臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1948號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 黃志昌選任辯護人 陳建瑜 律師
周逸濱 律師張人志 律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第2028號，中華民國101年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第12535號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃志昌為告訴人全日通建設有限公司（代表人：鄧瑞臨，址設臺北市○○區○○路3段200號2樓，下稱告訴人公司)之副總經理，並負責告訴人公司土地開發買賣事務。緣被告因受告訴人公司委任，出面處理坐落臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○段第204、205、207地號等3筆土地買賣事宜，其遂依告訴人公司指示以個人名義，先後締結以下契約：①於民國（下同）99年3月22日上午某時許，就前述3筆土地買入事宜，在臺北市○○區○○路附近許保生代書事務所，與「祭祀公業林安輔」之管理人林南榮簽訂土地買賣契約書（下稱甲契約，內容略以：買賣總價款為新臺幣【下同】00000000元【第一期付款金額0000000元，係由鄧瑞臨簽發個人支票給付】，相關款項全部由許保生代書保管，待過戶完成後賣方始得領取，土地登記名義人由買方自行指定，乙方違約時除應將已收款項全數退還外，並應賠償同額款項作為賠償；本件過戶完成時間為99年5月30日前，倘逾期未能完成，由買方決定合約繼續生效或取消合約）；②復於同日中午某時許，在臺北市○○區○○路4段189號8樓之1蕭清海辦公室內，和蕭清海就前述土地賣出事宜，簽立所謂斡旋契約（下稱乙契約，內容略以：總價款為土地公告現值00000000元之35.5%即00000000元，斡旋金支票0000000元由賣方保管，不得兌領；本件過戶完成時間為99年5月30日前，如逾期未能完成，由買方決定合約繼續生效或取消合約)。豈料，被告明知告訴人公司代表人鄧瑞臨於99年4月23日，係為「同意將乙契約之斡旋金轉為定金，但須加註如果全日通公司，無法購得土地時，只須無息將定金退還」等指示內容，竟意圖損害告訴人公司之利益，基於背信犯意，接續為以下違背其任務之行為：先於99年4月23日，與蕭清海就乙契約內容商議附加事項時，未將「無息退還定金」乙節，變成該契約條款之一部分，造成全日通公司倘日後欲承受該份契約時，必須擔負不能履行時，須加倍返還所受定金之不利益；且即便林南榮已於99年6月4日（被告業於同年5月22日離職)，在臺北市○○區○○路附近陳建瑜律師事務所內，同意告訴人公司關於變更甲契約當事人之提議（將關於買受人之權利義務，概括由告訴人公司承受)，仍遲遲不將以自己名義，為告訴人公司取得之此項契約移轉予告訴人公司（至「祭祀公業林安輔」則旋於同年6月7日，將前述土地出售予簡豪志、簡豪裕，得款00000000元，並於同年6月22日辦理登記完畢)，更於同年6 月11日寄發存證信函給告訴人公司，否認其係接受告訴人公司委任，而與「祭祀公業林安輔」、蕭清海分別簽立前述土地買賣契約之事實，均致生損害於告訴人公司之利益，因認被告涉有刑法第342條之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號判例意旨、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告黃志昌固坦承先後於上開時地分別與林南榮、蕭清海簽立上開甲、乙契約等情，惟堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊和全日通公司沒有僱用或約聘的關係存在，伊雖然掛名為副總，但事實上沒有基本的底薪，也沒有享有勞保及全民健保或勞退金，只有每月車馬費1萬元作為開發及銷售土地的汽車油