台灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1756號上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 原聰選任辯護人 馮志剛律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服台灣士林地方法院99年度易字第381 號，中華民國101 年5 月18日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2762號、第7927號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
原聰犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；應執行有期徒刑貳年貳月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
犯罪事實原聰（日本人）係艾祿國際股份有限公司（下稱艾祿公司）之
負責人；其明知並無販賣日商夏普公司生產之液晶顯示屏（俗稱面板）予鈞林股份有限公司（下稱鈞林公司）之意，竟意圖為自己不法所有之犯意，以艾祿公司負責人名義，向鈞林公司負責人周志彥、副總經理周志柱訛稱可向日商夏普公司取得17吋面板（下稱夏普17吋面板）出售，鈞林公司因而陷於錯誤，於民國97年11月11日與艾祿公司簽訂資訊商品買賣契約書，約定鈞林公司向艾祿公司訂購夏普公司生產之上開面板2,500 片，艾祿公司並於97年11月30日前交貨，有關付款及交貨之約定如下：艾祿公司於收到鈞林公司給付之定金美金102,000 元（依約應於97年11月14日前支付）後，應交付50片面板供鈞林公司抽驗，嗣艾祿公司於收受鈞林公司支付之美金68,000元及尾款美金170,000 元後，即應分次交付1,000 片及1,500 片面板予鈞林公司。鈞林公司簽約後，不疑有他，即依約於97年11月
12 日 匯款美金102,000 元至艾祿公司設於上海商業儲蓄銀行汐止分行（下稱上海銀行汐止分行）帳號00000000000000之帳戶內；原聰收受後，即多次以日商夏普公司擔心鈞林公司非製造商，尚有OEM 條款（即鈞林公司需百分之百使用此面板，絕不會擅自轉售至市場；鈞林公司必須報告最終買家的名稱及產品用途，且提出文件證明組裝工廠；若面板有不良品，鈞林公司須透過艾祿公司退回）疑問未釐清等為由，要求鈞林公司提供相關文件及說明，而未依約交付供抽驗之面板；原聰並利用鈞林公司急於取得面板，而承前同一為自己不法所有意圖之犯意，接續向鈞林公司之副總經理周志柱訛以：若鈞林公司能再支付款項，讓出貨端之日商夏普公司感受鈞林公司合作之誠意，日商夏普公司將會儘速出貨等語，並一再表示只要再給其一點時間，一定有辦法處理，鈞林公司不疑有他，復於98年1 月
8 日再與艾祿公司簽訂契約，將交貨日期變更至98年3 月31日，並再於98年1 月9 日匯款美金60,500元至鈞林公司上開帳戶內，惟原聰仍未依約交貨，並一再以鈞林公司違反OEM 條款刁難，經鈞林公司要求解約返還所支付之價款美金162,500 元，原聰均置之不理，始知受騙。
原聰食髓知味，明知無意販售面板予貝利智科技有限公司（下
