臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第195號上 訴 人即 被 告 楊金梅上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第2311號，中華民國100年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26810號、100年度偵緝字第1153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊金梅為臺北市政府警察局交通警察大隊之警員，明知其並無任何管道可介紹他人進入公職，於民國94年間，因見認識多年之鄰居湯桂芳想進入公務機關工作，認有機可乘，乃與從事保全工作之友人呂宗祐(業經原審判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日，如易科罰金以新台幣(下同)900元折算1日，上訴駁回確定)，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由楊金梅向湯桂芳佯稱有人經由給予介紹費的方式進入公職，可代其找友人呂宗祐介紹擔任公職，惟須要36萬元作為費用，使湯桂芳陷於錯誤，因而於同年9月1日在臺北市○○○路及忠孝西路之小歇泡沫紅茶店裡將其個人履歷連同
36 萬元交予楊金梅。惟楊金梅、呂宗佑實無任何管道，迄97年間止亦從未為湯桂芳尋求公職。湯桂芳因久等無著，乃向楊金梅索討所交付款項36萬元，楊金梅始分別於97年3月、97年12月底還款8萬元及13萬元，惟餘款15萬元遲遲未還，湯桂芳遂於99年1月6日將上情以永春郵局000266號存證信函知楊金梅當時任職之臺北市政府警察局交通警察大隊，楊金梅、呂宗祐始出面，再返還餘款15萬元，但楊金梅旋又向湯桂芳借用30萬元，迄未返還，嗣經警查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局交通警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力事項：
(一)按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人呂宗祐、湯桂芳於偵查中之陳述，業經依法具結（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第1153號卷《下稱偵緝卷》第9頁、臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第5863號卷《下稱他字卷》第23頁），且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又其嗣於原審審理中到庭具結作證並由檢察官及被告進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，而本院亦於審判期日依法定程序依法提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人呂宗祐、湯桂芳於偵查中之證述採為證據。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案檢察官、被告2人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於原審及本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（見原審卷第27頁、第38頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告楊金梅固坦承伊有向被害人湯桂芳表示有辦法介紹其至公務機關工作，並說須要36萬元之介紹費，且於上開時、地收受湯桂芳所交付36萬元等情（見原審卷第65頁背面）。惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊確實有管道可以介紹，所以才請被告呂宗祐去認識該有辦法介紹湯桂芳至公務機關工作的人，以開發這個管道，當初也有約定如果沒有找到工作的話，就會將36萬元還給湯桂芳，伊拿到36萬元後隨即轉交給呂宗祐，確認呂宗祐沒有辦法介紹公職後，也一直向呂宗祐催討36萬元，該款項也都已經還清，湯桂芳並沒有任何損失，也沒有要提告云云。經查：
(一)被告楊金梅向湯桂芳表示有人經由給予介紹費的方式進入公職，可代其找友人介紹公職，惟需要36萬元作為交際費，後於94年9月間，湯桂芳有將個人履歷連同36萬元交予楊金梅，惟並未介紹工作，楊金梅於97年間返還21萬元，再於99年1月11日偕呂宗祐出面返還15萬元等情，業據證人湯桂芳於偵查、原審及本院審理中證述甚明(見他字卷第19頁至21頁、原審卷第57頁至60頁、本院卷第46頁、47頁)，且為被告坦承不諱（見原審卷第26頁背面、第37頁背面），並有湯桂芳所發之臺北永春郵局存證號碼000266號存證信函、00005號存證信函在卷可稽（見他字卷第4至6頁），足堪認定。
