臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1003號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳國和選任辯護人 葉忠雄律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易緝字第99號，中華民國101年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度調偵字第180號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳國和前為如意家建設股份有限公司（下稱如意家公司）負責人，竟意圖為自己不法之所有，明知如意家公司財務已陷於困境，猶在新北市○○區○○段一小段23地號土地上興建「雙囍臨門」建案之房屋出售，適告訴人張愛嬌欲向被告買受「雙囍臨門」建案B 棟第6 、7 樓之房屋及其基地（下稱前揭房地），被告對告訴人佯稱必在該建案使用執照核發之6 個月內，辦理所有權移轉登記，使告訴人陷於錯誤，遂於民國（下同）93年3月31日以新臺幣（下同）912萬元之價格與被告就該房地訂立契約，並先行支付320萬元之價款給被告，豈料該房地於93年12月20日完成建築並取得使用執照後（新北市○○區○○段一小段526建號，建物門牌為新北市○○區○○路○○○號6樓），被告竟未依約於6個月內將該房地交給告訴人，卻於94年1月20日將該房地賣給柯炎輝，並於94年3月7日以買賣為原因，向新北市樹林地政事務所辦理所有權移轉登記。告訴人則因多次請求被告辦理所有權移轉登記未果，遂向地政事務所查詢，始知上情，然被告事後竟要求告訴人需負擔該房地向銀行之抵押貸款990萬元後，始願將該房地移轉登記為告訴人所有，至此告訴人方知受騙。因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，亦予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）；且被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。
故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
四、公訴人認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述、證人張領育、柯炎輝之證述、告訴人與如意家公司簽訂之房屋、土地預定買賣契約書、如意家公司開立之發票、如意家公司與柯炎輝簽訂之土地、房屋買賣合約書、前揭房地歷次所有權及他項權利變更登記申請書及登記謄本為其主要論據。訊據被告堅決否認有詐欺取財之犯行，辯稱：「我沒有欺騙告訴人。當時告訴人來看房子以後，覺得房子不錯才來跟我買，變更設計的部分是告訴人在我們簽完約之後才跟我說他們想要變更設計。變更設計的成果與告訴人當時提供給我的資料有出入，且告訴人不願負擔變更設計之300多萬元費用，所以我們後來有糾紛。告訴人約在93年年底時打電話確定說他不想買該房子，告訴人先給我的頭期款，我有誠意要還給告訴人，金額及償還方法都可以再協商。我之前有一直與告訴人溝通償還的問題。我確定告訴人確實有與我們公司股東黃小姐說他沒有要買此屋，當時我有財務問題，我才將該房、地移轉給柯炎輝，準備將柯炎輝向銀行貸得款項退還給告訴人，因柯炎輝未將貸得款項給我，我才會無法還給告訴人，確未詐欺」等語；被告選任辯護人則以：本件檢察官起訴主要依據被告說要何時過戶給告訴人，事實上原審已經調查清楚並且經過交互詰問，被告根本沒有欠告訴人，並在原審判決書交代十分清楚。當時房子蓋好之後，被告確實有要交屋給告訴人，因為告訴人家庭有發生變化，所以告訴人就說不要買房子了，後來告訴人要被告退錢，而被告當時另有建案無法即刻還錢。所以被告就去找柯炎輝設定，但是柯炎輝後來也沒有將貸款的錢給被告。所以被告真的沒有要詐欺告訴人的犯意，也沒有詐欺的犯行，只是被告與告訴人對於因變更設計而增加的300多萬元款項有爭執，此部分的價值可以由柯炎輝貸得的金額可以證明。原審認定被告無罪為有理由，檢察官上訴並無新的事證可供調查，我們認為本案應該是民事糾紛，希望庭上駁回檢察官上訴等語置辯。
