臺灣高等法院刑事判決 000年度上易字第1953號上 訴 人即 被 告 張宗典選任辯護人 張天民律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣新北地方法院99年度易字第1708號，中華民國101年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第21947號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張宗典連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑肆年，緩刑期間應付保護管束，並於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事 實○、張宗典為張宗典建築師事務所負責人。緣臺北縣林口鄉麗林
國民小學（現改制為新北市林口區麗林國民小學，以下簡稱麗林國小）於民國87年間辦理「第三期校舍新建工程」，因此於87年7月1日與張宗典建築師事務所簽立設計監造委託契約，該契約第2 條約定：「乙方（即張宗典建築師事務所）應協助甲方（即麗林國小）辦理監造、驗收及結算事宜」、第4 條約定：「審查承包商之施工圖及材料樣品」、「依監造計畫對各施工項目實施查核，並填具施工品質查核紀錄表」、「編報監工日報表、工程月報表、每月按期提送甲方（即麗林國小）三份」、「辦理工程估驗、工程竣工結算及確認竣工日期」，屬為麗林國小設計、監造第三期校舍新建工程之人。89年7月6日，麗林國小「第三期校舍新建工程」開標，由玉峰營造股份有限公司（以下簡稱玉峰公司）以新臺幣（下同）1億580萬元得標，並於89年7 月20日與麗林國小簽訂工程契約，89年7 月25日玉峰公司申報開工。上開工程有關價金之給付條件，依工程契約第5 條之約定，並無給付預付款，且估驗款給付係就「已履約完成者為限」，此外，自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1 次，估驗時應由玉峰公司提出估驗明細單，由張宗典依其前揭義務，審核估驗明細單之內容是否符合契約所要求之品質、數量，並確實審驗工程實際進度及檢附照片，始能於工程請款單上核章同意辦理付款，再送麗林國小以憑辦理。詎張宗典竟基於為第三人不法利益之概括犯意，自89年10月間起至90年9 月間止，均未依約製作監工日報表，亦未確實審核玉峰公司提出之施工日報表；期間於89年12月31日及90年2 月，玉峰公司分別提出第4期及第5期工程估驗單辦理請款，其中，鋼構工程部分請款金額分別為1078萬6101元、539 萬7393元，施工進度為47.35％及23.9 ％，累計完成進度各為50.08％及73.77％，惟實際上截至89年12月31日止，系爭工程並無任何鋼構材料進場，鋼構工程亦未開始施工，且未按圖施工，實際施作之鋼構數量復有所短缺，張宗典身為系爭工程之設計及監造者，對於前揭工程估驗單上所載之明顯不實，絕無不知之可能，竟違背應如實辦理估驗之任務，未實質審核玉峰公司提出之前揭第4期、第5期工程估驗單，即連續在工程估驗單之「建築師」欄位上蓋章後送交麗林國小，致不知情之麗林國小主計人員陳怡臻、總務主任高元杰、校長鐘文彬皆誤信請款當時之鋼構工程已有工程估驗單所載之進度，且填報之估驗數量皆為真實，因而同意核撥第4期、第5期估驗款，另依約支付張宗典規劃設計及監造服務等費用，均致生損害於麗林國小。