稱貝利智公司），竟復基於意圖為自己不法所有之犯意，以艾祿公司負責人名義，向貝利智公司負責人許建忠佯稱可向日商夏普公司取得32吋面板（下稱夏普32吋面板）出售，貝利智公司因而陷於錯誤，於98年6 月3 日與艾祿公司簽訂買賣契約，約定貝利智公司以共計美金308,000 元之價金，向艾祿公司訂購夏普公司生產之32吋面板2,000 片，並約定貝利智公司必須遵守OEM 條款（即貝利智公司需百分之百使用此面板，不可轉售，縱使轉售給其他買家，貝利智公司也必須向艾祿公司報告買家的名稱，並提出工廠登記證、完成品照片、及其他相關文件，證明該最終買家將百分之百自用此面板，而非轉售至流通市場），及先支付10％之定金，餘款則應於艾祿公司出貨前全數支付完畢。貝利智公司不疑有他，遂依約於98年6 月10日匯款10％之定金即美金30,800元至艾祿公司上開上海銀行汐止分行帳戶內；且提出兩家轉售廠商資料予艾祿公司，惟均經原聰單方面以廠商資格不符予以刁難。原聰並承前同一為自己不法所有意圖之犯意，接續向貝利智公司訛稱其與日商夏普公司關係良好，可代為緩頰，惟貝利智公司須追加定金至買賣價金的25％，貝利智公司不疑有他，乃於98年7 月30日重新與艾祿公司訂立合約，並於98年7 月30日匯款新台幣1,518,594 元至原聰設於台北富邦商業銀行松江分行帳號000000000000號帳戶內（艾祿公司上開帳戶，嗣因與鈞林公司上開買賣面板之糾紛，遭鈞林公司聲請法院假扣押而凍結，故原聰央請貝利智公司改匯至其上開個人帳戶），嗣貝利智公司續提出轉售廠商資料予艾祿公司，仍經原聰單方面以廠商資格不符為由拒絕出貨，貝利智公司要求艾祿公司解約返還價金亦未獲置理，始悉受騙。
案經鈞林公司、貝利智公司告訴及新北市政府警察局汐止分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：查證人何文雄、周志柱、許建忠於警詢、檢察事務官之陳述，
及我國外交部駐韓國台北代表處100 年12月14日函文所附電詢韓商Welltronics 公司代表理事J.H.SHIN之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之1 至159條之4 ，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院準備程序及審判程序均聲明異議，依同法第
159 條第1 項規定無證據能力。下引被告所載之電子郵件，乃被告於審判外之陳述，非被告以
外之人於審判外之陳述，核無傳聞法則之適用，自有證據能力，得為證據。被告及其辯護人主張被告所寫之電子郵件為審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定無證據能力，核屬誤會。
其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
至下述用以證明被告有罪之非供述證據部分，檢察官、被告及
其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。至檢察官雖以被告所提與上游廠商Welltronics 公司簽訂之秘密保持契約書、保密契約書、發票、買賣契約書，及其中文譯本，可能係偽造而爭執證據能力乙節，因本院並未執之為認定被告有罪之證據，爰不論述其證據能力之有無，附此敘明。
貳、實體事項：犯罪事實欄部分：
訊據被告原聰，固不否認有與鈞林公司簽立前述2 契約，並收受上開價款，迄今並未交貨等情不諱，惟矢口否認有何詐欺鈞林公司之犯行，辯稱：是因鈞林公司違反所簽署之LD-0811-01條款，亦即違反製造事實論證之契約義務，伊才不出貨；鈞林公司依約有上開義務，惟其提出供檢驗之書面文件均係偽造，且其所提之相關組裝、最終買家之公司或無組裝能力，或為違法商品流通之公司，伊因此拒絕出貨云云。經查：
㈠被告為艾祿公司負責人，分別於97年11月11日及98年1 月8
