臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1833號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 張志偉上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度易字第993 號，中華民國101年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第4701號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張志偉犯相姦罪，共拾陸罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴於民國100 年6 月間某日相姦部分，無罪。
事 實
一、張志偉明知鄧美娟係曾銘龍之妻，為有配偶之人，竟分別基於相姦之犯意，自100年9月中旬某日至同年11月21日止，以每週2 次之頻率，在新北市○○區○○街○○巷○○弄某處鄧美娟出面承租之套房內，與鄧美娟幽會見面並發生性行為，總計發生性行為共16次。嗣因張志偉要求分手，鄧美娟心生抑鬱，於同年11月25日服用過量安眠藥，不適昏迷，經送醫救治，曾銘龍始悉上情（鄧美娟通姦部分，業據撤回告訴）。
二、案經曾銘龍訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，則為同法第159條之1第2 項所明定。茲證人鄧美娟於偵查中具結向檢察官所為陳述，雖係被告張志偉以外之人於審判外之陳述，然於本案並無顯不可信之情況，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊與鄧美娟係朋友交往，並無男女關係，乃鄧美娟藉詞報復云云。經查：
㈠被告與鄧美娟為舊識，知其為告訴人曾銘龍之妻，於鄧美娟
在新北市○○區○○街○○巷○○弄附近租屋後，曾前往上址居住，嗣因被告要求斷絕往來，鄧美娟為此服用過量安眠藥自殘之事實，業據被告於檢察官訊問及原審審理時供述在卷，此部分核與證人鄧美娟於檢察官訊問時具結證述之情節大致相符，且有衛生署樂生療養院診斷證明書、板橋國慶郵局客戶歷史交易清單各1 件附卷可資佐證，此情足堪認定。
㈡被告雖否認有何相姦行為，而以前揭情詞置辯。惟證人鄧美
娟於檢察官訊問時具結證稱：「因為在汽車旅館很奇怪，由我出面租屋，但我有與張志偉說好，租金、押金我先出，他說他事後會再給我。」、「第一次在那個套房與張志偉發生性行為是9 月中……」、「張志偉只有禮拜三比較有空，我們會一起吃飯，我則是下午5時到7時比較有空，所以我們大概都是星期一與星期四會在套房發生性行為，詳細次數我不記得，大概是一個禮拜二次性行為，從9 月中一直到11月中。」、「他左腋下有被東西刺傷的痕跡……張志偉臀部有很多類似痘疤之痕跡。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度他字第76號偵查卷宗第45、46 頁），就與被告交往情形，陳述詳盡，並能描述被告身體特徵，所述各節亦為被告於檢察官訊問時所是認（見前揭偵查卷宗第48頁）。衡諸有配偶之人與人通姦，實非名譽之事，鄧美娟為人妻子，育有子女，縱無視社會觀感，所述情節，仍足破壞自身家庭幸福，於面對配偶、子女之際，處境尤為難堪，何須杜撰不實，徒增不貞惡名，自取其辱，所為陳述，應屬信而有徵，足見被告確與有配偶之鄧美娟為性交行為。再觀卷附被告與鄧美娟間之通聯紀錄，渠二人於100年9月至11月間，每日電話聯繫動輒數十通，過從甚密。且被告所提電話錄音光碟，經原審勘驗結果，鄧美娟於100年11月25 日凌晨致電向被告稱：
「……算你狠，我識相一點，我走開，我過得好不好，以後不關你的事，我過得不開心，我過得怎麼樣，不關你的事，我是死是活，也不關你的事，我離開他，我也不會再去找你，我說過是因為你的出現，才讓我覺得比較開心而已，沒關係，就交給時間……我會讓自己過得比以前更難過，你就慢慢感受吧」（見原審卷第72頁），言詞間充滿對被告要求分手之怨懟，旋於同日服用過量藥物自殘，實現所稱「我會讓自己過得比以前更難過，你就慢慢感受」之語，益徵被告與鄧美娟間絕非一般朋友來往。被告所辯，顯非事實，不足採信。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
叁、論罪：
一、按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（司法院大法官釋字第362號、第552號解釋意旨均足參照）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。查刑法第239 條對於通姦者、相姦者處1 年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；另為免此項限制過嚴，同法第245條第1項則規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2 項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背，司法院釋字第554 號解釋闡述上旨甚詳。被告明知鄧美娟為有配偶之人，仍與之相姦16次，核均係犯刑法第239 條後段之相姦罪。