嗣於90年9 月間，玉峰公司負責人高守廉因財物糾紛不知去向，麗林國小於90年9 月30日與玉峰公司辦理解約進行結算，結果發現玉峰公司第4期、第5期浮報計價，未進場施作之鋼構工程數量為50萬7866.1公斤，致麗林國小所受財物損失達六百餘萬元，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由○、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固承認：伊係張宗典建築師事務所負責人，就麗林國小87年間辦理之「第三期校舍新建工程」，張宗典建築師事務所於87年7月1日與麗林國小簽立設計監造委託契約，為麗林國小辦理系爭工程之設計、監造事宜，該工程嗣由玉峰公司於89年7月6日得標，同年月25日開工，玉峰公司並於89年12月31日、90年2 月間先後提出第4期、第5期工程估驗單辦理請款，其中，鋼構工程部分報請之估驗款分別為1078萬6101元、539萬7393元，施工進度為47.35％及23.9％，累計完成進度各為50.08％及73.77％，惟實際上截至89年12月31日止，系爭工程並無任何鋼構材料進到麗林國小上開校舍新建工程工地，於90年9 月間，玉峰公司負責人高守廉因財物糾紛不知去向等情不諱，惟矢口否認有背信犯行，辯稱：麗林國小工地現場空間狹小，並無材料加工區，鋼構之施作必須先至鋼鐵工廠截剪、焊接、組合成型，再吊上大卡車運送至麗林國小工地，然廠商在鋼鐵工廠開始施作時，對鋼鐵工廠必須先付價金，是以依麗林國小與玉峰公司簽立之工程承攬合約書及工程慣例，廠商在鋼鐵工廠依工程細項規定施作完成，即應准予估驗，概如不予估驗，廠商資金積壓過高，會陷於週轉不靈甚或倒閉，並非故意違背其任務行為；又麗林國小從未將玉峰公司之工程承攬合約書及圖說交予被告，被告無從保管工程圖說，自無未盡保管工程圖說之責可言，況所謂工程承攬合約圖說遭人竄改，乃麗林國小片面之詞，何足採信云云。經查：
(一)被告係張宗典建築師事務所負責人，就麗林國小87年間辦理之「第三期校舍新建工程」，張宗典建築師事務所於87 年7月1 日與麗林國小簽立設計監造委託契約，為麗林國小辦理系爭工程之設計、監造事宜，該工程嗣由玉峰公司於89 年7月6日得標，7月25日開工，玉峰公司並於89年12月31日、90年2月間先後提出第4期、第5 期工程估驗單辦理估驗請款，其中，鋼構工程部分記載之估驗款各為1078 萬6101元、539萬7393元，施工進度為47.35％及23.9 ％，累計完成進度各為50.08％及73.77％，惟實際上截至89年12月31日止，系爭工程並無任何鋼構材料進到麗林國小，於90年9 月間，玉峰公司負責人高守廉因財物糾紛不知去向等事實，均為被告自承不諱，核與證人即麗林國小總務主任高元杰於偵查中供述之情節相符（見偵卷第160至第163、385至387、第512至515頁），另有設計監造委託契約書1件、系爭工程第4 期、第5期之工程請款單、工程估驗單各1份在卷可憑（見調查卷第6至17頁，偵卷第407至416、467至482頁），堪予認定。
(二)觀諸卷附麗林國小與玉峰公司簽訂之工程契約，其第5 條約定：「一、本契約依下列規定辦理付款：1.本契約無給付預付款。2.估驗款：⑴本契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1 次。估驗時應由乙方（指玉峰公司）提出估驗明細單，經甲方（指麗林國小）工地主任核符簽認後，送請甲方於15日內付款。…。⑵估驗以已履約完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。…」等情甚明（見偵卷第211 頁）。又麗林國小與張宗典建築師事務所簽訂之設計監造委託契約書，其第1 條明訂：「本委託範圍包括本件建築物主體及必要之電氣、電梯、電信、給排水、瓦斯、消防、衛生下水道及其他附帶設施之規劃、設計及監造事宜，…。」