臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1770號上 訴 人即 被 告 李玉珍上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院一０一年度易字第二九三號，中華民國一０一年六月八日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵字第五二二號，嗣原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李玉珍與吳榮坤原為男女朋友關係，而於民國一００年六月六日端午節分手，二人並為合買之不動產移轉登記事件進行民事訴訟，直至一００年九月十四日上午十時許，李玉珍為前述民事訴訟案件前往吳榮坤臺北市○○區○○街○○○號九樓住處，並向吳榮坤表示：打官司太慢，大家下樓講一講而邀約吳榮坤下樓至臺北市○○區○○街○○○號「仁濟醫院」前洽談，由於吳榮坤下樓至「仁濟醫院」前時，李玉珍以手機拍攝吳榮坤之際，遭吳榮坤搶走手機折斷並將手機丟擲於地上，致心生不滿，詎李玉珍竟萌生傷害吳榮坤身體之犯意，徒手抓打毆擊吳榮坤，造成吳榮坤因此受有臉及頸刮傷、軀幹之其他部位刮傷、生殖器官挫傷、上肢多處開放性刮傷及下肢多處開放性刮傷等傷害。
二、案經被害人吳榮坤訴由臺灣臺北地方法院檢察署發交臺北市政府警察局萬華分局調查後偵查並聲請簡易判決處刑，嗣原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告李玉珍於警詢、偵查時及本院審理中所為不利於己之供述，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告李玉珍於警詢、偵查時及本院審理中所為不利於己之供述，被告李玉珍於本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據，我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０一年八月八日審判筆錄第六頁），故被告李玉珍於警詢、偵查時及本院審理中所為不利於己之供述，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、證人即告訴人吳榮坤於偵查中以告訴人之身分所為之證述部分，有證據能力：
按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。」（詳最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨）。查證人即告訴人吳榮坤於偵查中以告訴人身分向檢察官所為陳述之內容，雖未經具結，惟檢察官當時係以告訴人身分傳喚而為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上屬於傳聞證據，惟嗣後於原審時已分別依法對證人即告訴人吳榮坤以證人身分到庭具結而為陳述，並經被告李玉珍於原審審理中對告訴人吳榮坤進行交互詰問，則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦無顯不可信之情況，依前揭最高法院判決意旨，自有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告李玉珍於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一年八月八日審判筆錄第二頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力。至本院其餘憑以認定被告李玉珍犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告李玉珍於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告李玉珍固坦承與告訴人吳榮坤原為男女朋友，二人分手後並為不動產移轉事件進行民事訴訟，一００年九月十四日上午十時許，在告訴人吳榮坤住處樓下之「仁濟醫院」前，有與告訴人吳榮坤發生爭執，告訴人吳榮坤搶走被告李玉珍手機折斷並丟擲於地上，被告李玉珍有出手毆打告訴人吳榮坤，告訴人吳榮坤所受之傷害是被告李玉珍造成的等情（詳本院一０一年八月八日審判筆錄第二頁至第三頁稱：「我有打人，但是是因為我是正當防衛才打人．．