日，與鈞林公司簽訂契約，約定條款如前述，鈞林公司業已依約交付款項；共計艾祿公司已收受鈞林公司支付之美金162,500 元價款，惟艾祿公司迄今未曾交付任何面板予鈞林公司等情，為被告所不否認，核與證人即鈞林公司副總周志柱證述相符（原審卷一第244 頁- 第247 頁背面），復有97年11月11日及98年1 月8 日資訊商品買賣契約書各1 份、台北富邦銀行97年11月12日匯出匯款交易憑證1 份、被告97年11月13日及98年1 月12日簽名之收款證明各1 份、富邦銀行98年1 月9 日匯款申請書1 份、艾祿公司上海銀行汐止分行帳號00000000000000帳戶之外匯活期存款臨時對帳單1 份在卷可稽（第2139號他字卷第5-12頁、第2762號偵字卷第33-3
4 頁）。上開事實，堪可認定。㈡被告雖辯稱：為履行與鈞林公司間之契約，其業已訂購夏普
17吋面板，並提出其與上游廠商Qualityline 簽訂之買賣契約、繳付貨款之收據，及該等資料之認證書、我國台北駐日經濟文化代表處橫濱分處99年6 月15日公證資料為證（參第2762號偵字卷第82-87 頁背面）。惟查：
1.細繹被告所提資料，其所稱向日本上游廠商Qualityline訂貨資料，簽約日期係97年10月15日（參2762號偵字卷第84頁），惟被告所提支付日本上游廠商Qualityline 訂貨貨款之收據，顯示艾祿公司交付短期預付保證金3 千萬日圓之日期為97年3 月16日（2762號偵字卷第82頁），此日期在鈞林公司與艾祿公司簽約前7 個多月；被告付貨款後
7 個月，方向上游廠商Qualityline 訂購夏普17吋面板，此顯與交易常理有違；且依被告與上游廠商Qualityline之買賣契約書，訂購總金額為2,125 萬日圓，惟被告提出之繳付貨款收據金額卻為3 千萬日圓，金額亦不相符；顯見被告所提上開資料，訂購之夏普17吋面板非為交付鈞林公司至明。
2.依證人周志柱證稱：鈞林公司原由其他公司向艾祿公司訂貨，但因一直交不了貨，故鈞林公司就直接找被告簽約等語（原審卷一第245 頁），固可徵被告有可能在與鈞林公司簽約前先向其上游廠商訂購夏普17吋面板。惟依被告狀陳：鈞林公司之代理商在97年8 月要求訂貨，艾祿公司遂於97年8 月15日付款予日本供應商乙節（2762號偵字卷第88頁），則被告所稱付款予日本供應商之日期，與前揭其所提繳付貨款收據所示之付款日期截然不同。由此可徵被告所辯已給付款項予上游廠商訂購鈞林公司所購之夏普17吋面板云云，顯然不實。
3.至被告提出97年12月4 日、98年1 月18日艾祿公司進口報單證明其確有向夏普公司購買面板云云。惟查上開進口報單（原審卷一第269-270 頁）所記載之進口貨品為5.7 吋面板，與本案鈞林公司購買之夏普17吋面板規格不同；且依艾祿公司與鈞林公司之契約，上開夏普17吋面板應運至香港（參第2139號他字卷第9 頁，契約第4 條之約定），因此被告應不會將送至台灣。是該等進口報單自無從為有利被告之認定。
4.綜上，被告辯稱其業已向日本上游廠商訂購夏普17吋面板，欲交付予鈞林公司云云，顯屬無據，且其所提向日本上游廠商訂貨之買賣契約書與繳付貨款收據，縱屬實，亦與鈞林公司之訂貨無涉。
㈢再依被告與鈞林公司間往來之電子郵件（參原審卷一第102-
241 頁），顯示於97年11月11日鈞林公司與艾祿公司簽約，及97年11月12日鈞林公司匯定金予艾祿公司前，被告於電子郵件一再提及之前出貨有問題是鈞林公司之代理公司造成，並稱艾祿公司已匯款給shipper 出貨端，shipper 出貨端希望能儘快出貨，且一再催促鈞林公司確認訂單及定金；於鈞林公司97年11月12日匯上開定金後，被告即於97年11月17日之郵件表示shipper 出貨端判斷出貨不會有問題，但擔心鈞林公司不是製造商，要求提供進一步說明；於97年11月18日及97年11月26日之郵件，先後表示Shipper 出貨端要求鈞林公司必須填妥提供艾祿公司顧客管理資料檔案以了解買方公司狀況，及目前OEM 疑問未釐清；另於98年1 月8 日鈞林公司第2 次簽約前之97年11月23日、97年12月30日及98年1 月
