臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1019號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 高銘兆
陳玉滿上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第1060號，中華民國101 年1 月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第258 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
高銘兆共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣臺仟元折算壹日。
陳玉滿共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣臺仟元折算壹日。
事 實
一、高銘兆與陳玉滿2 人係夫妻，而高銘兆與楊冠萍間則為朋友關係。緣楊冠萍於民國70年2 月間，購買臺北縣新店市（現改制為新北市新店區，下稱臺北縣新店市○○○段二小段13
6 之1 號土地（嗣於71年6 月29日分割為臺北縣新店市○○段二城小段136 之112 號、臺北縣新店市○○段二城小段13
6 之346 號土地，下稱系爭136 之112 號、系爭136 之346號土地），惟系爭136 之112 號、系爭136 之346 號土地須具自耕農身分始得登記為所有權人，因高銘兆具有自耕農身分，而楊冠萍於徵得高銘兆之同意後，委由高銘兆借名登記為系爭136 之112 號、系爭136 之346 號土地所有權人，並於73年7 月12日完成所有權登記，後因土地法修正放寬農地之所有權登記限制，楊冠萍遂於91年間要求高銘兆將系爭13
6 之112 號、系爭136 之346 號土地為移轉所有權登記，然高銘兆藉詞拖延，遲不辦理所有權移轉登記，而楊冠萍始發現因高銘兆積欠債務，系爭136 之112 號、系爭136 之346號土地業經玉山銀行於90年12月11日聲請假扣押，楊冠萍乃於91年12月12日寄發存證信函終止其與高銘兆之借名登記關係，復於92年間對高銘兆及其妻陳玉滿提出侵占告訴（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度調偵字第772 號不起訴處分確定），雙方並於臺北市北投區調解委員會成立調解，約定高銘兆應將系爭136 之112 號、系爭136 之346 號土地移轉登記至楊冠萍或其指定人名下。詎高銘兆明知系爭
136 之346 號土地，業遭玉山銀行拍賣，而系爭136 之112號土地之假扣押亦已解除，惟高銘兆仍未依調解契約履行所有權移轉登記，斯時高銘兆適遭其債權人張莊雪子催討欠款，高銘兆竟與陳玉滿基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，違背其受託登記之任務，推由陳玉滿出面與張莊雪子商討將系爭136 之112 號土地，設定最高限額新臺幣（下同）8 百萬元之抵押權予張莊雪子以保障其債權，並向臺北縣板橋地政事務所申請，於95年6 月28日完成設定最高限額抵押權登記，致楊冠萍所有之財產即系爭136 之112 號土地負有擔保高銘兆與張莊雪子間之抵押債務而受有損害。嗣於96年間，高銘兆又遭其債權人林裕倉催討債款，高銘兆復與陳玉滿基於同前單一意圖為自己不法利益之犯意聯絡，再次違背其受託登記之任務，推由陳玉滿出面與林裕倉商議，而將系爭13
6 之112 號土地設定價值3 百萬元之地上權予林裕倉以保障其債權，並向臺北縣新店地政事務所申請於96年5 月15日為設定登記完成，亦致楊冠萍所有之財產即系爭136 之112 號土地負有擔保高銘兆與林裕倉間之抵押債務而受有損害。
二、案經楊冠萍訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告高銘兆、陳玉滿於原審固坦承系爭136 之112 號、系爭
136 之346 號土地係告訴人借名登記於被告高銘兆名下，及其等與告訴人有在臺北市北投區調解委員會就上開土地之返還事宜成立調解等情，惟均矢口否認有何背信犯行，被告高銘兆辯稱：伊對系爭136 之112 號土地設定最高限額抵押權予張莊雪子，及設定地上權予林裕倉等節均不知情云云。而被告高銘兆、陳玉滿並均以下列情詞置辯：