(二)關於被告是否施用詐術，使被害人楊桂芳陷於錯誤乙節，按以目前國家制度，公職人員一般皆需經由國家考試而任用，或經公家機關以公開招募方式予以聘用，無從以介紹之方式合法擔任公職。證人湯桂芳於本院審理時證稱：被告94年間說要介紹什麼工作我不記得，不是清潔，是文書的工作。我知道進入公家單位要經過國家考試，而且我也有接觸過內部考試，送錢不是我說的，可是她有提，我就要送等語(本院卷第47頁)。而公家機關內部考試，並無一定之形式，可由用人單位依工作屬性加以考核進用，非如國家考試般嚴謹，自有可能透過介紹方式，由主管提供機會安排進用，被害人自有陷於錯誤之可能。又證人呂宗祐於偵查中結證稱：被告楊金梅想要向湯桂芳借款，遂叫伊扮演公職介紹人的戲碼，根本就沒有這樣的管道，伊怎麼可能有辦法，伊自始均未幫湯桂芳找過公職，36萬元伊拿到以後，後天就交給楊金梅，因為我有跟楊金梅講好等語（見偵緝卷第3至6頁），於原審審理時復證稱：94年間我受僱從事保全工作，月薪3萬多元，沒有特定管道可介紹湯桂芳從事公職，如果有，伊早就是公務人員了等語（見原審卷第61、64頁）。證人湯桂芳於偵查中證稱：被告提到可以透過其他人幫忙，可是我不知道他找何人，我接觸的是楊金梅等語(他字卷第20頁、21頁)；於原審證稱：呂宗祐我一次都沒有見過，前面二次還錢是楊金梅，最後一次才是跟呂宗祐在85度C見面，那次應該是還15萬元等語(原審卷第58頁、59頁)。被告於偵查中也自承：被害人確定知道對方為呂宗祐的時間，應該是今(99)年1 月，我還款15萬元那次，我有跟被害人說那個人是呂宗祐等語(他字卷第30頁)。於原審供稱：最後的15萬元，還是我向別人借，才了結此事等語(原審卷第64頁反面)，可知，在99年1月間被告最後一次還錢之前，呂宗祐均未曾出面與湯桂芳洽談，楊桂芳並未曾交錢給呂宗祐，呂宗祐自不可能有何轉交36萬元之舉。且依上開證言，前後三次還款都是被告返還的，如湯桂芳所交付之36萬元，有交付呂宗祐，且約定介紹不成如數返還，該筆款項理應由呂宗祐返還才是，而實情卻非如此。可知，湯桂芳交付之36萬元，均係由被告收取使用。又被害人楊桂芳係於99年1月6日寄出第一封存證信函，臺北市政府警察局交通警察大隊於收受存證信函之後，於99年1月20日對被告製作筆錄。則呂宗祐於99年1月11日被告最後一次還錢時出面，僅係呼應被告辯解有將錢交付呂宗祐，以迴避詐欺之罪責而已。綜上，證人呂宗祐僅係一個受僱之保全人員，衡情其人際關係十分有限，難認其有能力安排或介紹他人至公家單位任職，實際上亦無任何安排或介紹之行為。且被害人湯桂芳交付之36萬元，係由被告收取及返還，堪認本件係因被告楊金梅需要款項之故，向湯桂芳詐稱可以代其尋覓公職，以取得其所交付之介紹費予以挪用，其有施用詐術甚明。
(三)至證人呂宗祐雖於原審審理中改證稱：伊於偵查中之所以表示被告楊金梅叫伊扮演公職介紹人戲碼等語，係因伊從整個事件的末端回頭看這件事，伊從未進行交涉、介紹公職這件事，所以才如此表示；被告楊金梅有給伊一個對象，說與該人打好關係，有互動之後，可以設法問要怎麼做云云，----伊與該對象並不熟識，後來也無機會再碰到該對象，不知道對方有何管道可以提供給伊，亦未曾成功介紹任何人擔任過公務員等語（見原審卷第61頁背面至64頁）。然衡諸常情，倘若被告確有提供一個對象給呂宗祐，該對象對於被告可否介紹公職乙節，顯屬重要人證，何以被告與證人呂宗祐2人迭經警詢、偵查程序中，均未曾提及過該對象，聲請傳喚以證明自己之清白。甚者，被告楊金梅於警詢中供稱：伊未曾向任何人表示可以代為尋找公職，只是介紹湯桂芳與被告呂宗祐認識云云（見他字卷第9頁），堪認證人呂宗祐上開證述係迴護被告楊金梅之詞，已難憑採。且被告若確有管道可介紹他人進入公家機關，自可由自己出面，而賺取部分介紹費，何須找證人呂宗祐輾轉去打通關係？如確有現成的管道，證人呂宗祐又何以於偵查中證稱：實際上沒有幫湯桂芳找過公職？足認證人呂宗祐於原審之證述，係迴護被告之詞，不足採信。
(四)被告另辯稱：湯桂芳係因知悉被告認識立法院友人王一玫係由「關係」介紹至立法院服務，央被告代尋進入立法院擔任「約聘僱人員」，後因被告與王一玫交惡，才請友人呂宗祐代為打聽。後來湯桂芳因年齡關係，認為進立法院已無意義，才要求被告返還36萬元，然仍表示其姪女湯詩豫比較年輕，希望能進入外交部相關單位擔任約聘僱人員，被告也透過友人推薦，但無職缺，可知，被告確有管道可介紹進入公家單位。被告與王一玫交惡後，才唆使湯桂芳寫存證信函，但湯桂芳並無提告的意思云云。惟查：依被告於本院所提出外交部函略以：「本部進用約僱代理職務人員均公開甄選，擇優錄用，目前尚無是類職務出缺。惟所囑已交人事單位錄案，俟有適當職缺，當通知湯小姐參加應試」等語(被證一)。
可知，該函僅係外交部收受人民舉薦函，禮貌性地回復而已，此類舉薦函，任何人均可書寫，難認係私人的管道。且書函亦表明外交部進用約僱代理職務人員均公開甄選，擇優錄用，並非徒憑「介紹」即可。又被告以介紹投資機會為由，詐取王一玫財物，經王一玫提出告訴，並經台灣台北地方法院判決有罪在案，有該院99年度易字第263號刑事判決乙份在卷可稽(原審卷第40頁)，則王一玫因知悉被告可能被停職，而告知湯桂芳寫存證信函至台北市政府警察局交通大隊，以確保債權，湯桂芳乃寄出存證信函，目的無非係確保被告能儘速還錢，湯桂芳縱於偵訊時提及「我沒有要告楊金梅」、「我只是要留存證據」等語，亦僅係湯桂芳基於與被告多年相識情誼之考量，不願被告揹負刑事責任而已，而詐欺罪並非告訴乃論之罪，被害人有無告訴之意思，在所不論，被告上開所辯，亦不能資為有利之認定。
(五)綜上，被告詐欺取財之犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
