臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1917號上 訴 人即 被 告 周樂繼上列上訴人因侵占案件，不服台灣桃園地方法院一００年度易字第一四二二號，中華民國一０一年六月十三日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵續字第三三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、周樂繼具有地政士資格即有代書執照，負責受客戶之委託辦理不動產登記、貸款、轉交買賣價金、代交稅款等業務，為從事業務之人。於民國九十六年十二月間，受客戶鍾淑貞委託，處理以鍾淑貞之子張昌碩名義，向林麗珍購買坐落於桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地及其上同段三一三一建號房屋（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號，下稱系爭房地）等事宜。而林麗珍於九十四年九月十二日曾向渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）貸款新臺幣（下同）四百十二萬元，渣打銀行因此對系爭房地設定四百八十萬元之抵押權登記；另因林麗珍對萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）亦有借款而無法償還，復於九十六年三月十二日遭萬泰銀行對系爭房地為假扣押登記。經林麗珍多次與上開銀行協商，渣打銀行同意以三百八十五萬元塗銷系爭房地之抵押權登記，萬泰銀行亦願意解除系爭房地之限制登記二十四萬餘元。鍾淑貞遂同意與林麗珍簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），房地價金約定為四百二十萬元，擬先交付買賣價金之自備款一百二十萬元，以清償林麗珍部分欠款及系爭房地所生之稅金、規費及罰鍰，俾使系爭房地能順利過戶，至尾款三百萬元則約定由鍾淑貞另向申請銀行貸款核撥時給付。鍾淑貞即先於九十六年十二月二十日匯款六十萬元至周樂繼帳戶內，另於九十七年一月間某日，轉帳六十萬元至介紹人劉廷亮帳戶，請劉廷亮轉交周樂繼，作為取得系爭房地之用。劉廷亮則於九十七年一月二十三日自其個人及配偶謝華妹之郵局帳戶分別領取五十萬元、九萬九千元，加上其身上之一千元，以紙袋包裝，於同日下午一時許，在其住處，將六十萬元交付予周樂繼。周樂繼取得前述分自鍾淑貞、劉廷亮所交付總計一百二十萬元後，依其受託內容，分別於九十六年十二月二十日、九十七年一月五日將房屋價款五萬元、三萬元交由林麗珍之夫廖振樞收受，及於九十七年一月二十三日匯款萬泰商業銀行中壢分行二十一萬三千六百七十四元（起訴書誤載為二十一萬三千七百七十四元）、渣打商業銀行新明分行三十萬元、五千三百二十四元以清償林麗珍之欠款，繳納房屋稅罰鍰六千一百六十元、地價稅罰鍰八百三十九元、九十六年房屋稅一千一百五十七元、九十七年（起訴書誤載為九十六年）房屋稅二千六百五十元、土地增值稅二萬一千八百三十三元、九十六年契稅二萬九千七百三十元、於九十七年一月二十八日繳納規費四千四百四十一元、印花一千零八十四元，共計六十六萬六千八百九十二元，尚餘五十三萬三千一百零八元（下稱上揭餘款）。嗣系爭房地因林麗珍之其他債權人向民事法院聲請強制執行，而由第三人拍定，終無法完成鍾淑貞所委託買賣房屋過戶一事，至此周樂繼受託之目的已然無法達成，依法自應返還上揭餘款。詎周樂繼竟起為自己不法所有之意圖，將其因業務上持有之上揭餘款五十三萬三千一百零八元（起訴書誤載為十八萬元），以變更持有為所有之意思予以侵占入己，供己花用，並於鍾淑貞以其涉嫌詐欺向其索討所交付之一百二十萬元時，就劉廷亮所轉交之數額，聲稱僅收到二十二萬元（起訴書誤載為四十二萬元）。鍾淑貞獲此回應後，察覺有異，遂與其子張昌碩提起告訴，始查悉上情。