資，全日通公司從來沒有買賣過土地過戶到全日通公司的名下，99年3月22日伊以個人的名義簽署買受林安輔祭祀公業名下如起訴書所示3筆土地，並在當時與蕭清海簽署土地買賣的斡旋契約，蕭清海是同時要買受這塊土地的買受人，是為了賺取中間的差價為佣金，與鄧瑞臨、黃金蘭、吳志哲、劉邦漟等人分配佣金，在簽署二份契約之前，都有跟鄧瑞臨、黃金蘭商量同意取得佣金價差的價款及分配的比例，99年4月23日鄧瑞臨要伊拿蕭清海的斡旋金支票100萬元，向蕭清海要求兌換現金，並在斡旋契約加註賣方如未能在99年5月30日買到貨，雙方同意取消合約，訂金無息退還，買方無異議，當時蕭清海同意支票轉為現金，但並不同意加註無息退還等字樣，因為他說這種商業行為視同兒戲，所以他不同意加註，伊不能要求或強迫他同意，所以不能為這個而怪罪於伊。99年6月4日伊請林安輔祭祀公業管理者林南榮及鄧瑞臨、黃金蘭、蕭清海與伊在陳建瑜律師事務所協商二份契約的進行，並且已經達到結論，由陳建瑜律師製作四方協議書，只要伊、鄧瑞臨、蕭清海、林南榮簽署同意，就將二份契約移轉成為林安輔與鄧瑞臨及蕭清海與鄧瑞臨的二份契約，當時伊也同意，伊將蕭清海的100萬斡旋支票交出蕭清海或鄧瑞臨，他們要履行這個合約，結果鄧瑞臨不願意接受蕭清海的斡旋定金支票，鄧瑞臨只願意承受林安輔祭祀公業的買受權利，所以蕭清海不同意鄧瑞臨不接受他的斡旋契約，所以後來四方協議沒有簽署成，而各自離席。後來林南榮知道協議沒有成功，對伊相當不諒解，認為契約時效5月30日已經過期，6月4日他又有誠意參與協商，協議沒有成功，祭祀公業不能無限期等待下去，所以就轉賣給第三者簡豪志、簡豪裕，所以伊沒有背信的行為等語。是本件應予審酌者厥為本件系爭土地之買賣，被告究否受告訴人公司委任而處理有關土地買賣事宜，及被告有無意圖為自己之利益或損害告訴人公司之利益，而為違背其任務之行為。
四、本院認定系爭土地之買賣，被告係受告訴人公司委任而處理有關土地買賣事宜之理由及證據
(一)被告於99年3月22日上午某時許，就上開3筆土地買入事宜，在臺北市○○區○○路附近「許保生代書事務所」內，以其個人名義與「祭祀公業林安輔」之管理人林南榮簽訂上開土地買賣契約書（下稱甲契約），再於同日中午某時許，在臺北市○○區○○路4段189號8樓之1蕭清海辦公室內，以其個人名義與蕭清海就上開3筆土地賣出事宜，簽立上開斡旋契約（下稱乙契約）等情，業據被告供承在卷，核與告訴人公司代表人鄧瑞臨指訴及證人林南榮、蕭清海證述之情節，均相符合，復有上開甲契約、乙契約各乙份及上開3筆土地之登記謄本各乙份在卷可稽，此部分之事實堪予認定。
(二)被告自97年7月1日起至99年5月間止，受僱於告訴人公司擔任經理、副總經理等職，負責告訴人公司之土地開發、銷售及業務人員訓練等業務，且告訴人公司所承作之土地買賣業務，依該公司之慣例以來，亦多以該公司之主管職員以其個人名義行之，從中賺取差價後，再由告訴人公司與被告等人間，按比例分配佣金、獎金等，而被告於上開時地以其個人名義所簽立之上開甲契約、乙契約各乙份，原係由告訴人公司經理黃金蘭所開發後交由被告辦理簽約事宜，而被告所簽立上開2契約，不僅在時間上，均屬同一日即99年3月22日所先後簽立，被告並於上開甲契約及乙契約上均填寫其住址為「台北市○○路○段○○○號2樓」即為告訴人公司之營業地址，且被告當時亦尚任職告訴人公司副總經理乙職，被告所簽立之甲契約應係被告受僱於告訴人公司擔任副總經理乙職時，受告訴人公司代表人鄧瑞臨指示先以其個人名義與「祭祀公業林安輔」管理人林南榮所簽立，被告復於同一日稍後，基於告訴人公司上開向來土地買賣慣例，以被告個人名義與蕭清海簽立上開乙契約，被告所簽立本案之甲、乙兩契約實際上應均係受告訴人公司委任而為之，並非被告基於其「個人立場」所簽立等情，迭據告訴人公司代表人鄧瑞臨於偵審中供述綦詳，核與證人即告訴人公司開發部經理黃金蘭於偵查中及原審審理時證稱：「我在98年4月進入全日通公司時，被告是全日通公司的經理，後來我升為副理，黃志昌升為副總經理，所以可以證明被告黃志昌一直都是為全日通公司所聘僱，我們公司的業務習慣是誰開發的案子，就是請開發人員的主管代表公司簽約，所以是為鄧瑞臨簽，但是鄧瑞臨是代表全日通公司，這件案子是我和我妹妹黃沛琪開發的，但是被告是我們的副總經理，所以簽約時就請他來簽名。」