五、經查：㈠被告前為如意家公司登記及實際負責人，有在新北市○○區
○○段1小段23地號土地上興建「雙囍臨門」建案之房屋出售。於93年3月31日以912萬元之價格與告訴人就前揭房地訂立房屋、土地預定買賣契約書，告訴人並陸續支付320萬元之價款給被告。嗣上揭建案於93年12月20日建造完成並取得使用執照後（建號為新北市○○區○○段1小段526號，前揭房地之門牌為新北市○○區○○路○○○號6樓），被告於94年1月20日與柯炎輝就前揭房地簽立土地、房屋買賣合約書，並於94年3月7日以買賣為原因，向新北市樹林地政事務所辦理所有權移轉登記給柯炎輝，嗣柯炎輝於94年3月17日向合作金庫商業銀行三峽分行申貸購屋貸款990萬元，並設定最高限額抵押權1173萬元給合作金庫商業銀行。告訴人則因多次請求被告辦理所有權移轉登記未果，遂向地政事務所查詢，始知上情。此部分事實，為被告所不爭執，並經告訴人及代理人周嬿容律師指訴（臺灣台北地方法院檢察署94年度偵字第19633號第52頁）甚詳，且有如意家公司設立登記表、前揭房地之房屋、土地預定買賣契約書、如意家公司發票8紙、土地、建物登記謄本、土地登記申請書、新北市樹林地政事務所建物測量成果圖、新北市政府使用執照、契稅繳款書、建物所有權狀、他項權利證明書、合作金庫銀行放款相關貸放及保證資料查詢單、分戶交易明細表、柯炎輝之土地、房屋買賣合約書、合作金庫商業銀行三峽分行95年8月16日合金峽放字第0980005063號函、101 年1月3日合金峽放字第1010000041號函暨所附放款帳務相關資料在卷（見偵字第19633號卷第24-25頁、第26頁至第32 頁、第33頁至第35頁、第36頁至、第49頁、第40頁至第42頁，調偵字第180號卷第71頁至第73頁、第26頁至第28頁、第29頁、第35頁、第37頁、第49頁，原審卷㈡第155頁至第190 頁）可佐。㈡本件告訴人以被告有詐欺之犯意與犯行，係以被告於訂約時
，明知自己財務已有問題，仍偽稱於該房地使用執照核發6個月內辦理所有權移轉登記，事後並未依約將系爭房地移轉所有權與告訴人，而移轉所有權登記予第三人，經告訴人發現，被告反要求告訴人負擔990萬元之抵押貸款，告訴人當時會洽購系爭房地係因被告同意變更設計，且費用包括在912萬元之價金內，乃同意簽訂系爭房地買賣契約為其告訴之本旨；惟被告辯稱：其於系爭房屋建竣及核發使用執照核發後，因告訴人不願負擔變更施工之費用300多萬元之費用，雙方發生糾紛，而告訴人亦表示不買，希望退回自備款價金，為求週轉，乃將房地過戶給債權人指定人頭柯炎輝向銀行貸款，以返還告訴人320萬元之自備款，被告自始無詐欺之犯意與行為。經查：
⒈證人王世馨於原審證稱：「我在如意家公司擔任營建工程
、總務、工程款的收付及交屋的工作，張愛嬌夫婦（即告訴人）來的時候，我沒有出示任何文件或海報給他們看，因為來的時候工地門口有廣告看板」、「如意家公司向劉俊良借500萬元，有了貸款糾紛是在93年6月份的事，93年3月31日以前如意家公司的財產狀況沒有問題」等語（原審卷㈢第22頁背面、第26頁背面）；證人張領育證以：「我任職如意家公司期間，薪水都有如期發給，我在如意家公司1個月薪水2萬8千元左右，這件房屋成交後，有拿到20萬元獎金，我是跟另一位李小姐平分各10萬元」等語（原審卷㈢第57頁正、背面）；告訴人復於原審中證述：「如意家公司在蓋這棟房子同時還有在文化路蓋房子，這件事發生前，如意家公司在蓋這棟房子1、2、3樓時都有按照工程進度」等語（原審卷㈢第54頁正、背面）。