5 日郵件，則分別提及Shipper 出貨端希望另外支付20% 訂金、鈞林公司若能接受款項支付方式，並且存送匯款影本給艾祿公司，讓Shipper 出貨端感受到鈞林公司合作的誠意，那麼Shipper 出貨端也會回頭再合作、鈞林公司如能在本週完成50% 貨款的第2 次款項，將會讓Shipper 出貨端感受到鈞林公司合作的誠意，那麼Shipper 出貨端也會全力合作等語。由上述被告之電子郵件內容觀之，被告在與鈞林公司97年11月11日簽約及同年月12日匯款前，均未要求鈞林公司提供文件審查，及shipper 出貨端質疑OEM 條款之問題，於鈞林公司匯款後，始提及上情，並一再強調shipper 出貨端出貨並無問題，只要鈞林公司再匯款項表示誠意，shipper 出貨端定會全力合作；參以證人周志柱、周志彥證稱：與被告簽約前，被告只有說要組成成品才能轉賣，要求提供組裝工廠之名稱及客戶資料，如面板有不良品，須透過艾祿公司退回，因鈞林公司可配合故簽約；簽約及第1 次匯款前被告並未稱要提供什麼文件供審查，是匯款後才要求，且我們依被告之要求提供後，被告又說缺什麼文件、什麼文件，所以不出貨等語（原審卷一第80頁背面、第81頁、第244 頁背面、第246 頁正背面）；暨佐以上述與艾祿公司所簽之契約，均無提供文件供審查之約定乙情。足徵艾祿公司與鈞林公司之契約並無鈞林公司應提出文件供審查之約定；被告是迄97年
11 月12 日收受鈞林公司給付之定金後始要求，並以此為由拒絕交貨，嗣並要求鈞林公司再給付款項以示誠意，於鈞林公司再支付後，仍以鈞林公司所提供之文件有問題拒絕出貨。被告於取得鈞林公司之定金前，未為上開要求，嗣後始為之，且並未確認鈞林公司提供之文件無問題，即要求鈞林公司再付款表示誠意，於鈞林公司再簽約付款後，仍以上揭理由拒絕出貨，顯見被告根本無意交貨，其上開要求，乃係其無法交貨之藉口。
㈣另被告雖辯稱：依鈞林公司所提供組裝工廠亞士達公司之登
記證、照片，顯示該工廠產品與夏普17吋面板尺寸不合；再鈞林公司雖稱有使用夏普的面板，但伊看鈞林公司所寄之出貨檢查表，所使用的乃韓國LG的面板，因為二廠牌之面板零件不同，一家公司不可能又買LG的面板，又買夏普的面板；另鈞林公司所提供夏普面板出貨之貨號並不連貫，所以鈞林公司是違法使用鈞林公司面板；且鈞林公司提供一份知道夏普公司面板的文件，上面寫17吋、亮度450 ，與夏普是17.1吋、亮度300 不符；美國lifefitness 的經理有寄一份電子郵件給伊，說鈞林公司確實有使用夏普的面板，但伊經由友人知悉鈞林公司在說謊，且因該份文件無lifefitness 公司的章和經理署名，所以伊認為該文件是鈞林公司偽造的，且鈞林公司所提供夏普面板的序號，製造日期是96年9 月9 日，美國lifefitness 公司之日期則為11月19日，伊高度懷疑鈞林公司根本沒有使用夏普面板，而是直接賣給lifefitnes
s 公司使用；依以上各點，伊認鈞林公司並無能力加工夏普17吋面板，且違反不能轉售夏普面板之約定，因此伊有權不出貨云云。然查：1.被告於簽約前，並未要求鈞林公司提供相關文件供審查，契約亦無相關條款之約定。被告上開要求，乃係其無法交貨之藉口，已如前述；2.