等語相符，並有被告於97年7月16日所簽立之同年月1日到職告訴人公司之人事資料表（含被告身分證影本）、各部門管理規章影本各乙份（見99他4004卷第60、61頁）、被告任職告訴人公司時所使用「全日通建設、全日通地產有限公司副總黃志昌」之名片、簽認過之申請匯款明細表、薪資簽收單及佣金確認單各乙份在卷可稽（見99他4004卷第4頁、第74-83頁）。又上開甲契約中買受人即被告之第1期、第2期價金0000000元、0000000元（合計0000000元，按甲契約之價金共分4期支付），亦均係由告訴人公司代表人鄧瑞臨以簽發其個人名義之支票乙紙作為支付，並交由代書許保生保管，此有上開2紙支票影本及許保生所簽立之保管條字據各乙紙在卷可考(見99他4004卷第93、199頁），可見本件系爭土地之買賣，被告應係受告訴人公司委任而處理有關土地買賣事宜無疑，被告辯稱其未受僱於告訴人公司，僅係與鄧瑞臨、黃金蘭存在合作關係云云，應與事實不符而不足採信。至證人林南榮嗣後於原審審理時雖證稱：上開甲契約之買受人係被告其人云云，不惟與其於偵查中所為證述之情節不符，亦與本院上開認定之情節有違，證人林南榮上開審理中之證言，尚難據為被告有利之認定。另被告辯稱告訴人公司未曾為其投保過勞健保及未曾發給薪資所得扣繳憑單，告訴人公司涉有逃漏營利事業所得稅，故被告並非受僱告訴人公司工作云云，惟有關告訴人公司有無為被告投保勞健保及發給薪資所得扣繳憑單等事，均屬告訴人公司是否違反勞工保險條例、全民健康保險法及稅捐稽徵法等相關法律上規定情事，尚不足影響本院就被告上開受僱於告訴人公司工作乙情之認定，自均不足為有利被告認定之依據，附此敘明。
五、本院認定被告所為行為尚不足以構成刑法上背信罪之理由與證據
(一)按刑法上背信罪之成立，須行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，始足當之，即行為人客觀上必須有違背任務之行為，且主觀上具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故意，即難律以本罪(最高法院53年台上第2429號判例意旨參照)。
(二)告訴人公司指訴被告受其公司代表人鄧瑞臨之指示與蕭清海簽訂上開乙契約，向蕭清海所收受1百萬元之斡旋金收據上未載有「斡旋金轉為定金後，若本契約無法履行時，賣方（即被告或告訴人公司）應『無息退還斡旋金』予買方（即蕭清海）」等語，變成該契約條款之一部分，造成告訴人公司倘日後欲承受該份契約時，必須擔負不能履行時，須加倍返還所受定金之不利益，因認被告涉嫌背信乙節，經查，被告受告訴人公司代表人鄧瑞臨之指示，以其個人名義與「祭祀公業林安輔」管理人林南榮簽立上開甲契約後，即於同一日稍後，基於告訴人公司上開向來土地買賣慣例，再以其個人名義與蕭清海簽立上開乙契約，嗣因告訴人公司代表人鄧瑞臨以被告向蕭清海所收受1百萬元之斡旋金收據上未載有「斡旋金轉為定金後，若本契約無法履行時，賣方應『無息退還斡旋金』予買方」等語，而遭告訴人公司代表人鄧瑞臨拒絕（承認）收受被告所簽立之上開乙契約及斡旋金等情，業據被告供述在卷，核與證人鄧瑞臨、黃金蘭、阮藍葳3人於原審審理時證述相符（見原審卷一第56、145、20頁)，是本件系爭乙契約，告訴人公司代表人鄧瑞臨固為確保告訴人公司之權益，而指示被告需在上開乙契約上加註「斡旋金轉為定金後，若本契約無法履行時，賣方應『無息退還斡旋金』予買方」等語，惟該所附條款經被告告以蕭清海後，並未獲蕭清海之同意（見原審卷一第102頁），被告即與蕭清海協議後於99年4月23日，一同在上開乙契約上加註「99.4.23賣方要求將上述斡（旋金）支票轉為定金並兌現，買方亦同意之」等語，此有上開乙契約乙份在卷可佐，則有關此附款之約定，被告或有未依告訴人公司指示，然契約之訂定，須經雙方當事人合意訂之，自無從依單方片面主張之，而系爭乙契約之相對人蕭清海既未同意上開附款而未合致，即難全歸責於被告，參以告訴人公司代表人鄧瑞臨指示被告以其個人名義為告訴人公司簽立上開甲契約之