就上開證言以觀，被告既有於告訴人簽約購買前揭房地後，仍可照工程進度施工興建「雙囍臨門」建案，甚至另在新北市○○區○○路上興建其他建案，並於簽約前後均可按時發放員工即證人張領育之薪資暨銷售獎金，顯然被告及如意家公司於與告訴人簽約前，尚無財務困窘之情。再者，被告、如意家公司均遲至94年4月間始發生存款不足支票退票之情事，有合作金庫商業銀行三峽分行101年1月10日合金峽存字第10100 00174號函及所附被告、如意家公司之開戶資料、帳戶交易明細、臺灣票據交換所101年1月4日臺票總字第101000 0015號函及所附退票明細、彰化銀行三峽分行101年12 月29日彰峽字第1010103000031號函附卷可佐（見原審卷㈡第116頁至第131頁、第134頁至第151頁、第193頁），更見被告、如意家公司發生財務狀況之時間晚於告訴人與被告簽約購買前揭房地，告訴人指稱指稱被告於簽約前已明知如意家公司財務陷於困境云云，顯非事實。
⒉告訴人於94年6月16日向臺灣台北地方法院檢察署具狀稱
：「被告陳國和係如意家公司負責人，明知該公司財務已陷於困境，無意將該公司在台北縣○○鎮○○段○○段○○○號上興建之『雙喜臨門』興建案編號第B棟6、7樓房屋及基地移轉登記為告訴人所有，竟以使用執照核發6個月內，辦理所有權移轉登記完成為詞，使告訴人陷於錯誤，書立契約以總金額912萬元，先行支付320萬元向其購買該房地等情（前揭偵卷19633號第20頁）；惟其於原審中則證稱：「當時是購買6、7樓，當時有說7樓要變更設計，經過被告同意才簽約購買，談契約要買房子時就跟被告談好變更工程，才願意買這房子，當初要求變更時，被告跟證人王世馨說涵蓋在912萬元價金以內，所以才願意買這房子，當時是我先生陳文隆與被告談購買房地，當初買這房子是6、7樓，是樓中樓有個人隱私所以才去看，後來被告願意按我們要求變更7樓設計，所以我們才買」云云（原審卷第49頁背面、第52頁正、背面、第53頁），證人即上訴人配偶陳文隆於原審證以：「購買本建房、地，剛開始與如意家公司的業務員張領育，後來與被告、王世馨簽約，被告同意根據我們所需要的，對本案6、7樓做水電、隔間的變更，當時透過張領育向我們表示老闆同意，因這房子賣的時候有基本的設計圖，根據我家人的人數及生活狀態及未來裝潢的需求、方位做變動，我有提出1張水電隔間的變更圖交給被告本人，售屋小姐張領育也在場，是在被告同意之後我才購買，當時透過張領育問被告同意變更及價格之後，我們才願意購買，而且張領育有交1份如意家簽回給我的資料，洽談水電、隔間變更時，除我、張領育、被告外，還有告訴人。若當初被告不同意施作本件房地水電及隔間變更不會買，因為若這樣我買完後來要重新施工很麻煩，因為本案是預售屋，所以在施工中，施作改變比較容易，我不知道該房子未作水電、隔間變更時的價格，我知道就是同意變更的房價912萬元，我在跟被告洽談本件房地水電及隔間變更當時，被告沒有提起如此將增加工程款項的支出。所以我提出變更圖時才希望被告也能提出1張被告同意變更的資料給我，就是我剛才提出的資料，上面也沒有提到工程款的部分。追加工程款是在第二年時房子已經登記好，但是一直沒有過戶給我，我去地政事務所調閱房子的登記資料才發現房地已經過戶給柯炎輝，工程款是被告提出因柯炎輝有貸款900多萬，當時我已經繳付自備款320萬元，剩下約600萬元的價金未給付，被告希望我吸收由柯炎輝貸款差額300多萬元，我發現當時過戶給柯炎輝之後，我找被告談，被告才提出說明說因為他做生意要週轉，所以先過戶給柯炎輝，這邊先處理，被告說希望我吸收上開300多萬元，作為追加工程款。