（一）告訴人於其所提告訴狀內自承，告訴人係受喜年來建設股份有限公司委任，以告訴人名義向案外人游水土、呂天平等人購買上開土地，復借名登記於具有自耕農身分被告高銘兆名下，告訴人應非本案之被害人，本案之告訴自始即不合法，則本案起訴程序亦不合法云云。
（二）告訴人既自承購買上開土地，而將上開土地借名登記於被告高銘兆名下，係為脫免前土地法第30條第1 項之規定，是該借名登記契約屬脫法行為而無效，被告高銘兆何來違反與告訴人信託之內部關係而構成背信罪責云云。
（三）依被告2 人於92年8 月28日與告訴人在臺北市北投區調解委員會成立之調解內容，被告高銘兆與告訴人間屬互有對待給付義務之契約關係，則被告高銘兆與告訴人間應無委任關係存在，且本案上開土地係因告訴人未依上開調解內容履行對待給付義務，而使所有權無法移轉，是本案上開土地無法返還告訴人應歸責於告訴人云云。
二、經查：
（一）告訴人於70年2 月間，購買臺北縣新店市○○段○○段13
6 之1 號土地（嗣於71年6 月29日分割為系爭136 之112號、系爭136 之346 號土地），惟系爭136 之112 號、系爭136 之346 號土地須具自耕農身分始得登記為所有權人，因被告高銘兆具有自耕農身分，而告訴人於徵得被告高銘兆之同意後，委由被告高銘兆借名登記為系爭136 之11
2 號、系爭136 之346 號土地所有權人，並於73年7 月12日完成所有權登記，後因被告高銘兆積欠債務，系爭136之112 號、系爭136 之346 號土地經玉山銀行於90年12月11日聲請假扣押，告訴人即於91年12月12日寄發存證信函終止其與被告高銘兆之借名登記關係，復於92年間對被告高銘兆及其妻陳玉滿提出侵占告訴，雙方並於臺北市北投區調解委員會成立調解，約定被告高銘兆應將系爭136 之
112 號、系爭136 之346 號土地移轉登記至楊冠萍或其指定人名下。而系爭136 之112 號土地未經被告高銘兆依上開調解內容返還前，即於95年6 月28日經被告高銘兆之債權人張莊雪子設定最高限額8 百萬元之抵押權登記，再於96年5 月15日經被告高銘兆之債權人林裕倉設定價值3 百萬元之地上權登記等情，業據被告高銘兆、陳玉滿於原審供承在卷（見原審卷一第31頁反面、原審卷二第109 頁反面、第110 頁），並經證人即告訴人楊冠萍及證人張錦鐘（即張莊雪子之夫）、林裕倉分別於檢察官訊問、原審審理時結證述甚詳在卷（見原審卷二第102-105 頁、99年度偵續字第258 號卷第39-42 頁），復有不動產買賣契約書、91年12月12日臺北法院郵局第452 號存證信函暨其回執、臺北市北投區調解委員會調解書、原審法院95年度重訴字第708 號民事判決暨確定證明書、臺北縣新店地政事務所96年4 月3 日北縣店地登字第0960004196號函暨所附土地登記資料、臺北縣板橋地政事務所96年4 月10日北縣板地登字第096000 5152 號函暨所附土地登記資料及臺北縣新店地政事務所97年5 月6 日北縣店地登字第0970006402號函暨所附土地登記資料各1 件在卷可稽（見96年度他字第2143號卷第11-12 頁、第18-21 頁、第22頁、第43-52頁、第53-60 頁；99年度偵續字第258 號卷第4-9 頁；96年度偵續字第800 號卷第50-56 頁），是此部分事實堪以認定。
（二）按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。」（最高法院98年台上字第76號、第990 號判決意旨參照）；又按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年台上字第5484號判決意旨參照）。查被告高銘兆自始自承有同意借名登記讓告訴人所有之系爭136 之112 號、系爭136 之34
6 號土地登記在被告高銘兆名下等情，已詳如前述，亦即告訴人委由被告高銘兆借名登記，揆諸前揭最高法院判決意旨，其性質即與委任契約同視。而被告高銘兆與其妻即被告陳玉滿於91年12月12日告訴人寄發存證信函終止其與被告高銘兆之借名登記關係，雙方並於臺北市北投區調解委員會成立調解，約定被告高銘兆應將系爭136 之112 號、系爭136 之346 號土地移轉登記至楊冠萍或其指定人名下後，即應依約返還，惟被告2 人竟有將系爭136 之112號土地先後為被告高銘兆之債權人張莊雪子設定最高限額
