協助,以自曝其曾逃逸之理?況被告於於98年5月26日委請恆好公司員工向勞委會陳報A女逃逸後,卻又於98年7月間、99年1月間再為如事實欄一之㈣、㈤所示媒介A女非法為莊福全、鐘志宗工作等情,亦據被告坦認不諱(見本院卷第93頁正、反面),若認A女確有自被告處逃逸而失去聯繫,被告何能於事後再媒介A女非法為他人工作?倘謂被告所陳報A女逃逸之事項係屬真實,孰能置信?再徵諸證人段欣愉復於臺灣板橋地方法院檢察署101年度他字第688號案偵查時證稱:被告當時有仲介A女給張適麟,張適麟是伊等公司客戶,因為A女的銀行貸款都沒有繳,伊當時找不到被告,就打電話給張適麟,張適麟卻說外勞並不在他那邊,伊等問外勞在何處,他叫伊等自己去找被告,伊等就跟張適麟說他如果讓被告非法仲介他的外勞的話,他就會被處罰,之後不到二天被告就打電話給伊等說工人不見了等語(見101年度他字第第688號卷第35頁反面),顯見被告無非係為掩飾其媒介A女非法為他人工作之犯行,並避免原僱主張適麟遭受處罰,而為上開向勞委會職業訓練局陳報A女於98年5月19日逃跑曠職不實事項之行為。再者,被告明知A女並未逃逸,卻向勞委會職業訓練局陳報A女逃逸之不實事項,致承辦公務員在職務上所掌之公文書登載A女逃逸之不實事項,並限令A女出國,且導致上開機關管理外勞事務產生錯誤,自足以生損害於A女及上開機關有關外勞管理事務之正確性,凡此足徵被告確有為如事實欄一之㈢所示使公務員登載不實之犯行無訛,基此,被告所辯A女在98年5月19日逃逸乙節,洵不足採。
㈣至被告固另抗辯A女於原審審理時所證其無獨立外出能力之
情係屬不實云云,惟被告所主張A女有獨立外出能力乙節縱認屬實,亦不足以推認A女確有在98年5月19日逃逸。又被告辯稱:A女有向雇主李佳陽、莊福全、鐘志宗領有工資,卻謊稱完全未領,並提出民事訴訟,向該等雇主請求給付全部工資云云,並聲請傳喚證人李佳陽,以證明李佳陽並未積欠A女薪資,A女卻向李佳陽提出民事訴訟,謊稱薪資未領,臺灣板橋地方法院三重簡易庭99年度重勞簡移調字第13號調解筆錄所載之四萬元並非A女之薪資乙節。茲A女依其與雇主李佳陽、莊福全、鐘志宗之勞動契約,提起民事訴訟,請求李佳陽、莊福全、鐘志宗給付工資,嗣並與李佳陽、莊福全、鐘志宗成立調解,其中與李佳陽成立調解之內容為李佳陽願當庭給付A女四萬元在案,此經本院調取臺灣板橋地方法院三重簡易庭99年度司重勞簡調字第57號案卷,及臺灣桃園地方法院99年度壢勞簡調字第34號案卷核閱無訛,然縱認A女於該等民事訴訟中關於李佳陽、莊福全、鐘志宗積欠工資之主張不可採,究不能以其於另案民事訴訟中關於給付工資之主張不可採,即得認證人A女於本案所證述其來臺工作期間多次遭被告帶到不同雇主之住處工作,並無逃逸等情係屬不實,且本院勾稽本案相關卷證,並依經驗法則及論理法則,因而認A女所證上情堪予憑採,業經本院明白剖析如如前,自無再予傳喚證人李佳陽之必要,併此敘明。
㈤綜上,被告前揭所辯,顯係事後圖卸刑責之詞,不足採信。
是本件事證明確,被告使公務員登載不實犯行洵堪認定,應予依法論處。
三、本案之論罪:㈠核被告甲○○如事實欄一之㈠、㈡、㈣、㈤所為,均係違反
就業服務法第45條規定,而犯同法第64條第2項之意圖營利媒介外國人非法為他人工作四罪;其如事實欄一之㈢所為,係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告甲○○利用不知情之恆好公司員工為上開使公務員登載不實犯行,為間接正犯。被告所犯前開五罪,犯意個別,行為互殊,應予分論併罰。
㈡至公訴意旨及被告上訴意旨均謂:被告如事實欄一之㈡、㈣
、㈤所為多次仲介A女為不同雇主工作,時間密集,手段相同,係基於一個接續犯意為之,應論以一罪云云。茲按數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,則屬接續犯,而為包括之一罪,最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。惟本件被告係於98年2月間、98年7月間、99年1月間,先後為如事實欄一之㈡、㈣、㈤所示意圖營利媒介外國人非法為他人工作之行為,則被告所為上開多次行為之時間顯有相當差距,且係仲介A女為不同雇主而在不同之地點工作,各該行為亦有相當之獨立性,被告上開所為,衡諸社會客觀通念,已不能認係接續犯,自應予分論併罰,公訴意旨及被告上訴意旨認應論以接續犯,容有誤會。