目的，無非係為日後儘快轉賣第三人時，能從中賺取差價牟利，再由參與其事之開發、銷售人員如被告、鄧瑞臨、黃金蘭等分配佣金、獎金不等，已據證人鄧瑞臨、黃金蘭、阮藍葳3人於原審審理時證述明確，因此，被告於簽立甲契約後，旋即於同日找到買主蕭清海，並與蕭清海簽立乙契約，且據被告於原審審理時供稱其與蕭清海簽立上開乙契約時，亦自信甲契約中之上開3筆土地一定可以買到，自可順利出賣予蕭清海，絕無無法履約，甚或違反而須加倍賠償蕭清海之可能等語，況被告於99年3月22日簽約時尚任職告訴人公司擔任副總經理乙職，如上開3筆土地能順利出賣予蕭清海，可從中賺取差價（按上開甲契約係以上開3筆土地之公告現值【即00000000元】百分之30【0000000 0元】購入，以經被告以百分之35.5【即
000 00000元，惟起訴書誤載為00000000元】賣出，可賺取公告現值百分之5.5【即0000000元】之差價），不惟告訴人公司獲取利益，被告亦可從中獲取佣金或獎金，衡諸一般常情，被告應無「為自己或第三人不法利益之意圖」之必要及可能，更遑論「損害本人即告訴人公司利益之意圖」可言。而況，被告與蕭清海所簽立之乙契約，告訴人公司亦不諱言為斡旋契約，所收受上開1百萬元應屬「居中斡旋」之斡旋金，而非定金，則因被告居中斡旋與否尚屬未定，縱後因故無法斡旋蕭清海購得上開3筆土地，亦屬屆期債務不履行後，無息退還上開「斡旋金」1百萬元予蕭清海而已，對告訴人公司或被告而言，自均無生任何「加倍賠償」之問題，是被告所為即與刑法上背信罪之構成要件有悖，自難以該罪相繩。
(三)告訴人公司另指訴即便林南榮已於99年6月4日（被告業於同年5月22日離職)，在臺北市○○區○○路附近陳建瑜律師事務所內，同意告訴人公司關於變更甲契約當事人之提議（將關於買受人之權利義務，概括由告訴人公司承受)，被告仍遲遲不將以自己名義，為告訴人公司取得之此項契約移轉予告訴人公司，因認被告亦涉背信罪嫌乙節，經查，被告業於99年5月間即自告訴人公司自行離職，離職時並未與告訴人公司交接有關上開甲契約、乙契約之相關後續事宜，已據證人鄧瑞臨、黃金蘭及阮藍葳3人於原審審理時證述在卷，惟依本案卷證資料所示，被告於離職後對於系爭甲契約、乙契約並未有為自己之利益或損害告訴人公司之利益而為任何處理或處分之背信行為，而告訴人公司所指之交接有關上開甲契約、乙契約之相關後續事宜，應指變更契約當事人為告訴人公司，然有關變更契約當事人必須兩契約之雙方當事人及告訴人公司三方協調始能完成，並非被告一人可獨立完成，嗣被告已於99年6月4日與告訴人公司代表人鄧瑞臨、「祭祀公業林安輔」管理人林南榮、蕭清海等人，在臺北市○○區○○路上「陳建瑜律師事務所」內，就上開甲契約、乙契約之移轉等進行協議，後因告訴人公司代表人鄧瑞臨與蕭清海就上開乙契約「無息退還定金」乙節，雙方各持己見，而最後各方未達共識等情，亦據證人鄧瑞臨、黃金蘭、阮藍葳、林南榮及蕭清海5人於原審審理時證述綦詳，可見告訴人公司指稱被告於離職後對於系爭兩契約不為變更契約當事人，自與事實不符，殊難憑採。而本件實因告訴人公司代表人鄧瑞臨與被告爭執於上開乙契約有關斡旋金收據之附註條款之記載，而上開甲契約、乙契約之最後期限均為99年5月30日，因被告屆期無法履行上開甲契約，雖經99年6月4日與告訴人公司代表人鄧瑞臨、「祭祀公業林安輔」管理人林南榮、蕭清海等人就上開甲契約、乙契約之移轉等進行協議未果，「祭祀公業林安輔」管理人林南榮乃依法解除上開甲契約後，「祭祀公業林安輔」管理人林南榮旋於約一週後之99年6月7日將上開3筆土地轉賣予簡豪裕、簡豪志2人，並於同年月22日辦理移轉登記等情，誠非被告所得預料，更難指為被告應負背信之責。
六、此外，復查無其他任何積極事證，足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，被告犯罪即屬不能證明，原審為被告無罪之諭知，核無不合。公訴人上訴意旨猶執陳詞仍認被告應負背信罪責而指摘原判決不當，非有理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文中 華 民 國 101 年 11 月 1 日