；第2 條有關「委託勘測規劃範圍」部分，第2 款明訂：「乙方（即張宗典建築師事務所）應協助甲方（即麗林國小）辦理監造、驗收及結算事宜」，第 4款明訂：張宗典建築師事務所應「繪製配置圖、平面圖及立面圖」；第3條約定：「第2條所規定之規劃圖說連同正式設計基本圖提經麗林國小同意後，張宗典建築師事務所即應進行正式設計，其內容除依有關法令所規定申請各項執照或許可應具備之圖說外，並包括配置圖、建築物平、立面圖及剖面圖等設計圖和結構設計圖、結構計算書、裝修表及細部設計圖」；第4 條復約定張宗典建築師事務所應負責現場監造，項目包括「審查承包商之施工圖及材料樣品」、「依監造計畫對各施工項目實施查核，並填具施工品質查核紀錄表」、「編報監工日報表、工程月報表、每月按期提送甲方（即麗林國小）3 份」及「辦理工程估驗、工程竣工結算及確認竣工日期」等情（見偵卷第468至471頁），足認被告確係為麗林國小設計、監造第三期校舍新建工程之人，且其受委託之任務範圍，包括系爭建築物之圖說設計、現場監工及工程估驗，堪予認定。
(三)再查，玉峰公司於89年12月31日、90年2月間先後提出第4期、第5 期工程估驗單辦理請款，其中，鋼構工程部分估驗款各為1078萬6101元、539萬7393元，施工進度為47.35％及23.9％，累計完成進度各為50.08％及73.77％，惟實際上截至89年12月31日止，系爭工程並無任何鋼構材料進到麗林國小上開校舍新建工地之事實，已如前述，又玉峰公司於90 年6月間提出之第6 期工程估驗單，其中鋼構工程登載之累積完成進度竟由第5期之73.33％減為61.86％，另有第6期工程估驗單1 份附卷可稽（見偵卷第298至302頁），顯然玉峰公司並未據實依照已履約完成之進度辦理估驗請款，被告負責系爭工程之現場監工及工程估驗，苟依約如實辦理監工、估驗，對於第4期、第5期此等明顯虛捏、進度倒退之估驗單記載，實無可能諉為不知，此觀諸被告於98年5月5日調查局詢問時自承：鋼構材料雖於90年1月6日進場，然伊認為鋼構部分已經在工廠組裝好，過不久就可進場施作，所以可以算在年底進度請款，又伊在玉峰公司第6 次請款時，發現玉峰營造有一部分鋼構並未實際吊起施工，被廠商運離麗林國小施工現場，經伊比對查看，發現數量有短少，故將玉峰公司請款之鋼構工程款項扣除部分，以致第6 期請款時之鋼構工程累積完成進度降至61.86％，第4期、第5 期之請款細項，伊現在看來是不對的，但伊不知為何會這樣等情（見調查卷第44頁反面至45頁），益彰被告確已違背其受麗林國小委託辦理前開校舍新建工程之現場監工及工程估驗之任務行為。
(四)證人即張宗典建築師事務所員工張騏煬（原名張勝淵）於98年5月5日調查局詢問時，證稱：「本案工程開工日期為89年
7 月25日，一開始事務所（指張宗典建築師事務所）是由陰見富擔任監工，89年8 月間陰見富離職，就由侯昆宏擔任監工，但是後來侯昆宏被麗林國小抱怨會搭訕女老師，要求事務所把侯昆宏換掉，事務所沒有人了，所以就派我監工…。但我去的時候，這個工程因為施工廠商玉峰公司倒閉，所以處於停工狀態，我從來沒有監工過，而且，據我所知，本案工程的施工日報表、監工日報表，都是由廠商玉峰公司製作。」、「監工日報表按理要由事務所的監工每日製作及填寫，監工在上面核章後，再送給施工廠商玉峰公司核章，核完後，由監工送回事務所給張宗典看過後，蓋上事務所的大、小章，之後再由事務所的監工送給學校總務主任高元杰及校長鍾文彬核章。」、「（問：你前述既稱接手時已處於停工狀況，你沒有確實監工，何以監工日報由廠商製作，你卻在不實的監工日報表上蓋章？）是張宗典指示我這麼做的。」及「這個案子我沒有監工，監工日報表也不是我做的，施工日報表是由玉峰公司一起送到事務所給我蓋章的，我依張宗典指示，就蓋章了，施工日報表與監工日報表應該都是同一個人填寫」等語在卷（見調查卷第60至62頁）。