依艾祿公司與鈞林公司97年11月11日、98年1 月8 日簽訂之2 份資訊商品買賣契約，均僅於第5 條訂單確認B 項約定：鈞林公司應遵守與艾祿公司簽訂契約編號：LD-0811-01之內容（第2139號他字卷第5 、9 頁），並無鈞林公司應取得艾祿公司核准之約定；另鈞林公司因本案買賣契約所簽署之LD-0811-01號條款，其內容乃：⑴鈞林公司需百分之百使用此面板，絕不會擅自轉售至市場；⑵鈞林公司必須報告最終買家的名稱及產品用途，且提出文件證明組裝工廠；⑶鈞林公司須透過艾祿公司退回面板不良品。若鈞林公司違反以上任一條約定，「必須負擔法律責任」（原審卷一第29-30 頁），亦無艾祿公司得據此審核鈞林公司最終買家及組裝工廠之權利。依據上開契約及LD-0811-01號條款，均無被告得拒絕交貨之約定。且被告於前述與鈞林公司來往之電子郵件，亦稱相關文件係ship
per 出貨端要求，足認被告並無審核之權。被告卻自任審查者，自行審核鈞林公司最終買家及組裝工廠之相關資料文件，並一再以此拖延給付貨品，難謂其無以此刁難鈞林公司，資為拒絕出貨之藉口。3.再者，被告尚未交付夏普17吋面板予鈞林公司，鈞林公司如何能提出有夏普17吋面板產品之照片；另據周志柱證稱：原生產17.1吋之生產線微調即可利用17吋面板組成成品；鈞林公司當時之組裝工廠是彩訊公司，有次被告在香港，我有說如果你不相信彩訊公司是我們的加工廠，我可帶你至大陸深圳看該工廠，被告就是不願意等語（原審卷一第245 頁- 第246 頁背面），足徵上開生產線微調即可利用17吋面板組成成品，及被告人在香港，卻不願隨同周志柱赴近在咫尺之大陸深圳查看鈞林公司之組裝工廠；又被告以上開理由指稱美國lifefitness 經理之電子郵件是偽造，惟查該郵件既係電子郵件且為該經理個人所發，其上無公司章和經理署名，應符常情，並無異常；此外，被告並未查證，亦未予鈞林公司說明之機會，即遽謂鈞林公司轉賣面板予美國lifefitness 公司。被告上開認定及推論，在在不符商場實務，益徵其主觀上並非確信鈞林公司違反契約約定，僅係以此執為拒絕出貨予鈞林公司之藉口，至為明確。
犯罪事實欄部分：
訊據上訴人即被告原聰，固不否認有與貝利智公司簽立前述2契約，並收受上開款項，迄今尚未交貨等情不諱，惟矢口否認有何詐欺貝利智公司之犯行，辯稱：貝利智公司要透過伊向日本購買低於市價2 到3 成的舊型面板，因此貝利智公司負責人許建忠有簽訂OEM 條款。依該條款，貝利智公司在98年11月底前，必須說明它有利用面板製作電視的能力，但貝利智公司並無法提供證明。且貝利智公司依約應於98年12月底前，支付其餘75％之價金，但貝利智公司並未支付，本件實乃貝利智公司違約云云。經查：
㈠被告為艾祿公司負責人，分別於98年6 月3 日及同年7 月30
日，與貝利智公司簽約，約定條款如前述，貝利智公司並已依約先後匯款美金30,800元至艾祿公司，及新台幣1,518,59
4 元至被告上開帳戶，惟貝利智公司迄今未曾取得任何面板；而第2 次款匯入被告帳戶乃因艾祿公司之帳戶，遭鈞林公司以前述面板買賣糾紛聲請法院假扣押凍結所致等情，為被告所不否認，核與證人即鈞林公司負責人許建忠所證相符（原審卷一第254-264 頁背面；本院卷第240-242 頁），且有Proforma Invoice（即雙方簽立之買賣契約書，下稱買賣契約）4 份、OEM 條款1 份、聯邦商業銀行匯出匯款申請書及匯款通知單各1 紙、台北富邦商業銀行松江分行金融服務函文暨交易明細表1 份、上海銀行汐止分行函文暨交易明細表
1 份在卷可稽（第107 號他字卷第7-12、65-67 頁；第2762號偵字卷第26-37 頁），並經本院調取台灣士林地方法院98年度司執全字第664 號假扣押執行卷核閱無誤。上開事實，堪可認定。
㈡次查：