二、案經鍾淑貞、張昌碩訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據如未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，得認傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述（除劉廷亮於偵查中之供述外），因被告於本院審理中均同意具有證據能力（見本院卷第三一頁反面至三三頁），且本院認其作成之情況並無不當之情形，而符合適當性要件，故上開被告以外之人於審判外之陳述得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。考諸其立法目的，在於偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件告訴人鍾淑貞、證人劉廷亮、林麗珍於偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官於偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力（參最高法院九十七年度臺上字第二一七五號判決）。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。惟法院於審判中欲使用調查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，而得依刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。本件證人林麗珍於九十八年十二月三十日偵查及民事案件審理中以被告身分所為之陳述，及告訴人鍾淑貞於偵查中及民事法院、告訴人張昌碩於偵查中所為之陳述，並非以證人身分接受調查，故檢察官、該案法官雖未命其於供前供後具結，並無違法。另就被告之反對詰問權方面，被告於本院審理中，並未聲請詰問證人林麗珍、告訴人鍾淑貞、張昌碩，且經本院依法提示證人林麗珍、鍾淑貞、張昌碩上開筆錄，被告不爭執該供述證據之證據能力，是證人林麗珍、鍾淑貞、張昌碩固未於本院審判期日中以證人身分到庭陳述，亦無不當剝奪被告之對質詰問權之行使，其瑕疵應認已治癒，得為本案認定之證據。
四、另關於被告及劉廷亮測謊鑑定報告之證據能力：按認定事實之證據，必須就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，以判斷其證明力，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。又測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判決之唯一及絕對之依據，但測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。