證人即玉峰公司派駐麗林國小擔任系爭工程工地主任之黃舜胤於同日調查局詢問時，亦證陳：「（問：依所示施工日報，你係於89年7月25日至89年12月22日、90年1 月19日至90年3月23日期間擔任工地主任，是否如此？）依照施工日報上，我所蓋印的工地主任章來看，我是在這幾段期間擔任工地主任。」、「（問：依所示監工日報，你係於89年7 月25日至90年1月1日、90年1月19日至90年3月23日擔任工地主任，是否如此？）依監工日報上，我所蓋印的工地主任章，我是在這幾段期間擔任工地主任。」、「（問：依前示，何以施工日報及監工日報在89年12月23日到90年1月1日期間，顯示你擔任工地主任的日期並不相同？你究竟何時擔任工地主任？）我在玉峰公司擔任本案工程工地主任的期間，確實是從89年7 月25日到90年3 月底，我不知道為什麼施工日報及監工日報上所顯示我擔任工地主任的日期並不相同，但是我發現從89 年7月15日到90年3 月23日這段期間，凡是我沒有蓋工地主任章的，都是由何燦興來蓋工地主任章，同時該天施工日報表上的監工，也會變成張勝淵，但是我對張勝淵毫無印象。」、「（問：據本組調查瞭解，施工日報及監工日報上，自89年年8月23日到89年10月3日期間，係由你擔任工地主任，而監工是張勝淵，何以你竟稱你對張勝淵毫無印象？）我真的不記得張勝淵曾擔任過本案工程的監工，我印象中，第一個監工是陰見富，下一個就是侯昆宏了。」及「實際上，監工日報表也是我們玉峰公司的監工黃元正製作的…。」等語綦詳（見調查卷第66頁反面、第67頁），並有證人張騏煬、黃舜胤所提及之施工日報表、監工日報表扣案可證，益見被告並未依照設計監造契約之約定，為麗林國小製作監工日報表，亦未派員現場監工或審核玉峰公司提出之施工日報表，均甚為明確。
(五)玉峰公司提出之第4期、第5期工程估驗單，有關鋼構工程部分之施工完成進度記載明顯與實情不符，此自鋼構工程登載之累積完成進度，竟由第5 期之73.33％減為61.86％即可見一斑，證人高元杰亦供陳：第4期、第5期工程估驗單是張宗典負責審查，和玉峰營造解約後，有重新發包，但廠商發覺圖說不符，鋼筋也有短缺，為了證明張宗典的錯誤，查出實際鋼構用支重量，91年5、6月間，麗林國小委請臺北市土木技師工會鑑定，的確證明玉峰公司所用的鋼構數量不足，但被告卻說是被小包商偷走，91年12月間麗林國小就和張宗典解約等語綦詳（見調查卷第26頁，偵卷第386 頁）。再觀諸卷附之張宗典建築師事務所於90年8 月27日發予玉峰公司之90典字第77號函（見偵卷第190 頁），其主旨載有「貴公司承包『麗林國民小學88下半年及89年度第三期校舍新建工程，建築工程』，於呈報停工後，尚繼續施工，且正施工中之一樓板鋼骨及鋼筋工程都未按圖施作，影響該工程將來之安全，請貴公司需立刻停工，並報經本事務所監造單位核可後才可繼續施工」等情，被告於95年1 月12日臺灣新北地方法院94年度重訴字第175 號民事案件審理時，自承：「所謂未按圖施工就是我去現場檢查，發現鋼筋數目不對，本來應該是四支，是原來的圖，…當時我是沒有帶圖去，我僅憑印象察覺的，另外還有彎下來的固定長度，要有四五倍的長度，都不夠，配筋的位置也不對。…」、「跟原來設計不符合的是地下室的柱子筋柱被改，有按照改過的數量估驗，因為當時已經接近過年，那次我沒有去看。」等情不諱（見上開民事案件影卷三第11、12頁），復於原審審理時供稱：「（問：提示偵卷第190 頁函文，這份函文是你看過才發的？）我是去工地看過之後才發的。」、「（問：表示你在90年6 月間已經發現現場施作的情況和圖說不符？）是的。我在6 月發現，先口頭通知，到8 月才發文。」等語在卷（見原審卷第222 頁反面），足見玉峰公司施工時，確有鋼筋短缺浮報及未按圖施作之違誤，且依被告之專業，只需其至現場查視，縱未按圖逐一點核，仍可輕易發覺此等嚴重缺失，然被告於玉峰公司提出第4期、第5期估驗單請領估驗款時，其所派駐之監工侯昆宏竟已不知去向，被告亦未親至現場辦理估驗，即率爾在玉峰公司提出之工程估驗單上蓋用「建築師」印章，再送交麗林國小，致麗林國小承辦人員均誤信請款當時之鋼構工程已有工程估驗單所載之進度，且填報之估驗數量皆為真實，因而同意核撥此部分款項，已生損害於麗林國小之財產。