1.證人許建忠證稱：伊於98年6 月3 日代表貝利智公司與被告接洽，向艾祿公司訂購夏普32吋面板2,000 片，雙方契約有提到貝利智公司找的客戶不能再轉售面板，且要提供該客戶之工廠執照、圖面、產品最後照片，另外就是不能洩漏商業機密。伊和被告約定，貝利智公司所提供之客戶資料，要送日本夏普原廠認證，雙方往來的電子郵件中也是說要送夏普原廠認證。伊依約於98年6 月10日匯定金給艾祿公司後，即提供新格公司及SUNVIEW 兩家公司之名稱、負責人、網站、製造及營業之商品等資料予被告交給日本夏普原廠認證，但被告以電子郵件告知上開公司不被認可。依照契約，伊找的客戶經認證沒問題後，伊就要提供客戶的工廠執照圖面，OK的話艾祿公司就要備貨，下訂單到日商夏普公司，貝利智公司則在貨物到前要付清全部尾款，但因伊提供的兩家公司都未獲被告認可，伊若再向客戶拿其他資料，會被客戶罵死，所以就未再進一步提供該二公司之其他資料。之後被告說他跟日商夏普公司關係很好，可以代為緩頰，拉長出貨時間，讓貝利智公司有時間再找其他客戶，但要求貝利智公司將保證金從10％提升至25％，並說艾祿公司也會出25％的定金，共計50％定金給日本原廠，貝利智公司因而與艾祿公司換約。伊於98年7 月30日要再度匯15％定金至艾祿公司帳戶時，被告以外國人在台灣的稅不方便為由，通知伊匯至被告個人帳戶，當下伊雖覺奇怪，但考慮交易所以匯款，後來經查證始知是因艾祿公司戶頭已遭鈞林公司查扣，被告收不到匯款，才叫伊匯至被告個人帳戶。伊匯款後，又提供倍利國際公司之資料，被告又說這家公司不是製造商，之前在外面亂買貨，買的貨都是垃圾、有問題的，所以也不行。伊提供之3家客戶資料，被告都是隔1 週就以電子郵件回覆否決，並未出示日商夏普公司認證拒絕的資料，經伊要求被告提供日商夏普公司否決之文件，被告也都提不出。且伊曾要求被告提供32吋面板的樣本和規格的細節給伊，因為要做一個新的開發都要這些資料，但被告都不願意提供，貝利智公司迄今沒有拿到任何1 片面板等語（原審卷一第254-264 頁背面；本院卷第240-242 頁）。而被告於貝利智公司第1 次匯款後，以電子郵件否決貝利智公司所提供之前述3 家公司乙情，亦有列印之相關之電子郵件在卷可參（原審卷一第305 、310、312 頁）。
2.貝利智公司因本案買賣契約，而簽有OEM 條款，其內容乃貝利智公司需百分之百使用此面板，不可轉售，縱使轉售給其他買家，貝利智公司也必須向艾祿公司報告買家的名稱，並提出工廠登記證、完成品照片、及其他相關文件，證明該最終買家將百分之百自用此面板，而非直接轉售至流通市場之事實，有該資料1 份在卷可參（第107 號他字卷第67頁）。
而據證人許建忠所證上情，可知其和被告約定，貝利智公司提供之客戶資料，係要經由被告送到日商夏普公司認證，艾祿公司並無能力認證。被告就其與許建忠有上開約定乙節並不爭執，惟辯稱：倍利國際公司部分，伊覺得不行，就直接跟許建忠說不行，沒有請日商夏普公司認證；至於另2 家公司，因許建忠只寄公司名字，並無提供其他資料所以沒有辦法提出給夏普公司認證云云（原審卷一第265 頁），而自承未將貝利智公司提供的三家公司資料送由夏普公司認證。倘被告確有因與貝利智公司之買賣契約，而與上游即日商夏普公司訂貨，則其僅身為貝利智公司與日商夏普公司的中間盤商，為何不依約逕將貝利智公司提供之三家公司資料交由日商夏普公司審核資格是否符合，反而自任審核者，單方面不認可貝利智公司提出之公司資料？依此，實足使人懷疑被告是以此條件審查，資為其拒絕交貨之藉口。
㈢再被告雖提出艾祿公司與韓商Welltronics 公司訂貨之契約及發票（第2762號偵字卷第50-55 頁，含中譯本），辯稱：