4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力（參最高法院九十八年度臺上字第二三四五號、九十五年度臺上字第三七三０號判決）。卷附內政部警政署刑事警察局一０一年四月十六日刑鑑字第一０一００四八一０一號鑑定書暨檢送之相關鑑定資料所示，該測謊係經受測人即被告及劉廷亮之同意，並已告知得拒絕受測，以減輕受測人不必要之壓力，測謊人員蕭志平亦具有良好之專業訓練與相當之經驗，另測謊儀器品質良好，於測謊當日並無運作不正常之現象，且測謊環境良好，受測者之身心及意識狀態也無不能接受測謊或受到外力干擾之情，有刑事警察局測謊鑑定資料表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表各一份等附卷可案（見原審卷第二六至三二頁），可認形式上符合測謊基本程式要件。又該鑑定書所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜、測謊圖譜分析量化表已載明鑑定之經過及其結果，所測試之問題及其方法（熟悉測試法、區域比對法）亦具專業可靠性，核與法定記載要件相符，則該鑑定書自屬刑事訴訟法第二百零六條之鑑定報告，得為證據者，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告周樂繼固坦承擔任代書，並受告訴人鍾淑貞委託處理購屋事宜，於九十六年十二月二十日有收到告訴人鍾淑貞匯款之六十萬元，惟矢口否認於九十七年一月二十三日有收到劉廷亮所交付之金錢六十萬元，辯稱：實際上劉廷亮沒有交付錢給我。依照買賣契約書鍾淑貞要匯款到我的戶頭，可是她沒有，反而匯款到劉廷亮戶頭，所以才造成這樣的糾紛，我有接到告訴人存證信函，告訴人買房子有問題，所以情緒不是很穩定，我與另一位賣方之間的糾紛有極力調處，她懷疑我去慫恿別人去買法拍屋不是事實。我實際總共支出六十六萬六千八百九十二元沒錯。法拍是我建議告訴人是否拍回來，她也想要拍回，拍定金額二百八十四萬元左右，告訴人說要還她一百二十萬元，其他的錢已經匯款給林麗珍，告訴人要求全部賠償她一百二十萬元云云（詳本院卷第三四頁）。經查：
㈠被告受告訴人鍾淑貞委託以其子張昌碩名義，處理與林麗珍
就其所有系爭房地簽訂系爭買賣契約事宜，而因林麗珍曾向渣打銀行辦理貸款四百十二萬元，渣打銀行因此對系爭房地設定四百八十萬元之抵押權登記，另因林麗珍對萬泰銀行亦有借款而無法償還，復於九十六年三月十二日遭萬泰銀行對系爭房地為假扣押登記，經林麗珍多次與上開銀行協商，渣打銀行同意以三百八十五萬元塗銷系爭房地之抵押權登記，萬泰銀行亦願意解除系爭房地之限制登記二十四萬餘元，鍾淑貞遂同意與林麗珍簽訂系爭買賣契約，房地價金約定為四百二十萬元，而擬先由被告代為交付林麗珍買賣價金中之一百二十萬元，以清償林麗珍部分欠款及系爭房地所生之稅金、規費及罰鍰，俾使系爭房地能順利過戶，被告遂受領自告訴人鍾淑貞之匯款六十萬元，及自劉廷亮收受一裝有現金之紙袋，而依其受託內容，分別於九十六年十二月二十日、九十七年一月五日將房屋價款五萬元、三萬元交由林麗珍之夫廖振樞收受，及於九十七年一月二十三日匯款萬泰商業銀行中壢分行二十一萬三千六百七十四元、渣打商業銀行新明分行三十萬元、五千三百二十四元以清償林麗珍之欠款，繳納房屋稅罰鍰六千一百六十元、地價稅罰鍰八百三十九元、九十六年房屋稅一千一百五十七元、九十七年房屋稅二千六百五十元、土地增值稅二萬一千八百三十三元、九十六年契稅二萬九千七百三十元、於九十七年一月二十八日繳納規費四千四百四十一元、印花一千零八十四元等情，為被告所供承在卷（詳他字卷第三二、三三、六一至六三頁，偵續卷第七五至七七、一０二至一０四頁、民事卷第九二、九三、一一九至一二０頁），核與告訴人鍾淑貞於偵查及民事審理中（詳他字卷第六二至六三頁，偵續卷第七五至七七頁，民事卷第五二至五四、九三頁正、反面、一０八頁反面、一一九頁反面）、證人林麗珍於偵查及民事審理中、證人張昌碩於偵查中之證述（詳他字卷第七０、七一頁，偵續卷第七四、七五頁，民事卷第一０八頁），互核大致相符，並有系爭買賣契約書、系爭房地之土地、建物謄本、渣打商銀不良授信案件簽辦單、萬泰銀行消金業務協議清償（減免）申請書、臺灣銀行匯出匯款回條聯、新光銀行匯款申請書、郵政劃撥儲金存款收據、桃園縣政