(六)被告於原審及本院審理時，雖均辯稱：伊並未受委任保管本案工程契約之圖說，麗林國小亦未交付施工圖說予伊，況依臺北市建築管理規則第13條、新北市建築管理規則第22條規定，營造廠必須將建照執照、工程圖說、說明書放在工程場所，供建築師來執行，這些圖說都是學校和營造廠簽約的圖，伊只是按放在工地的圖說來監工，自無背信之犯行可言云云。然查，玉峰公司第4期、第5期工程估驗單上所載之鋼構工程進度，顯屬虛捏之工程施工進度，並非事實，且玉峰公司未按圖施作，又浮報鋼筋數量之缺失，只需被告親往現場估驗即可明瞭乙節，均詳述如上，又依麗林國小與張宗典建築師事務所簽訂之設計監造委託契約書，其第3 條復已約定被告負責設計之圖說，係包含配置圖、建築物平、立面圖及剖面圖等設計圖和結構設計圖、結構計算書、裝修表及細部設計圖，則苟被告依約監造，必能發覺玉峰公司擺放於工地現場之圖說，已與其原先之設計圖說有別，此觀諸新北市建築師公會101年1月13日以101新北市00000000號函亦回覆：「…原則上，凡工程工料數量之估算，當以合約圖說為計算之依據，但如該工程項目所顯示之數量有明顯之誤差時，監造建築師依其工程實務經驗，施以粗估評斷，當有可能發現其數量差異之瑕疵。」等情（見原審卷第93頁），益彰上情屬實。被告辯稱：伊是按玉峰公司放置在工地現場之圖說監工，沒有違背麗林國小委託監工、估驗之任務云云，洵屬卸責之詞，要無可採。至於被告提及之臺北市建築管理規則第13條（已於90年變更法規名稱為「臺北市建築管理自治條例」，條文並已移至第22條）、新北市建築管理規則第22條係規定承造人應於施工場所備置建築執照、建築執照申請書、施工圖全份等文件，其目的乃為供主管機關查驗或勘驗時所需，被告以上開法令規章為辯，意在卸免自己之監造責任，要屬無據。
(七)被告雖又辯稱：系爭工程在89年12月31日以前，雖無任何鋼構材料進入學校，然此係因麗林國小工地現場狹窄，並無材料加工區，鋼構之施作，必須先至鋼鐵工廠截剪、焊接、組合成型，再吊上大卡車運送至麗林國小工地，惟廠商在鋼鐵工廠開始施作時，對鋼鐵工廠必須先付價金，故第4 期估驗單上才會有1078萬6101元鋼構估驗款項，且依麗林國小與玉峰公司簽立之工程承攬合約書及工程慣例，此筆款項在鋼鐵工廠依工程細項規定施作完成，即應准予估驗云云。然查，觀諸麗林國小與玉峰公司簽訂之工程契約，其第5 條明文約定：「本工程無預付款」、「估驗以已履約完成者為限」等情明確，本即不得以廠商施作完成前之預支成本，作為估驗請款之事由，要無疑義。觀之前揭契約第5條第1項第2款第2目約定之用語於「估驗以已履約完成者為限」等語載明契約後，雙方尚有「如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定」之約定，然被告迄未提出任何得以半成品估驗計價之明文規定，經原審依被告及辯護人之聲請，向新北市建築師公會函詢：「工程承攬之施作至12月底年度結算時，對已施作完成之細項工程，是否有先行估驗之慣例」一事，經該公會函復：「原則上應視合約『估驗條款』之規定行之」，亦未見有何得以先行估驗之慣例，此有新北市建築師公會101年1月13日101新北市00000000號函附卷可憑（見原審卷第93頁）。再對照證人高元杰所稱：「因為廠商急著想領錢，不斷的要求本校（指麗林國小）不能影響他的權益，…。」