他的傷雖然是我造成的，但他的下體跟腳受傷，是因他把我壓的真的很痛，我手亂抓抓到的，不是我惡意打他造成的。」等語、第七頁稱：「我與吳榮坤原是男女朋友，在一百年九月十四日上午十點在仁濟醫院前面有發生爭執，告訴人有受傷，他的傷是後來我才知道的，他會受傷是因為他打我，我還手。」等語），惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我出手毆打吳榮坤是出於正當防衛，是因為吳榮坤也出手打我，我才還手，我不是出於惡意毆打吳榮坤云云。然查：
（一）被告李玉珍於事實欄一所示之一００年九月十四日上午十時許，在「仁濟醫院」前，有徒手抓打毆擊告訴人吳榮坤，並造成告訴人吳榮坤受傷等事實，業據被告李玉珍迭於警詢（詳他字第九八八一號卷第四六頁稱：「（問：妳案發當時為何動手毆打吳榮坤？）是因為折斷我手機而且把我壓在地上所以我才反擊的。（問：妳案發當日動手毆打吳榮坤是以徒手或有持用其他器具行兇？）徒手。（問：
妳是否知道吳榮坤遭妳毆打後造成他臉部、頸部、胸口、左小腿括傷、左手指傷及右小腿括傷、生殖器官等傷害，併有臺北市立聯合醫院和平院區診斷證明書可佐證妳之犯行？）他跟我一同去臺北市立聯合醫院和平院區診斷的，當時員警來處理，我和他一同就醫的。」等語）、偵查時（詳他字第九八八一號卷第十八頁稱：「（問：你後來十四日十點多有在仁濟醫院前方發生衝突？）有，是他先打我的，我才打他。」等語）及本院審理中均自承在卷，核與告訴人吳榮坤迭於警詢（詳他字第九八八一號卷第五一頁至第五二頁）、偵查時（詳他字第九八八一號卷第十七頁）及原審審理中（詳易字第二九三號卷第三四頁至第三六頁）指訴之情節相符，而告訴人吳榮坤因此受有臉及頸刮傷、軀幹之其他部位刮傷、生殖器官挫傷、上肢多處開放性刮傷及下肢多處開放性刮傷之身體傷害等情，除據告訴人吳榮坤指訴在卷外，並有告訴人吳榮坤聯合醫院和平院區一００年九月十四日診斷證明書（詳他字第九八八一號卷第四頁）及告訴人吳榮坤受傷照片（詳他字第九八八一號卷第五至九頁）、臺北市立聯合醫院一０一年五月八日北市醫和字第一０一三０九０七０００號函送告訴人吳榮坤之相關病歷資料（詳易字第二九三號卷第二八頁至第三十頁）等附卷可稽，且被告李玉珍於本院審理時，就其出手毆打告訴人吳榮坤，造成告訴人吳榮坤受有如事實欄一之身體傷害等情，亦不爭執（詳本院一０一年八月八日審判筆錄第三頁稱：「他的傷雖然是我造成的，但他的下體跟腳受傷，是因他把我壓的真的很痛，我手亂抓抓到的，不是我惡意打他造成的。」等語），足見告訴人吳榮坤指訴被告李玉珍出手傷害，造成告訴人吳榮坤受有如事實欄一所示身體傷害等節，核與被告李玉珍自白有出手傷害告訴人吳榮坤，造成告訴人吳榮坤受傷等情一致。
（二）再原審雖曾依被告李玉珍之請求傳喚證人即曾目睹本案之人謝清標，其雖於原審審理時證述：案發當時，我在案發地點有看見一個男子先搶被告手機，被告要搶回手機時，遭該男子抓頭髮及打倒在地下，其當時在忙，僅停留現場約幾分鐘就離開去上廁所，其在案發現場沒有看見被告有抓該男子之行為，其也無法確認該男子即為告訴人云云（詳易字第二九三號卷第三六頁背面至第三八頁），然證人謝清標既僅在案發現場停留數分鐘，並未親見本案之全部經過，且與被告李玉珍自白有出手毆打告訴人吳榮坤之過程不符，是自難憑此其上開證述為被告有利之認定；另原審再依被告李玉珍之聲請傳喚證人即曾目睹本案之人張黃素雲雖於原審審理時證述：我於案發當日，有看到被告遭告訴人打倒在地上，並遭告訴人壓著打，我站在衝突現場約二至三步之距離，前後共停留約二十分鐘，被告始終未動手抓告訴人云云（詳易字第二九三號卷第三八頁至第三九頁），然證人張黃素雲前揭證述，亦與被告李玉珍於警詢、偵查時及本院審理中之供述不符，已難採信，況證人張黃素雲復於原審審理中改證稱：被告遭告訴人壓制在地上時，告訴人沒有打被告，若告訴人有打被告之行為，其會上前和告訴人互打云云（詳易字第二九三號卷第三九頁參照），其前後證述內容顯然不一，自難採信，是證人張黃素雲上開證述之內容與事實不符，顯係事後迴護被告李玉珍之詞，自不足執為有利於被告李玉珍之認定。