過戶給柯炎輝時已經是3月，我在2月底發現有些住戶已經入住，地主也入住了，我才去查，我有要求被告儘速辦理交屋及過戶，當時我已經知道過戶給柯炎輝，我找被告談要過戶給我，被告說沒有辦法，要我吸收柯炎輝貸款部分，我絕對無法同意。我在購買本件房地之前，沒有去留意如意家公司的財務狀況，我剛才提出的被告同意簽約前變更工程明細表，被告有在上面簽字，總價912萬元，是包括變更的部分，所以我才買，簽約之前被告有口頭同意我才簽約，我所提的變更圖，是我要求被告要簽回條給我作證，我有看過契約書，契約書上面有說變更追加設計要另付款，第10條他有看過，因為我的變更被告有簽給我，就表示被告已經同意。所以買B棟6、7樓的原因是因為被告同意照我需求做設計上的變更，與被告何時辦理所有權移轉登記及交屋給我無關」等語（原審卷㈢第17頁至第21頁正面）。依告訴人及證人陳文隆之證述，告訴人買受系爭房地，係因被告在興建該屋時，同意就該屋變更水電及隔間一併施作，可避免二次施工而符合告訴人生活需求，移轉系爭房地之所有權，乃賣方之被告依買賣契約應履行之義務，並非告訴人與被告於買賣契約外另行約定之條件。⒊告訴人與被告對於變更工程所生之費用由何方負擔，雙方
各執一詞。經查前揭房屋預定買賣契約書第10條：工程變更約定：「⒈甲方（即告訴人）不得對房地產結構、外觀及公共設施等要求變更，或為將來違建之準備，旦甲方如對本房屋內部裝設要求變更或增減工程，應依乙方（即如意家公司）工程變更規定辦理，且不得有違建管法令之規定。⒉甲方於簽約15日內提出變更申請，乙方得依追加減帳計算原則辦理變更項目計價，其計算結果應通知甲方，雙方並應於工程變更單上簽認始為有效。⒊工程變更如為加帳，甲方應於乙方通知5日內繳清，若甲方未如期繳清追加款，視同甲方無條件取消工程變更之要求，乙方得拒絕受理，並按原設計施工」（前揭19633號偵查卷第29、30頁），告訴人所要求被告經營之如意家公司就系爭房屋之水電及隔間之變更工程施作，即為工程變更，依上開規定，被告得依追加減帳計算原則辦理。證人王世馨於原審證以：「我大約在簽約前半個月由公司的張領育帶張愛嬌夫婦來看工地，這時我與被告同時與張愛嬌夫妻接觸的，談好簽約當時，在93年3月底簽約的價錢912萬元，是雙方同意的價錢，912萬元與合約有關的工程在裡面，追加的工程沒有在裡面，建案分結構工程與裝潢工程，領了使用執照以後，結構工程大致已經完成，在交屋前裝潢工程有些要追加，或是有二次施工部分也有追加款的部分。使用執照下來，辦了保存登記，當時有通知買方即張愛嬌來交屋，我請張愛嬌直接到工地談，張愛嬌說要交屋的話，裝潢工程有部分未完成要繼續完成，我有跟張愛嬌談到追加工程需要追加一些款項，但是她拒絕，她就告知我不買這個房子了，她為何不買，我不清楚，好像是說她先生要去大陸工作，希望我把錢退給她，我現在已經變更登記為如意家公司董事長，我與如意家公司與張愛嬌簽這明細表，工地也是照著這個合約施作。追加工程款是在裝潢工程及二次施工部分，例如：衛浴設備告訴人要求要豪華型的，與我們公司原配置的一般型不同，二次施工前後陽台達到20坪，也有要追加工程款，雨棚與玻璃工程部分，我有跟張愛嬌提是否要再追加部分工程款，明細表上的內容，不屬於裝潢工程及二次工程，這是原來合約就要附給他的，算是結構工程。為何張愛嬌買的房屋，會登記在柯炎輝名下，是因為欠劉俊良的錢，在過年前有找兄弟來處理，我們在文化路216號有蓋另外的房子，為了怕引起信譽的問題，所以同意劉俊良以這戶6樓的房子拿去過給柯炎輝，讓柯炎輝去借錢，借到錢之後給我們，我們拿其中的320萬還給張愛嬌，結果過戶之後，柯炎輝與劉俊良沒有拿錢給我們，造成如意家公司對張愛嬌的失信，可是這房子到目前過戶在蔡金雀名下，但蔡金雀沒有來向我要求交屋，我們有其他4戶的房子被劉俊良擅自變更門鎖，無法進去。