府稅捐稽徵處九十六年房屋稅稅款及財務罰鍰繳款書、桃園縣政府稅捐稽徵處九十五年地價稅稅款及財務罰鍰繳款書、桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處九十六年地價稅稅額繳款書、桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處九十七年房屋稅繳款書、桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處土地增值稅繳款書、桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處契稅繳款書、桃園縣政府地政規費收費收據聯、萬泰商業銀行出具之清償證明書、萬泰商業銀行中壢分行出具之清償證明書、廖振佑之收據影本各一紙等在卷可稽（見他字卷第七至一五、四
一、四二、四五至四八、五五頁，偵續卷第七九頁正反面），是前揭事實，首堪認定。
㈡再證人劉廷亮所交付之紙袋中，現款究為若干乙情，被告於
偵查中先稱：（問：有無收到告訴人（指鍾淑貞）請證人劉廷亮轉交之六十萬元？）沒有全數，實際金額我忘記了，應該二十至四十二萬元之間，我願意吸收到四十二萬元等語（詳他字卷第六一頁）；又稱：對保前，銀行有與張昌碩電話聯絡過。我當初並沒有承諾要把一部分款項交給屋主債還債務，且過戶流程有些錢已匯到銀行，且劉廷亮沒有把六十萬全數交予我，我只認定四十二萬，我記憶中尾數是二萬元等語（詳他字卷第七一頁）；復稱：（問：對於劉廷亮提供存摺提款是五十萬元、九萬九千元及自己現金一千元，證明當時確實給你六十萬元，且有告訴人鍾淑貞要交給你這筆錢，你有無意見？）我當天有數錢，我是開車到劉廷亮家外，我們在路邊數錢，印象中應該是二十二萬元，劉廷亮沒叫我簽收，我有問他剩下的錢呢，劉廷亮跟我說若我有需要，我再跟他拿，因為之前鍾淑貞有跟我說剩下的六十萬在劉廷亮那。（問：鍾淑貞目前交你多少錢？）我從鍾淑貞那拿六十萬元匯款，二十二萬元劉廷亮給我的。（問：你方稱既然有數劉廷亮交給你錢，為何現在以約略算出你收多少錢？）因為我認賠四十二萬元，就是萬泰銀行、欠稅、林麗珍配偶之前拿的八萬元、還有一些規費，約略四十二萬元，因為我覺得被劉廷亮出賣，劉廷亮就是他侵占的並編造謊言害我說我拿了鍾淑貞錢等語（詳偵續卷第七五、七六頁）；再稱：（問：當天劉廷亮究竟給你說少錢？去向？）給我二十萬元出頭，主要匯給萬泰，渣打的錢是我用之前的錢等語（詳偵續卷第一０二頁）；於桃園地方法院民事庭審理時供稱：（問：在拍賣前，你有無跟鍾淑貞說沒有辦法以其兒子名義投標？）…現在爭執是劉廷亮說他把六十萬元都給我，但實際上我並沒有拿六十萬元，我忘記我拿了多少錢，我只記得尾數是二，我說四十二萬元以內的金額我可以接受，但劉廷亮堅持他拿了六十萬元給我。除了匯三十萬元到渣打銀行…如以我接受的四十二萬元來計算，我這邊剩下的錢是三十五萬三千一百零七元。（四十二萬元＋六十萬元－六十六萬六千八百九十三元＝三十五萬三千一百零七元）【正確金額應為三十五萬三千一百零八元，下同】六十萬元是鍾淑貞匯給我的六十萬元，四十二萬元是劉廷亮給我的，但劉廷亮跟鍾淑貞說他拿給我六十萬元，實際上拿給我的並沒有到六十萬元。（問：前次開庭提到你那邊還有三十五萬三千一百零七元，是否願意先還給原告？）願意先還給原告，我以匯款方式匯給原告等語（詳民事卷第九三、一一九頁正反面）；原審準備程序：（問：你是拿到多少錢？）二十二萬元，在二十二日在電話中有跟劉廷亮講，因為劉廷亮沒有空，所以才改到二十三日。我願意在四十二萬元的額度內負責等語（詳審易卷第二四頁正反面）；復於本院審理時稱：實際上劉廷亮沒有交付錢給我等語（詳本院卷第三四頁）。