（三）末被告李玉珍上訴意旨雖以：我出手毆打吳榮坤是出於正當防衛，是因為吳榮坤也出手打我，我才還手，我不是出於惡意打吳榮坤云云。惟按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。且衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（詳最高法院八十三年度台上字第四二九九號判決、八十四年度台非字第二０八號判決意旨參照）。查本案案發前，被告李玉珍與告訴人吳榮坤先有口頭爭執，復因告訴人吳榮坤自被告李玉珍手中搶走被告李玉珍之手機折斷丟擲地上而引發兩人肢體拉扯，此為被告李玉珍自承在卷，內容已如前述，並據告訴人吳榮坤證述明確（詳他字第九八八一號卷第十六頁至第十七頁、第五一頁至第五二頁、易字第二九三號卷第三四頁至第三五頁），故被告李玉珍當日與告訴人吳榮坤既因先發生爭執，繼而發生肢體拉扯，已難認定係何人先為不法侵害，且被告李玉珍若不滿告訴人吳榮坤之舉止，應可僅以口頭告知方式表達意向，或暫離該處以平息雙方情緒，即可達其目的，被告李玉珍竟捨前開相同有效但侵害較小之手段不為，反而徒手毆擊告訴人吳榮坤，被告李玉珍顯係出於傷害告訴人吳榮坤之故意而為之，至為灼然。再依告訴人吳榮坤之診斷證明書觀之，告訴人吳榮坤所受之傷害遍及臉、頸、軀幹、生殖器、上肢及下肢部分，若被告李玉珍確係基於單純抵擋之意，當無可能致告訴人吳榮坤受有如此之傷害，顯見被告李玉珍亦有多次對告訴人吳榮坤施暴行為，被告李玉珍所為自屬傷害不法行為，而非屬正當防衛，縱被告李玉珍本身亦受有傷害，固有被告李玉珍臺北市立聯合醫院和平婦幼院區一０一年五月二十一日診斷證明書（詳易字第二九三號卷第五四頁）在卷可稽，惟此乃係告訴人吳榮坤另負傷害刑責或民事侵權行為損害賠償之問題，自無以解免被告李玉珍本案傷害告訴人吳榮坤之犯行，是被告李玉珍之行為，既非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，揆諸前揭最高法院判決意旨，自無主張防衛權之餘地，是被告李玉珍所辯屬正當防衛，自不足採信。
（四）綜上所述，互核以參，被告李玉珍前揭所辯，顯係事後圖免卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告李玉珍傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告李玉珍所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。又被告李玉珍基於傷害告訴人吳榮坤之同一犯意，先後多次出手所實施之傷害行為，雖先後有數個行為，然因被告李玉珍數個出手傷害告訴人吳榮坤之行為均係侵害同一法益，復係在密切接近之時地實施，該多個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，並為包括之一罪（詳最高法院八十六年台上字第三二九五號判例參照）。
三、原審詳為調查後，認被告李玉珍犯罪事證明確，適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，復敘明：爰審酌被告李玉珍不思以和平方法解決與告訴人吳榮坤之爭執，竟以徒手毆擊之方式傷害告訴人吳榮坤，致告訴人吳榮坤因而受有上開傷害，顯見被告李玉珍法治觀念薄弱且行為可議，兼衡被告李玉珍之素行、犯罪動機、目的、手段、告訴人吳榮坤所受傷害之程度，且迄未賠償告訴人吳榮坤損害，及被告李玉珍否認犯行之態度等一切情狀，乃量處被告李玉珍拘役五十五日，並諭知如易科罰金之折算標準等，經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告李玉珍猶執前詞否認犯罪而提起上訴，並無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 黃惠君中 華 民 國 101 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。