這案子原來與陳泰夫合建，由陳泰夫提供土地向銳豐公司借款3000萬元，這3000萬元成為陳泰夫、陳國和聯名戶頭，共同支付工程款，可是蓋到3樓時，我們以如意家公司的支票開出去的大約500萬元的金額，可是陳泰夫不依約給付這500萬元，所以造成我們在沒有辦法之下，向劉俊良借高利貸，我們與陳泰夫的合約有載明，如果沒有按時付工程款視同違約，且會造成工地的停工。如意家公司明知本件房地已由張愛嬌夫妻所購買，將本件房地過戶給柯炎輝是因為張愛嬌告訴我不要買這個房子要我退款，與柯炎輝的合約不是在1月份簽的，是因為官司才簽的。本案房地過戶給柯炎輝的事情，有告知張愛嬌夫妻，是在過完年，我跟他說過戶給柯炎輝，再由柯炎輝貸款後將錢給張愛嬌夫妻」等語（原審卷㈢第22頁背面至第26頁正面）；而證人即告訴人亦證以：「有一天我到市場遇到地主的媳婦告訴我房子已經過戶給別人，我自己再去三峽地政事務所去查才知道過戶給柯炎輝，後來我有和被告、王世馨要求房子要過戶給我，王世馨跟我說因為當時就給柯炎輝，有向銀行貸款900多萬元，王世馨叫我把那個900多萬元要全部吸收，王世馨才把房子過戶給我，我跟她說我當時買的只有912萬元，不可以再叫我吸收900多萬元，這樣連同我已經繳的320萬元，我不是要繳1300多萬元，所以我不願意，後來王世馨說銀行的貸款由她來支付，我說如果有一天你不支付的話，我怎麼辦，所以我還是不接受」等語（原審卷㈡第50頁背面、第51頁正面）。就上開證言互為參證以觀，被告與告訴人對於前揭變更工程費用之負擔，發生爭執，被告要求告訴人負擔該變更工程之費用，為告訴人所拒，且告訴人表示不買系爭房地，要求退還自備款，而當時被告經營之如意家公司財務發生困難，被告始將系爭房地移轉予債權人所指定之人頭柯炎輝向銀行貸款，俾返還告訴人320萬元之自備款，致被告未能依約於系爭房地使用執照核發後6個月內移轉系爭房地所有權予告訴人。
⒋柯炎輝復證稱：「目前這房子已經過戶，但是還沒有完工
，所以還沒有交屋，也沒有再繼續施工。時間已經太久不記得，簽約當時我跟如意家公司好像有說約在半年內交屋，距離我購屋已經事隔5、6年，房子始終沒有交屋，我有向如意家公司要求正式交屋，這之前有提過，但是因為被告出問題在裡面，我也沒有辦法要求他交屋，就系爭不動產設定抵押是向合作金庫設定的，金額多少我不記得，抵押貸款的錢是預備給如意家公司的錢」等語（原審卷㈡第59頁背面、第60頁正面）。查被告移轉系爭房地所有權予證人柯炎輝，惟該房地設定多少金額之抵押權，買受人之證人柯炎輝自無不知之理，且系爭房地移轉所有權後多年，證人柯炎輝竟未積極要求交付系爭房屋，亦與常情相悖，稽之證人王世馨上開證言，足見證人柯炎輝確係被告債權人所指定之人頭，並非有實際買賣行為之買受人。被告所經營之如意家公司因財務發生困難，並發生債權人劉俊良催討債務，被告始有移轉系爭房地所有權予第三人證人柯炎輝，似非完全可歸責於被告（賣主），告訴人（買主）是否有可歸責之原因？雙方間之民事糾葛，仍待釐清，而被告對於告訴人並未施用詐術則可認定。
⒌證人張領育證稱：「我是從92年到93年年底在如意家公司
任職，我去公司的時候，公司只有我及1個男生，我擔任總務及打雜的工作。張愛嬌是透過1個李小姐的介紹向被告購買本件房屋，告訴人與她先生與被告洽購房地，只有簽約時我在場，當時有告訴人夫婦、被告及王世馨，當初告訴人夫妻有要求變更設計，而且她先生有提供一份設計圖，被告跟王世馨都同意，所以要我打電話請告訴人夫妻來簽約，當時有講使用執照下來後，要做二次施工就是要做他們要求變更的部分。