(一)新舊法比較：被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14 日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95 年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。茲就本件刑法之新舊法比較結果說明如下：
⒈刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⒉又修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，適用行為時即修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
⒊經綜合比較上開規定之結果，以95年7月1日修正公布施行前
之規定（即被告行為時之法律）較有利於被告，則依修正施行後刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法。
⒋又被告行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「
中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，本案關於刑法第339條第1項，係屬72年6月26日前所規定，經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（臺灣高等法院及其所屬法院95年度刑事法律座談會第16號提案討論結論參照）。
(二)核被告楊金梅所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與呂宗祐間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、原審詳查後，認被告詐欺犯行事證明確，援引刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第28條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，並審酌被告不思正道取財，苟且詐騙，且犯後否認犯行，未見悔意，惟念及本案之犯罪手段尚稱平和，犯罪所得款項均已返還被害人，犯罪所生損害已降低，被告楊金梅於本案中為正犯，復兼衡其等犯罪之動機、素行、智識程度等一切情狀，認檢察官具體求刑，尚屬適當，量處有期徒刑8月。又查被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年6月15日制定公布，96年7月16日起施行，被告所犯之罪，犯罪時間係在96年4月24日以前，且非屬同條例第3條所列不予減刑範圍，亦無同條例第5條所列不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款及第9條之規定，減輕其宣告刑2分之1為有期徒刑4月。再說明易刑處分乃刑罰執行問題，與罪刑無關，應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準。查95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」而易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」。
經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。從而，應依修正前刑法第
41 條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。
四、被告上訴，主張本件係「附條件之贈與」，湯桂芳央請被告代為尋找擔任工友的工作，如果被告無法幫忙，則被告須返還36萬元予湯桂芳，此為雙方之約定，且為湯桂芳所知悉，被告並未施用詐術，湯桂芳亦未陷於錯誤，且36萬元已如數返還湯桂芳云云。惟被告係誑以介紹湯桂芳進入公家單位為由，致湯桂芳交付36萬元，而實際上並無此能力或機會，亦無實際之介紹行動，僅係以此為藉口，取得款項花用而已，已認定如上，自係施用詐術，使被害人湯桂芳陷於錯誤，而為財物之交付，而該當詐欺取財罪名。而民法第412條之「附負擔之贈與」，係指贈與附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務而言，自須雙方先有贈與契約存在。依告訴人湯桂芳於偵查中供稱：(36萬元的用途？)她說可能需要疏通關係等語(他字卷第19頁)，可知，告訴人交付36萬元，係供被告疏通關係之用，並非贈與被告，僅於無法疏通關係，致送不出錢時須返還金錢而已，自與附負擔之贈與有別。又詐欺取財罪，僅須被害人因被告施用詐術，致陷於錯誤，而為財物之處分即已成立，被告嗣後返還財物，僅係犯後態度，而得為量刑之參考而已。何況，湯桂芳於本院證稱：被告還錢之前，有提到要查封別人的房屋，要一筆錢，所以還清36萬元後，再向我借30萬元，迄今未還等語(本院卷第47頁)，可知，被告仍有積欠被害人湯桂芳金錢，本院無從減輕其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳穎中 華 民 國 101 年 3 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。