其為貝利智公司訂購夏普32吋面板之上游廠商為韓商Welltronics 公司云云。惟細核被告與貝利智公司歷次往來之電子郵件，被告曾提及下列內容：被告與夏普公司磋商以小額訂金下訂，而非夏普過往要求的50％訂金，故請貝利智公司接受OEM 條款（寄發電子郵件時間為98年6 月2 日，參原審卷一第289 頁）；當艾祿公司收到貝利智公司10％訂金的匯款單傳真時，艾祿公司即正式向夏普公司下訂（寄發電子郵件時間為98年6 月3 日、同年6 月5 日，參原審卷一第291 頁）；若貨物準備好後一個月內，買家無法支付90％的尾款，夏普公司可以取消買賣關係，且歸還買方之前支付的10％定金，買方無需支付罰款（寄發電子郵件時間為98年6 月8 日，參原審卷一第295 頁）；夏普工廠端抱怨為何尚未收到定金，被告強調收到貝利智公司所匯10％定金後，將立刻將之支付給夏普公司（寄發電子郵件時間為98年6 月9 日，參原審卷一第301 頁）；感謝貝利智公司匯款下訂，其因此也已經向夏普公司下訂（寄發電子郵件時間為98年6 月11日，參本院易字卷一第302 頁）；被告建議貝利智公司可選擇支付50％的貨款，若貝利智公司有流動資金問題，我們考慮降為40％到45％，則我們可延展3 到6 個月的期限，若對我們的建議仍無回覆，我們會依據合約採取法律行動，你會有沈重的法律責任，一旦採取法律行動，我們別無選擇，我們要求你必須立刻支付100 ％的貨款（寄發電子郵件時間為98年12月12日，參原審卷一第314 頁）等語，此有列印之上開電子郵件影本在卷可參。依照上開被告回覆貝利智公司的電子郵件內容，參以證人許建忠前述證詞，可悉被告一再向貝利智公司表示其係向日商夏普公司訂貨，且已將貝利智公司所支付之定金用以向日商夏普公司下訂，暨向貝利智公司告稱其與日本夏普公司磋商之過程，則被告於貝利智公司支付10％定金後，既未實際向日商夏普公司下訂商品，卻於交易過程中，一再以前揭電子郵件向許建忠陳述其與日商夏普公司磋商經過，其向證人許建忠編纂明顯不實、不存在之交易經過，參以被告初以接受OEM 條款，換取以小額定金向日商夏普公司下訂之條件勸誘貝利智公司接受OEM 條款；並於貝利智公司第1 次簽約後、付款前，告以貝利智公司若無法支付尾款，夏普公司將解約歸還貝利智公司所付之定金，貝利智公司無需支付違約金，惟於貝利智公司依約支付2 次款項後，即改口若貝利智公司不依約給付，將採取法律行動，訴請貝利智公司立即支付100 ％貨款等情，顯見被告確以勸誘貝利智公司簽訂OEM 條款，並以該條款為刁難之藉口，實則根本無出貨之意願，目的在於詐取貝利智公司支付之價金。
㈣至被告所提艾祿公司與韓商Welltronics 公司訂貨之契約及
發票（第2762號偵字卷第50-55 頁，含中譯本），縱令有證據能力。惟查其中買賣契約書之訂定日期為98年8 月2 日，然發票日期竟為97年8 月1 日，早於買賣契約書訂定日期1年，其可信度明顯有疑。且查貝利智公司與艾祿公司第1 次簽約之日期為98年6 月3 日，收取定金日期為同年月10日，被告倘有履約之意，衡情應於收受貝利智公司定金時即向其上游廠商下訂，惟被告所提與韓商Welltronics 公司之契約，卻在98年8 月2 日，參以被告於電子郵件向貝利智公司所述之上開各情，顯見被告所提前述與韓商之契約，非為履行與貝利智公司之契約所訂，其上開抗辯，顯係臨訟編撰之詞，不足採信。至被告聲請傳喚證人韓籍之J.H.Shin（申政勳）以證明被告所提韓商Welltronics 公司訂貨之契約及發票，及第107 號他字卷第78-85 頁之秘密保持契約書、保密契約書、發票、買賣契約書等文件簽訂之情形；傳喚證人日籍之Hitoshi Yamasaki證明其介紹J.H.Shin予被告認識，且艾祿公司與韓商Welltronics 公司之代表理事J.H.Shin仍有往來云云。惟查被告所提與韓商Welltronics 公司間之往來文件縱屬實，其簽訂亦與艾祿公司與貝利智公司前開契約無關，已如前述，上開證據，核無調查之必要。至被告雖指證人陳鳳義可證明被告與貝利智公司簽約為正常商業往來，無施用詐術云云，惟訊據證人陳鳳義則證稱：只是仲介貝利智公司與艾祿公司買面板，如果完成交易，我可向艾祿公司收取佣金；契約是他們自己談，我都沒參與並不知情等語（本院卷第237-240 頁），是證人陳鳳義之證詞難執為有利被告之認定，均附此敘明。