當時告訴人夫妻跟被告、王世馨談論本件交易時，同時談變更設計部分、房屋價款部分，當時告訴人夫妻與被告、王世馨等談的912萬元，有包括變更設計，因為被告與王世馨都同意才叫我打電話請告訴人夫妻來簽約，所以我可以確認，我自如意家公司離職時，本件房屋還沒有完工」等語（原審卷㈢第54頁背面至第56頁正面），惟被告始終否認系爭房地價金912萬元包括變更工程之費用，又與證人王世馨所為上開證述情節不符，復與上開房屋預定買賣契約書第10條約定內容相違背，被告與告訴人於訂立系爭房地買賣契約時，證人即告訴人之配偶陳文隆亦證以其有看過契約，契約書上面有說變更追加設計要另付款等情（原審卷第20頁背面），倘被告確有同意將變更設計工程費用包括在912萬元價金在內，則被告應將上開約定刪除或變更，告訴人亦會為此項要求，惟系爭房地買賣契約並未將該約定刪除或變更，則被告顯有將該筆費用由告訴人負擔之本意。何況本件變更工程費用高達300多萬元，幾乎為系爭房地價款之3分之1，被告在施作前無從預估其價額，焉有任意同意併入價款內之理？至告訴人所提房屋水電圖及變更設計圖（前揭第19633號卷第74頁至第78頁）上僅有製表欄內由證人張領育蓋名戳外，其餘「主任」、「副理」、「總經理」、「董事長」均未簽認，自難執此為被告同意以價金吸收變更工程款費用之論據。
⒍檢察官上訴意旨略以：「本件被告與告訴人於簽訂房屋預
訂買賣契約書前，雖未曾就被告何時交屋及何時辦理所有權移轉登記一事進行討論，而僅就房屋變更設計部分進行協商，直至買賣契約簽訂持始具體約定交屋及辦理所有權移轉登記時間乙情，業據證人王世馨、陳文隆證述綦詳，且為被告所不爭執，足認告訴人亦因信賴被告會依其口頭及契約載明之『使用執照核發6個月內，辦理所有權移轉登記完成』內容，辦理前揭房地移轉，始同意與被告簽訂上開買賣契約書，核與一般買賣房屋之交易常情無違；否則，若被告僅同意告訴人等所提之房屋變更設計，卻無意依約交屋，而欠缺依約交屋之期待可能性，衡情，告訴人當不會同意購買前揭房地，而與被告簽訂上開買賣契約書，是被告於簽約時，佯以口頭同意變更設計及價格約定，並於買賣契約書載明：使用執照核發6個月內，辦理所有權登記完成，使告訴人誤認被告會如期交屋，自屬詐術之實施，原審以告訴人、證人陳文隆願意購買前揭房地之原因，與被告何時辨理所有權移轉登記及交屋無涉，是無從以此認定被告有何詐欺犯行，似嫌速斷。被告辯稱前揭房地蓋好後己準備交屋，但因告訴人及其夫陳文隆拒絕給付因其等要求變更設計所增加之工程款，雙方協調不成，告訴人便要求退款，而當時伊另有財務問題，伊遂將前揭房地移轉至柯炎輝明下，讓柯炎輝向銀行貸款已取得資金退還告訴人所附之定金，怎奈柯炎輝未將貸得款項交給伊，伊才會無法還告訴人錢等語，惟證人張領育於審理時證稱：伊92至93年間在如意家公司擔任銷售小姐，告訴人、陳文隆與被告簽約時伊也在場。當初告訴人、陳文隆與被告簽約時有提到變更設計之問題，且陳文隆有提供1份設計圖，被告有同意按圖施作，當時告訴人、陳文隆、王世馨與被告所談之912萬元價款，有包括變更設計等語；證人陳文隆亦明確證稱：若當初被告不同意施作在場房地水電及隔間變更，伊就不會購買前揭房地，因為若這樣買完後還要重新施工很麻煩，而因本案是預售屋，因此在施工中，施作改變比較容易，且當時雙方談的時候，被告同意不要二次施工，在施工同時就做變更，所以伊願意用比開價更高的價錢購買等語，益徵告訴人、證人陳文隆除前揭原因外，亦因被告同意於912萬元總價款內完成變更設計之內容，始同意購買上揭房地，而簽訂上開買賣契約書，惟被告卻辯稱因告訴人及其夫陳文隆拒付增加之工程款，致無法辦理交屋，但若如被告所稱增加之費用約300萬元，高達原房屋價款之3分之1，依據被告之經驗，豈可能就此部分未簽訂任何之契約而同意先行改建，事後才向告訴人請款，顯逾常理，殊非可信。則被告無非係先行假意同意總價款包含變更設計，致告訴人陷於錯誤而同意購買前揭房地，並簽訂買賣契約書，事後再以未支付追加工程款為由而拒絕交屋。原審就此部分未能詳加審究，單就被告與證人王世馨之證詞，即率爾認定被告無詐欺之意，實有所誤」等語，惟查⑴告訴人係因被告同意變更系爭房屋之水電與隔間，可避免二次施工之耗費，並符合其生活機能，始與被告訂立系爭買賣契約，此經告訴人供證無訛，核與證人張領育、王世馨、陳文隆證述，情節相符，此部分事實，至堪認定。