準此，被告於偵查中先稱自證人劉廷亮處收受之現金在二十萬元至四十二萬元之間，伊願意在四十二萬元之範圍承擔，又稱伊印象中證人劉廷亮所交付之現金尾數為二萬元，伊只承認四十二萬元，復稱伊印象中證人劉廷亮係交付二十二萬元，繼稱證人劉廷亮交付予伊之現金為二十萬元出頭，但於四十二萬元之額度內，伊願意與證人劉廷亮一同分擔損失，於桃園地方法院民事庭審理時供稱伊忘記證人劉廷亮交付之現金為若干，僅記得尾數為二，而於四十二萬元之金額內，伊願意認賠；於原審準備程序時稱伊受領證人劉廷亮所交付之現金僅二十二萬元，然於四十二萬元之範圍內伊願負責；於本院審理時又改稱劉廷亮未交付錢給伊云云，是被告對於其自證人劉廷亮所受領之現金或稱二十萬元至四十二萬元之間，或稱總額尾數為二或稱二十萬元出頭，或稱二十二萬元，或又否認有自證人劉廷亮處受領現金，被告供述前後不一，互生齟齬，是否可信，已屬有疑。再者，實際收款之數額為何？短少之數額為何？當係實際親身經歷此事之人所難以遺忘之事，被告何以於偵訊之初，對於上揭數額含糊其詞，反而間隔時間越久，其所記得之現金總額反而越精確甚或完全否認有收到款項，實與常理有違。又觀被告上揭所供，其一再陳稱願在四十二萬元之範圍內負責，並於原審審理時供稱：伊希望予劉廷亮一個臺階下，並希冀劉廷亮良心發現等語（詳原審卷第一六頁），亦即實際僅收到二十二萬元，然對於未收到之二十萬元（四十二萬元－二十二萬元＝二十萬元），亦願意視為有收款之事實，而與證人劉廷亮一同分擔損失，由其賠償二十萬元，由劉廷亮賠償十八萬元（六十萬元【原應交付之數額】－二十二萬元【被告自承收受之數額】－二十萬元【被告願賠償之部分】＝十八萬元），惟二十萬元並非微小數目，被告與告訴人鍾淑貞、證人劉廷亮又均無何深厚之交情，倘其自證人劉廷亮處確實僅收到二十二萬元，何以願意平白無故負擔告訴人鍾淑貞二十萬元之損失？況被告於偵查中供稱：系爭房地之交易，我並無獲得利益，我連代書費都沒有收等語（詳他字卷第三三頁），則被告受託購屋已無獲利，竟又願意無端代證人劉廷亮賠償告訴人鍾淑貞二十萬元之損失，實有悖於常情事理。另觀被告上揭所供，其於偵查中供稱對於證人劉廷亮所交付之現款沒有「全數」，惟衡情數錢之目的即係為如數點清，殊無可能僅清點部分，被告所辯顯與常情未合；嗣被告又於偵查中改稱伊當天有數錢，係開車到劉廷亮家外時，與證人劉廷亮在路邊數錢，金額為二十二萬元，證人劉廷亮沒要伊簽收，伊詢問剩下之款項（即三十八萬元）何以未交付，證人劉廷亮稱若有需要，再向其取款云云，翻異前詞，倘其與證人劉廷亮有於路邊點收現款，何以於偵查之初對關於此事隻字未提，且稱對於證人劉廷亮所交付之現款沒有「全數」，其前後所述，相互矛盾，又上揭現款數額非微，度之常理，證人劉廷亮繼在其家中交付六十萬元之款項予被告，被告當會選擇具有安全、隱密性之室內空間，當場將款項點清，殊難想像被告取得現款後反而偕同證人劉廷亮至路邊清點現款，被告所辯實與常理相違。況證人劉廷亮偵、審中堅稱：周樂繼沒有數錢即離開等語明確（詳偵續卷第五六、一０四頁，原審卷第一三頁反面），核與證人即在場之林麗珍於偵查中證稱：九十七年一月二十三日在證人劉廷亮家中，我有看到證人劉廷亮轉交一只牛皮紙袋予周樂繼，但我不知金額是多少。只看到周樂繼拿牛皮紙袋趕著出去，是要給我清償別家銀行的信用卡債等語（詳他字卷第七二頁）所述一致，且細繹證人劉廷亮、林麗珍上揭所證，證人劉廷亮交付被告紙袋後，被告即行離開，並無被告所稱之其與劉廷亮在路邊數錢之情事，益徵被告所辯有於當日偕同證人劉廷亮於路邊點數現鈔乙情，顯為不實，則其所稱在路邊清點後，發現金額短少，立即詢問證人劉廷亮，證人劉廷亮稱日後若有需要，其再行交付云云，更為子虛烏有。又據被告自承其印象中自證人劉廷亮處收到二十二萬元，足見被告確實有於事後清點現款，而其自證人劉廷亮處所取之二十二萬元與證人鍾淑貞告知之六十萬元相差甚鉅，一般人應於第一時間立即通知委託人即證人鍾淑貞，以釐清與證人劉廷亮之責任歸屬，然被告卻捨此而不為，在在顯示與常理相違，均徵被告所辯證人劉廷亮僅交付伊二十二萬元且表示餘款日後再行交付云云，均為狡飾之詞，洵無足取。