、「『估驗以已履約完成者為限』這是合約的規定，但是合約第5條第1項第2款第2點後段，有『如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，得從其規定』，此部分是建築師張宗典的解釋，實際上，因為建築師張宗典本來要我們學校支付承包商鋼構材料的預付款，但是被我拒絕了，建築師張宗典才要求以『另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，得從其規定』之約定，支付承包商鋼構材料款。」、「此部分是建築師張宗典認定要支付的，因為張宗典說『鋼構是鋼筋材料在工廠所製作的桁架、樑、柱等結構物，只能適合麗林國小工程，所以在工廠製造完成後，就算是履約，因為廠商的成本會太大，應該要付款』…。」等情節（見調查卷第26、27頁），以及被告自承：廠商在鋼鐵工廠依工程細項規定施作完成，即應准予估驗，概如不予估驗，廠商資金積壓過高，會陷於週轉不靈甚或倒閉之情以觀，足認被告辯稱：對於已施作完成之細項工程，有先行估驗之慣例云云，實無足憑信，足見其為使廠商儘速領得款項以利週轉，遂逕自同意以尚未進場施作之鋼構材料逕行估驗請款，其主觀上有意圖為他人不法利益之意圖，甚為明確。其於本院審理時，辯稱：以廠商未進場施作之鋼構材料逕行估驗計價，係得到麗林國小的同意云云，顯係顛倒是非，以果為因之詞，委無足採。
(八)辯護人另以：本件臺北市土木技師公會之鑑定結果，關於鋼構樑施作長度之計算未及於相鄰鋼構柱之距離，其計算方式有誤，又數量是否未計入施作後被拆除而搬離現場之鋼構數量云云，經本院再函囑臺北市土木技師公會就被告所質疑之已施作鋼構數量之計算方式再予鑑定說明，經該公會函復本院，載有「⑴鋼構數量規格清點增加2613(公斤)。⑵柱子現場C6及C7使用H700*450*30*40，圖說為H600*450*40*40，故重量增加1806.6 (公斤)。⑶3FB11進場無法後無法組立，應為鋼構規劃施工欠妥當，其重量為8221.3(公斤)。⑷合計增加1萬2640公斤」等語，此臺北市土木技師公會102 年8月14日北士技字第00000000000號函在卷可查(見本院卷第202頁)，上開數量自應從原先鑑定結果之浮濫估驗鋼構施工數量52萬507公斤予以扣減，是承包廠商於第4期、第5 期浮報鋼構施工數量經扣減後，應為50萬7866.1公斤，被告因違背核實估驗之任務，不實估驗之結果，致麗林國小所受財物損失為六百餘萬元無訛。
(九)辯護人另謂：在臺北市土木技師公會為本件工程鋼構施作數量鑑定時，並未計算已進場之鋼構材料，遭小包蔡清旭私下運走之38萬935 公斤，亦未計算鋼構材料之損耗率云云。經查：蔡清旭為三泰公司負責人，雖遭麗林國小提告，指其於90年9 月間自麗林國小前開校舍新建工地，私下運走Ｈ型鋼條一事涉犯竊盜罪嫌，然蔡清旭於該案件中供陳：三泰公司是玉峰公司下包，玉峰公司所開立之支票跳票，伊將三泰公司所有之系爭鋼條運回公司，且三泰公司與麗林國小並無契約關係，且系爭鋼條非完成品，亦非置放在麗林國小施工場所，鋼條等之所有權仍屬於三泰公司等語，有臺灣新北地方法院檢察署90年度偵字第17127 號不起訴處分書在卷可按。
是如前說明，本件校舍新建工程各期估驗款，依前開合約之約定，應以已履約完成者為限，而三泰公司所運走者係鋼構材料，本即非估驗計價之對象，自無從認定屬已履約完成者而予以計列。又有關「鋼筋」及「鋼板」損耗率值，經臺北市政府工務局於編訂「工料分析手冊」時，定有5％ 至10％、10％至16％不等之損耗率，經本院向該局函查何以編訂工料時須計算損耗率，經該局函復本院，載有「(一)工程採購預算書所採用計價之『鋼筋』及『鋼板』產品材料，常以重量單位『公噸』為計量單位，每公噸單價係參考中鋼等公司市場行情價格所編製，產品尚屬鋼料廠商市場販售之制式規格尺寸，施工廠商須依設計圖說尺度規定，辦理裁切、彎紮等加工程序，始得以符合現場綁紮、銲接組立之施工需要，且依設計圖說之規定尺度辦理『鋼筋』、『鋼板』產品最佳化裁切程序後，仍將剩餘部份鋼料係屬無法可供該工程使用之廢料，此即為『鋼筋』及『鋼板』等鋼材加計損耗率之緣由。