被告與告訴人所訂之土地預定買賣契約書第5條第2項後段約定：「辦理土地產權移轉登記時，甲方（即告訴人）須依指定代書通知期限內，提供有關證件，不得故意遲誤」（見偵字第19633號卷第34頁），渠等於所定之房屋預訂買賣契約書第6條產權登記亦約定：「房屋產轉，應於使用執照核發6個月內，辦理所有權移轉登記完成」（同上卷第28頁），足見系爭房地買賣雙方在各該買賣契約已有約定，且為賣方之被告依約當然之義務，被告殊無於買賣契約外另同意此義務之履行，告訴人亦非被告有此承諾始與被告訂立系爭房地買賣契約，則被告同意依約應如期交屋，並非施用詐術，告訴人亦非因被告同意如期交屋而陷於錯誤，進而訂立系爭房地買賣契約。⑵被告固同意告訴人就系爭房屋變更水電、隔間工程，惟依前揭房屋預定買賣契約第10條約定，因變更工程所增加之費用，被告有權依追加減帳原則辦理，被告自得要求告訴人負擔變更工程所生之費用，因告訴人拒絕負擔，主張此部份費用應包括在價金912萬元之內，並表示不買，且要求返還其已給付之320萬元自備款，適被告經營之如意家公司財務發生困難，在債權人催討下，乃將系爭房地移轉所有權予債權人指定之人頭即證人柯炎輝向銀行貸款，以便返還告訴人上開自備款，無論係被告與告訴人間由誰負擔變更工程款及告訴人表示不買之民事糾葛，亦或如意家公司財務發生困難，如意家公司債權人催債，被告被迫移轉系爭房地所有權予證人柯炎輝等情事，均發生在被告與告訴人訂立系爭房地買賣契約之後，被告未能依約移轉系爭房地所有權予告訴人，並非完全可歸責於被告，在未能明確釐清被告與告訴人之可歸責原因前，尚難遽論被告於訂約之時，即先行假意同意系爭房地總價款包含變更工程費用，事後再以未支付該變更工程費用而拒絕交屋。檢察官上訴意旨，尚乏依據，自不足取。
⒎要之，被告以如意家公司負責人名義與告訴人簽訂系爭房
地買賣契約時，如意家公司經濟狀況尚佳，且在正常營運中，被告收受告訴人交付之320萬元定金後，亦依約興建系爭房屋，嗣因被告施工系爭房地之水電、隔間工程，花費甚大，要求告訴人依約負擔該工程費用，告訴人拒絕負擔，並表示不買系爭房地，且要求返還已交付之自備款，當時被告經營公司發生財務困難，無力支付，又有公司債權人催討債務，要求被告將系爭房地移轉於債權人指定之人頭，被告為返還該自備款，乃將系爭房地移轉登記為上開人頭所有，並以系爭房地向銀行抵押借款，以便償還告訴人之自備款，嗣因被告與如意家公司債權人債務糾葛未獲解決，如意家公司亦未取得貸得款項，致迄未返還告訴人之自備款，被告自始既未施用詐術，告訴人亦非因被告施用詐術而訂立買賣契約交付定金，告訴人未取得系爭房地所有權，被告復未返還該定金，被告未依債務本旨履行給付後因其經營公司資金週轉不靈而無力給付，在無足以證明被告在訂立系爭房地買賣契約時，自始即具有不法所有意圖之積極證據下，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
六、綜上所述，公訴人所提證據資料，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，而形成被告有罪之確信，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外復查無其他證據足認被告有公訴意旨所指詐欺得利未遂犯行，揆諸首揭法條及最高法院判例意旨，本案被告犯罪核屬不能證明。
七、原審因認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合；檢察官上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳恆寬法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 101 年 7 月 24 日