㈢又證人劉廷亮於偵、審中均證稱：鍾淑貞有於九十七年一月
二十三日前幾日，將六十萬元匯款給我，請我將錢交給周樂繼，而周樂繼是在九十七年一月二十三日至我東龍路家中，我在我郵局的兩個帳戶各領五十一萬、九萬九千元，並拿身上的一千元湊足六十萬元交付給他，當時林麗珍夫婦及我太太都在場等語明確（詳偵續卷第五六、一０三、一０四頁，原審卷第一三至一四頁），並無明顯虛構之情形，且度之常情，一般交付鉅額款項予他人，受交付者應會當場清點款項，以確認是否如數收受，則本案被告並未當場清點證人劉廷亮所交付之現款數額實非常態，而證人劉廷亮何以在被告知悉其將交付六十萬元之情形下，能預知被告於其交款時不會清點現款，而竟敢僅交付二十二萬元予被告？況六十萬元與二十二萬元現鈔，無論係在重量或厚度上，差距均近三倍之多，被告為一般具有社會經驗之成年人，收受該包覆現款之紙袋時，自無可能無所察覺，而不要求於現場點鈔，則被告未於現場點鈔恐因其所收受之紙袋於重量及厚度上，與裝有六十萬元之現款之紙袋所呈現應有之狀態無異使然，益徵證人劉廷亮無可能刻意漏予被告三十八萬元之現款，堪以認定。而證人劉廷亮所證其自二郵局帳戶分別領出五十萬元、九萬九千元乙節，復有證人劉廷亮龍潭南龍郵局郵政存簿儲金簿封面及內頁明細影本，證人劉廷亮之妻謝華妹龍潭郵局郵政存簿儲金簿封面及內頁明細影本各一份在卷可憑（見他字卷第一四、一五頁），且證人劉廷亮與被告無任何怨隙糾紛，當無甘冒刑事偽證罪責，虛偽證述之可能，是證人劉廷亮所證，確實交付六十萬元現款予被告，應堪採信。況被告於民事法院審理時自承：（系爭房地遭第三人拍定後）鍾淑貞要我幫她把房子買回來，用我這邊剩的五十幾萬元當保證金，我跟鍾淑貞說標到房子後還要貸款，五十幾萬元只是當時拍賣底價的兩成，必須再貸款八成等語明確（詳民事卷第一二一頁正面），然被告於原審審理中一再辯稱證人劉廷亮交付之現款為二十二萬元，加以告訴人鍾淑貞匯款之六十萬元，復扣除已繳納取得系爭房地之費用六十六萬六千八百九十二元，應僅餘十五萬三千一百零八元，何來其於民事審理中所稱之五十餘萬元？而該金額恰與上揭餘款五十三萬三千一百零八元大致相符，益徵被告自證人劉廷亮處取得之現款為六十萬元無訛。
㈣另酌被告及證人劉廷亮均送請內政部警政署刑事警察局施以
測謊鑑定結果：一、受測人劉廷亮於測前會談陳述交付本案的六十萬元給周樂繼，經測試結果並無不實反應（結果詳如鑑定說明書一）。二、受測人周樂繼於測前會談陳述案發日並無點收，僅事後追查從劉廷亮手中收到可能是二十二萬元之類、萬元尾數為二的新臺幣款項（確切金額不詳），然否認有拿到本案劉廷亮所稱之六十萬元，經測試結果呈不實反應等情，有內政部警政署刑事警察局一０一年四月十六日刑鑑字第一０一００四八一０一號鑑定書一份在卷可稽（詳原審卷第二六頁），亦徵被告表示證人劉廷亮僅交付二十二萬元云云應非實在，及證人劉廷亮證稱確實將六十萬爰如數交付被告等語屬實。
㈤復觀告訴人鍾淑貞於九十八年九月中，有以存證信函請求被
告返還其與證人劉廷亮所交付總計一百二十萬元之買賣價金乙情，有存證信函影本一紙在卷可憑（見民事卷第一九頁反面至二三頁），而於告訴人鍾淑貞於民事法院對被告提起損害賠償之訴時，始在該民事案審理期間陸續償還部分款項四十餘萬元，迄今仍未如數歸還（五十三萬三千一百零八元）等情，為告訴人鍾淑貞所陳述在卷（詳原審卷第四三頁正反面），衡情被告收受告訴人鍾淑貞委託處理系爭房地之款項一百二十萬元（含證人劉廷亮所交付之六十萬元），而於受託事務無法達成後，自當擔負返還上揭餘款與告訴人鍾淑貞之義務，然被告卻經告訴人鍾淑貞催討後，拒不返還，並於確實有收到證人劉廷亮所交付之六十萬元後，刻意虛構證人劉廷亮所交付之數額二十二萬元之情事，而遲至告訴人鍾淑貞對之提起民事訴訟後，始陸續償還部分款項，迄今仍未如數歸還（五十三萬三千一百零八元），綜上各節以觀，足徵被告有易持有為己所有之意思，主觀上自有意圖為自己不法所有之侵占犯意。