二、又按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；而所謂「集合犯」，則係指立法者制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，而行為人多次與有配偶之人相姦之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，又按95年7月1日修正施行之刑法，廢止連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為，基於一罪一罰之刑罰公平性，應併合處罰。修法理由，對於合乎「包括的一罪」或「接續犯」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，而從通姦罪、相姦罪之構成要件觀之，祇要男女雙方一有性交行為，犯罪即為成立，不以反覆時實行為必要，當不能以集合犯或包括的一罪視之，故相姦罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又按接續犯，係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪。查被告自100年9月中旬某日至同年11月21日止，以每週2次之頻率，在新北市○○區○○街○○巷○○ 弄某處鄧美如出面承租之套房內，與鄧美娟幽會見面並發生性行為，總計發生性行為共16次。被告所犯之相姦共16次之犯行，在主觀上，非基於一個犯罪決意，在客觀上，犯罪時間前後長達2 個月，其亦無無法強行分開之密切關係，自不能以接續犯論處。是被告張志偉所為先後16次刑法第239 條後段之相姦犯行，犯意各別，時間亦非緊接，應予分論併罰。
肆、撤銷改判之理由及科刑：
一、原審詳為調查以被告事證明確予以論科固非無見。惟查：㈠被告於100年6月間某日，在與新北市迴龍地區某汽車旅館內與鄧美娟為相姦之行為，除證人鄧美娟之片面證述外，尚無其他積極之證據足資補強，原審遽為此部分有罪之認定，自有未洽（理由詳如後述撤銷改判無罪部分）；㈡被告前開16次之相姦犯行，犯意各別，應分論併罰，理由詳如上述，原審就被告前開所為相姦犯行，未究明相姦罪之本質率以被告係基於單一犯意所為，而評價為接續犯，以一罪論處，亦有違誤。檢察官循告訴人之請求上訴指摘及此，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告與鄧美娟原為舊識，分別數年各自成家後，偶然相遇，未能潔身自制，舊情復燃，而為相姦行為，對告訴人家庭和諧所肇損害非微，欠缺尊重他人身分法益之觀念，應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，暨被告犯罪後之態度及造成告訴人心理上之痛苦，以及被告主動要求分手顯見被告已欲中斷此一不正常關係等一切情狀，各量處有期徒刑2 月及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
伍、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：張志偉明知鄧美娟係曾銘龍之妻，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於100年6月間某日，在與新北市迴龍地區某汽車旅館內與鄧美娟為性交行為1 次，因認被告涉犯有刑法第239條後段之相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128號、40年臺上字第86 號判例均可資參考。
再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參照。另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院30年上字第816號、52 年臺上字第1300號判例意旨可資參照。
三、經核公訴人認被告涉犯有此部分之相姦犯行，無非以證人鄧美娟之證述為其主要論據，惟訊之被告堅決否認有此部分相姦犯行，並辯稱其從未與鄧美娟前往汽車旅館投宿，如有應提出汽車旅館之住宿資料為憑，不能單憑鄧美娟片面之詞，認定其有此部分之犯行等語。
四、經查：㈠被告自偵查中迄本院審理時始終否認與鄧美娟一同前往汽車
旅館投宿為相姦行為。而告訴人指陳被告有此部分犯行，係憑鄧美娟單方之陳述為據，證人鄧美娟雖於偵查中亦為此相類之證述，然細究告訴人於告訴狀中指陳之時間係100年6月底、7 月初，證人鄧美娟於偵查中以被告之身分經檢察官據告訴人所指之事為訊問時，則稱：是大概是6 月的事情，我忘記詳細日期等語（見偵卷第45頁），就被告與其第一次為相姦行為之時日，已見模稜之情，又就檢察官訊問為何租套房？又稱因覺得在汽車旅館很奇怪之語（見偵卷第45頁），是證人鄧美娟就兩人同往汽車旅館一事，似乎採較負面之態度，是鄧美娟是否曾與被告前往汽車旅館為性交行為，已然有疑。
㈡再者，證人鄧美娟此片面之詞，並未提出與被告投宿汽車旅
館之紀錄或其兩人於100年6月間確有過從甚密之通聯或其他證據，以補強其證非虛，是依證人鄧美娟前述之證詞，並無從證明被告確有此部分相姦之犯行。
㈢綜上所述，依公訴意旨所舉上開證據尚未達於通常一般之人
均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極之證據，足資補強證人鄧美娟此部分所陳為真，且刑法上妨害家庭罪之成立，必須有相姦行為之發生始足當之，自不得以曖昧不明之男女關係存在，即率予推論必有相姦行為之發生，此與犯罪事實講究嚴格證據證明之法理有違，依目前調查所得證據，不足以確信被告成立此部分相姦罪責，是被告此部分相姦犯罪，既屬不能證明。
五、原審疏未究明被告此部分被訴相姦犯行尚乏其他補強證據，徒以證人鄧美娟單一片面證述，遽為此部分有罪之認定，實有未洽，檢察官上訴意旨雖未及此，然原判決即因存有如前述應撤銷改判之事由，本院除為前被告有罪之論科外，並就此檢察官起訴書所指被告於100年6月間某日所為相姦行為部分，另為無罪之諭知，以昭平允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第301 條，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 魏瑞紅法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋中 華 民 國 101 年 10 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。