(二)有關『鋼筋』及『鋼板』損耗率值，國內現尚無法定數值，損耗率值多少多由各機關依工程特性，於工程預算書內訂有不同計量或計價方式。例如：本局所屬新建工程處辦理之工程，常依SD280、SD420 鋼筋規格，分別採計5％、10％損耗率之方式辦理；本府工程施工規範『第05121章(鋼橋製作及架設)』第4.1節規範『除契約另有約定外，鋼板材料損耗率加計10％』；…。爰此，有關『鋼筋』及『鋼板』損耗率值多寡，仍須視各工程之特性，於契約(預算書)訂定合理損耗率值，俾使工程順利發包施工。」等語（見本院卷第218頁正反面)，由上說明可見所謂鋼材之損耗率值係針對契約（預算書）之編訂，為使工程順利發包施工而訂定。然本件校舍新建工程已完成發包程序，於開工、施工後，承包廠商各期估驗請款之施工進度估驗計量，當依合約規定，即以各期工程已履約完成者為限，若工程各期進度款於估驗時尚須計算鋼材之損耗率值，則所謂核實估驗計價之估驗責任將永無實現之日，是辯護意旨所陳顯與工程估驗之本質不合，且昧於一般社會常情，委難採信。
(十)綜上所述，被告所辯均係卸責之詞，自無足採，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：
(一)被告行為後，刑法第33條第5款、第56 條關於罰金數額及連續犯之規定，均於95年7月1日修正施行。依修正前之規定，被告所犯刑法第342條第1項背信罪之罰金刑，係得併科「銀元一萬元即新臺幣三萬元以下，銀元一元即新臺幣三元以上」之罰金，嗣刑法施行法第1之1條增訂：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新臺幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，此規定因屬廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條但書所稱之「法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數」，自應優先適用，另修正後刑法第33條第5 款亦已將罰金刑調整為「新臺幣一千元以上，以百元計算」，故依修正後之標準換算，刑法第342條第1項之罰金刑已變更為「新臺幣三萬元以下，新臺幣一千元以上」，二者就罰金之最高數額固無不同，惟最低數額部分以修正前之規定較有利於被告。又依修正前刑法第56條規定，被告連續多次背信犯行，係論以一罪；修正後刑法既刪除第56條之規定，則可能數罪併罰，修正後之規定亦未較有利於被告。從而，本案經綜合全部罪刑整體比較之結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之各該規定論處。
(二)被告係張宗典建築師事務所負責人，依張宗典建築師事務所與麗林國小於87年7月1日簽立之設計監造委託契約之約定，係屬為麗林國小設計、監造第三期校舍新建工程之人。核其所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告自89年10月間起至90年9 月間止，期間內多次未依約製作監工日報表，亦未確實審核玉峰公司提出之施工日報表及第4期、第5期工程估驗單，即率爾蓋用建築師印章後送交麗林國小，致不知情之麗林國小支付被告規劃設計及監造服務費用，又撥付鋼構部分之工程估驗款予玉峰公司，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯一罪，並加重其刑。