四、原審以被告甲○○罪證明確,適用就業服務法第64條第2項,刑法第214條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款,刑法施行法第1條之1之規定,審酌被告因貪圖仲介費用,而以非法途徑為他人媒介外籍勞工之犯罪動機、目的、手段,兼衡其非法仲介之次數及媒介所得金額,暨犯後態度等一切情狀,就其所犯意圖營利媒介外國人非法為他人工作四罪,各量處有期徒刑五月,及就其所犯使公務員登載不實罪,量處有期徒刑五月,且均諭知如易科罰金之折算標準,並定其應執行刑有期徒刑一年七月。復按司法院釋字第662號解釋:「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項,關於數罪併罰,數宣告刑均得易科罰金,而定應執行刑之刑逾6個月者,排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分,與憲法第23條規定有違,並與本院釋字第366號解釋意旨不符,應自本解釋公布之日起失其效力。」,故對於數罪併罰,數宣告刑均得易科罰金,而定應執行之刑超過6個月之案件,依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨,仍得易科罰金。另98年12月31日公布施行之刑法第41條第8項業已依上開司法院釋字第662號解釋意旨修正。本件被告所犯上開各罪,原均得易科罰金,則本件所定應執行刑,原審依前開解釋意旨及修正後刑法第41條第8項之規定,併諭知易科罰金之折算標準(此部分係逕適用司法院釋字第366號、第662號解釋意旨及修正後刑法第41條第8項規定之結果,並非適用刑法第2條第1項規定比較新舊法之結果,原判決贅引刑法第2條第1項但書規定,惟因結果並無不同,對判決不生影響,尚毋庸撤銷改判),經核認事用法均無違誤。而刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律賦予法院裁量之權。量刑輕重,屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,如無偏執一端,致明顯失出失入情形,上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分,已依刑法第57條各款所列情狀審酌,而為量刑之準據,經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形,量刑亦屬妥適。被告執前詞否認犯使公務員登載不實罪,並就其所犯意圖營利媒介外國人非法為他人工作四罪部分,以原審量刑過重,及多次媒介A女非法為他人工作之行為應成立接續犯一罪為由,提起本件上訴,指摘原審判決不當,為無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林敬傑中 華 民 國 101 年 12 月 26 日附錄:本案論罪科刑法條全文就業服務法第45條(媒介外國人之禁止)任何人不得媒介外國人非法為他人工作。
就業服務法第64條違反第 45 條規定者,處新臺幣 10 萬元以上 50 萬元以下罰鍰。五年內再違反者,處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
意圖營利而違反第 45 條規定者,處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 120 萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員,因執行業務違反第 45 條規定者,除依前二項規定處罰其行為人外,對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。
中華民國刑法第214條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項,而使公務員登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者,處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。