綜據所述，被告並無與鈞林公司、貝利智公司進行買賣之真意
，其與該二公司簽訂買賣合約，並於契約加入上開LD-0811-01條款、OEM 條款，無非係藉著審核上開條款時予以刁難，挾以根本不存在的上游廠商立場為詐騙手法，再三要求鈞林公司、貝利智公司付出更多的款項，以滿足被告不法所有的意圖，被告上開詐欺鈞林公司、貝利智公司之犯行，均堪認定，應予依法論科。
論罪：
核被告犯罪事實欄所為，各犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告以一個意圖為自己不法所有之犯意，利用艾祿公司與貝利智公司同一批貨物的買賣關係，於密接的時間內，分次詐得上開二筆款項，應論以接續犯；被告詐得鈞林公司二筆款項部分，依同一理由，亦應論以接續犯。被告先後2 次犯行，時間有間，犯意各別，應分論併罰。
撤銷改判之理由及量刑：
㈠撤銷改判之理由：原判決對被告上開詐欺貝利智公司之犯行，
予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告所提出其與上游廠商Welltronics 公司簽訂之秘密保持契約書、保密契約書、發票、買賣契約書，乃為書證，非屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，原審以傳聞證據論述其證據能力，自有未洽。2.被告對鈞林公司所為，亦成立詐欺取財罪，原審未查，予以無罪之諭知，自有未合。3.被告為日本人，先後為上開2 次詐欺犯行，又受有期徒刑之宣告，有依刑法第95條諭知驅逐出境之必要，原審未予諭知亦有未洽。被告上訴否認犯行及檢察官認原審對被告詐欺貝利智公司部分量刑過輕，雖均無理由，惟檢察官上訴指摘原審就被告對貝利智公司犯詐欺取財部分，未適用刑法第95條，及被告對鈞林公司所為，應構成詐欺取財罪，則有理由，原審判決復有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡量刑：爰審酌被告不思正途營生，竟利用其過去買賣面板之經
驗，誘使貝利智公司、鈞林公司簽訂買賣契約及上開條款，再以上開條款刁難，拒不交貨，及其犯罪之手段、所得之不法利益、鈞林公司及貝利智公司所受之損害、犯後否犯行，迄未與鈞林公司、貝利智公司和解賠償其損害等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。被告係日本籍之外國人，有中華民國居留證可徵（原審卷一第87頁），先後2 次為詐欺犯行，犯罪情節非輕，破壞我國治安，且均受上開有期徒刑之宣告，已不能認為被告適合繼續居留，各應依刑法第95條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。並定其應執行刑及諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第95條、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 童有德法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 102 年 2 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。