三、原審認被告犯背信罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)依被告與麗林國小本件校舍新建工程設計監造委託契約書之約定，尚無從認定被告對承包廠商玉峰公司請領第4期、第5期工程款時，浮報鋼構工程之施工數量一事，明知不實卻予以審核同意估驗付款之犯行，兼有為自己不法利益之意圖，此外遍查全案卷證，亦無法佐認被告有為自己不法利益之意圖，原審認被告違背其任務，辦理上開工程第 4期、第5 期工程估驗時，兼具有為自己不法利益之意圖一情，其容有採認事實未依證據及理由不備之疑義。(二)被告之辯護人於本院審理中為被告辯護稱：本件臺北市土木技師公會之鑑定結果，關於鋼構樑施作長度之計算未及於相鄰鋼構柱之距離，其計算方式有誤云云，經本院再函囑該公會就辯護人所質疑之上開計算方式再予鑑定說明，經該公會函復本院，謂：「⑴鋼構數量規格清點增加2613(公斤)。⑵柱子現場C6及C7使用H700*450*30*40，圖說為H600*450*40*40，故重量增加1806.6(公斤)。⑶3FB11 進場無法後無法組立，應為鋼構規劃施工欠妥當，其重量為8221.3(公斤)。⑷合計增加1萬2640公斤」等語，此有該公會102年8月14 日北士技字第00000000000號函在卷可查(見本院卷第202頁)，上開數量自應從原先鑑定結果所認定之浮報鋼構工程數量52萬0507公斤予以扣減，是被告於承包廠商請領第4期、第5期工程款時，違背其任務行為，不實估驗之結果，致承包廠商浮報鋼構工程數量達50萬7866.1公斤，原審未予明確認定，嫌欠允妥。被告上訴意旨猶執上開情詞，否認犯罪，指摘原判決認事用法不當，其所辯均不可採，已詳述如前，然原判決認定事實既有前開可議之處，本院即無從予以維持，應予以撤銷改判。
四、爰審酌被告所為有負麗林國小之委託，未盡監造之責，致使承包廠商玉峰公司任意停工不知去向，無端延宕麗林國小之工程進度，且鋼構工程進度浮報，且監工未落實，有危校舍結構安全之虞，所幸麗林國小尚扣有被告之監造報酬及玉峰公司之保留款項，系爭工程經麗林國小重新招標發包後，在原先核定之工程金額內復已完工多年，兼衡被告之素行、擔任專業建築師之智識程度、犯罪之動機、目的、所生危害，以及虛詞否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查被告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯之罪並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條、第5條所列不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一。
五、末查，被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其因監造、估驗未盡建築師之職責，致罹刑典，固非可取，惟審酌其年歲已高，此案後已不再執行建築師之業務，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，爰宣告緩刑4 年，以勵自新。惟被告所為不實估驗及未盡監工之責，危及麗林國小之新建校舍工程之結構安全，並致其財物遭受損失，且迄今未與麗林國小達成和解，民事損害賠償事件仍在訴訟中，為確保被告記取教訓，並恪守法律規範，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第56條、74條第2項第5款、第93條第1項第2款、第342條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許麗汝中 華 民 國 102 年 11 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。