8 百萬元之抵押權登記及為被告高銘兆之債權人林裕倉設定價值3 百萬元之地上權登記之行為，稽之前揭最高法院判決意旨，顯亦屬違背被告高銘兆基於借名契約為告訴人處理事務之義務。從而，被告高銘兆等人有為他人處理事務，而為違背其任務之行為等情，可以認定。
（三）又依前述，系爭136 之112 號、系爭136 之346 號土地係告訴人所有，僅借名登記在被告高銘兆名下，而被告高銘兆本依返還系爭136 之112 號、系爭136 之346 號土地，竟因適遭其債權人張莊雪子催討欠款，而違背其受託登記之任務，未經告訴人之同意，擅自將系爭136 之112 號土地，設定最高限額8 百萬元之抵押權予張莊雪子以保障其債權，當致告訴人所有之財產即系爭136 之112 號土地因負有擔保被告高銘兆與張莊雪子間之抵押債務而受有損害；復因遭其債權人林裕倉催討債款，再次違背其受託登記之任務，而未經告訴人之同意，擅自將系爭136 之112 號土地設定價值3 百萬元之地上權予林裕倉以保障其債權，亦致使告訴人所有之財產即系爭136 之112 號土地負有擔保被告高銘兆與林裕倉間之抵押債務而受有損害，惟被告高銘兆等人則因前揭設定最高限額抵押權、地上權之行為，取得己身債務獲以系爭136 之112 號土地為擔保之不法利益。執此，足認被告高銘兆等人所為具有為自己不法利益之意圖，並致生損害於告訴人之財產。
（四）再者，證人張錦鐘於檢察官訊問時結證稱：要設定抵押權這件事是被告陳玉滿出來跟伊等談的等語，證人林裕倉並於檢察官訊問時結證稱：設定地上權是被告陳玉滿跟伊談的，被告高銘兆是做最後確定等語（99年度偵續字第258號卷第39-40 頁），而被告陳玉滿於原審審理時亦供稱：
（對於證人張錦鐘之證述有何意見？）沒有意見，有賣土地給張錦鐘，也設定最高限額抵押，這件事被告高銘兆也都知道；（對於證人林裕倉之證述有何意見？）確實有證人林裕倉所述有這件事，有欠林裕倉錢，所以才設定地上權給林裕倉，當時設定地上權時我有跟被告高銘兆確認；（張莊雪子與林裕倉來討錢時，你有跟被告高銘兆說如何處理？）我有詢問被告高銘兆，但他說他也沒有辦法；（「提示96他字1423號卷54-59 頁」，你是如何取得這個登記書上之印章及身分證？）‧‧當時要辦理設定需要的印章、身分證是我跟被告高銘兆拿的；（要設定地上權給林裕倉也是你跟被告高銘兆拿身分證及印章來辦的嗎？）之前被告高銘兆有寫委託書要我全權處理財產，設定地上權有無向被告高銘兆拿印章及身分證我忘記了等語明確（見原審卷二第105 、106 、108 、109 頁），觀諸證人張錦鐘、林裕倉所證及被告陳玉滿所供情節，尚無未合，應可採取，則以被告陳玉滿先後出面將系爭136 之112 號土地為被告高銘兆之債權人張莊雪子設定最高限額8 百萬元之抵押權登記及為被告高銘兆之債權人林裕倉設定價值3 百萬元之地上權登記，均係被告高銘兆事前知悉，其並委託被告陳玉滿全權處理、同時提供辦理相關申請登記手續所需的印章、身分證。基此，被告高銘兆、陳玉滿2 人間就上開背信犯行，有犯意聯絡、行為分擔一節，亦堪認定，而被告高銘兆上開所辯伊對系爭136 之112 號土地設定最高限額抵押權予張莊雪子，及設定地上權予林裕倉等節均不知情云云，顯與事實有間，不足採信。
（五）而按犯罪之被害人得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文，又該條所稱犯罪之「被害人」，固以因犯罪而直接被害之人為限，惟所謂直接被害人，係指其法益因他人之犯罪而直接受其侵害者而言。故凡財產法益被侵害時，其財產之所有權人固為直接被害人，即對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為而其管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人（最高法院32年非字第68號判例意旨參照）。查系爭136 之112 號、系爭136 之346 號土地係以告訴人名義向案外人游水土、呂天平等人所購買，業經證人即告訴人楊冠萍於原審審理時結證屬實在卷（見原審卷二第103 頁），復有上開不動產買賣契約書可憑，足見上開土地形式上確為告訴人所買受，告訴人若因上開土地遭受侵害自係刑事訴訟法第232 條所定之被害人，至告訴人與案外人喜年來建設股份有限公司就上開土地所有權之歸屬是否另有約定，並不影響告訴人為本案被害人之認定。況本案被告2 人所涉之背信罪，性質上非屬告訴乃論之罪，則告訴人之告訴是否合法，亦無涉本案起訴程序之合法性。從而，被告2 人以此辯稱起訴程序不合法云云，難認有憑。