再被告於原審辯稱證人劉廷亮所交付之數額為二十二萬元云云，按其說法，其所拒不返還之款項為十五萬三千一百零八元（證人劉廷亮所交付二十二萬元－需以證人劉廷亮所交付款項支付取得系爭房地所需之費用六萬六千八百九十二元【系爭房地之費用：六十六萬六千八百九十二元－告訴人鍾淑貞之匯款：六十萬＝六萬六千八百九十二元】＝十五萬三千一百零八元），復依被告於民事法庭審理之初自承扣除處理系爭房地之費用後仍有五十餘萬元（見前述㈢），顯見被告確實有於事後清點證人劉廷亮所交付紙袋內之現金為何，並與前受領告訴人鍾淑貞之匯款六十萬元，扣除取得系爭房地之相關費用六十六萬六千八百九十二元，而得知尚有五十萬餘元，其自始即有清點證人劉廷亮所交付之現款為何，均如前述，而其自證人劉廷亮處收受紙袋乙只，為證人林麗珍、廖振柚所一同見證，於無法否認之情形下，當須對所收受之紙袋內之現款數額有所交代，遂於偵查、原審審中辯該紙袋內僅有二十二萬元云云，顯係被告在事後衡量自身利害及經濟狀況後而為之辯詞，不得據此即認其對於該十五萬三千一百零八元無主觀上易持有為所有之意圖為自己不法所有之侵占犯意，灼然自明。
㈥綜上，被告前揭所辯，顯係臨訟畏罪飾卸之詞，無足採信。
本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。查被告為執業代書，為從事業務之人，其受客戶即證人鍾淑貞委託收取買賣價款後，先代為保管，再交付予賣方，該價款於交付前，為其持有、保管中之款項，而其未將其業務上所持有之上揭款項全數用於購屋所需，竟以變易持有為所有之意思，擅自挪用上揭餘款侵占入己，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。又公訴意旨稱：周樂繼事後向鍾淑貞稱僅收到四十二萬元，而將業務上持有之十八萬元以變更持有為所有之意思侵占入己等語，其中關於被告所稱收到證人劉廷亮所交付之款項為四十二萬元一節，因該四十二萬元數額係被告自稱願承受之範圍，而非其實際受領之數額，故公訴意旨就此所載應屬誤會。又另依公訴之意旨係認被告否認有收到之款項始為業務侵占罪之客體，而不及於其坦承有收到之部分，故被告所侵占之數額依公訴之原意應為三十八萬元（起訴書將被告承認所收得款項誤為四十二萬元，連帶將侵占款項亦誤為十八萬元），然被告於偵查、原審審理中所稱其收到之二十二萬元云云，顯係事後卸責之詞，無解於其業務侵占犯行之既遂，已證述如前，本院認被告所侵占之款項總數為五十三萬三千一百零八元，已見前述，亦即除被告否認之三十八萬元外，尚須再加計十五萬三千一百零八元，而此加計之部分與起訴之部分為同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟利用業務上之機會侵占告訴人鍾淑貞所委託交付之款項，嚴重損及告訴人鐘淑貞及張昌碩之財產法益，惡性非輕，且迄今尚未與告訴人鐘淑貞及張昌碩達成和解，然已賠償告訴人鍾淑貞所受之部分損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以否認犯行云云為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張玉如中 華 民 國 101 年 10 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。