（六）被告2 人固辯以：告訴人將上開土地借名登記於被告高銘兆名下，係為脫免前土地法第30條第1 項之規定，是該借名登記契約屬脫法行為而無效，被告高銘兆何來違反與告訴人信託之內部關係而構成背信罪責云云。然我國民法當時並無關於信託行為之規定，亦無信託法之頒行，本件之信託契約縱有違反前土地法第30條第1 項之規定，而在民事上不能認為合法有效，惟本質上仍為告訴人委託被告高銘兆處理事務，且所處理之事務僅是違反民事強制規定而已，被告高銘兆並非為告訴人處理「違背刑事法令」之違法事務，則以被告2 人此部分辯解，尚屬無據，亦無足執為被告2 人有利之認定。
（七）被告2 人雖另辯稱：依雙方在臺北市北投區調解委員會成立調解內容，被告高銘兆與告訴人間屬互有對待給付義務之契約關係，被告高銘兆與告訴人間應無委任關係存在云云。然就告訴人所有之系爭136 之112 號、系爭136 之34
6 號土地，告訴人委由被告高銘兆借名登記，而被告高銘兆與告訴人間即有被告高銘兆受任為告訴人處理事務之情，業經本院認定詳如前述，尚與事後被告2 人與告訴人於臺北市北投區調解委員會成立之前揭調解內容無涉，則縱上開調解內容存有對待給付，亦不得執以認定被告高銘兆與告訴人間應無委任關係存在。職是，被告2 人所辯上情要非可採。
（八）綜上所述，被告高銘兆、陳玉滿上開所為之辯解均非足取。本件事證明確，被告2 人上揭共同背信之犯行，堪以認定，均應依法論科。
三、核被告高銘兆、陳玉滿上開所為，均係犯刑法第342 條第1項之背信罪。又被告高銘兆、陳玉滿2 人間就上開背信犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。再被告高銘兆、陳玉滿前揭先後所為就系爭第136 之112 號土地設定最高限額抵押權、地上權等違背其任務，致生損害於告訴人之財產之行為，其被害法益同一，且時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，屬欲達同一背信目的之接續舉動，在主觀上係出於單一犯意，為接續犯，屬單純一罪，各應僅論以一背信罪。
四、原審未詳予勾稽比對，以本案並無積極證據足認告訴人有委託被告2 人積極處分或管理本案第136 之112 號土地事宜，要難遽認被告2 人與告訴人間有委任關係存在為由，判決被告2 人無罪，其認事用法顯有違誤，俱如前述。檢察官據此上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷自為判決。爰審酌被告高銘兆受告訴人所託，同意借名登記為系爭土地之所有權人，惟被告高銘兆竟不僅未能忠人之事，反而利用其受任機會，與被告陳玉滿從中謀取個人私利，所為非是，犯罪情節非輕，而被告2 人犯後亦未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，及被告2 人犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡被告2 人之素行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，各量處如主文欄第2 項、第3 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、被告高銘兆、陳玉滿經本院合法傳喚，均無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第371 條，刑法第28條、第342 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 林秋宜法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 101 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。