臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1021號上 訴 人即 被 告 施裕民上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院101年易字第6號，中華民國101年2月24日所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第530號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺得利未遂罪部分撤銷。
施裕民犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表所示之偽造支票壹張沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、施裕民於民國99年8 月間某日，在新北○○○區○○路○段之瑠公公園涼亭內，拾得如附表所示王科仕所有，於同年 2月4日在新北○○○區○○路○○巷○號之科旺企業公司內遭竊，並經不詳人士在原為空白之支票上填載如附表所示之發票日期、金額，蓋印「王科仕」之印文作為發票人之支票一紙後，竟意圖為自己不法之所有，將該張支票予以侵占入己。施裕民又於同年 9月26日晚間10時許，意圖為自己不法之利益，明知如附表所示之支票可能不會兌現，仍在新北○○○區○○路○段○○巷 ○號，將上開支票交予經營當鋪之李淑玲，表示要贖回其典當予李淑玲之機車，欲取得因質權人李淑玲喪失對該機車之占有而不能請求返還，質權歸於消滅之財產上不法利益；然因李淑玲堅持待支票兌現後始返還機車，並於同年 9月28日向合作金庫銀行六合分行提示如附表所示之支票，因上開支票業經王科仕掛失止付而不獲兌現，施裕民始未得逞。嗣經臺灣票據交換所函請司法警察機關偵查，始循線查悉上情。
二、案經新北巿政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第44頁反面至第44頁反面），而上訴人即被告施裕民經本院多次合法傳喚，均未到庭陳述意見，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第19頁），核與證人即被害人王科仕、王科仕之父王妙經及被害人李淑玲分別於警詢及檢察官偵訊時以證人身分具結證述之情節相符（見99年度偵字第26995號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第7頁至第13頁、第38頁至第39頁、第47頁至第49頁，100年度偵緝字第530 號偵查卷【下稱偵查卷㈡】第39頁至第40頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表所示之支票正本、臺灣票據交換所退票理由單、掛失止付票據提示人資料查報表、票據掛失止付通知書、遺失票據申報書等件在卷可稽（見偵查卷㈠第17頁至第26頁），足認被告之上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。至被告上訴意旨空言辯稱：本案係被告交予李淑玲支票，由李淑玲交付新臺幣（下同）五千元之借款予被告，被告有告知李淑玲不要將票軋入銀行。嗣被告返還五千元，要拿回支票時，該支票已由李淑玲軋入銀行欲換取現金，致被告涉嫌詐欺犯行云云，與證人李淑玲前開證述內容不同，復無其他證據可資相佐，自無從為被告有利之認定。綜上所述，本件事證明確，被告確有上揭侵占離本人持有物、詐欺得利未遂之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）按刑法第337 條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年度臺上字第2031號判例意旨可資參照）。本案如附表所示之支票係證人王科仕遭竊之物，顯非出於本人之意思離其持有，自屬離本人所持有之物，核被告就持有支票部分，係犯刑法第
337 條之侵占離本人持有物罪。次按以詐術向質權人將質物騙回，致質權人喪失其質物之占有而不能請求追還，質權歸於消滅，即屬取得財產上不法之利益，應成立刑法第339條第 2項之罪（最高法院66年台非字第145號判例意旨參照）。核被告就交付如附表所示之支票予經營當鋪之李淑玲，欲贖回其先前典當予李淑玲之機車未果部分，係犯同法第339 條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪。
（二）被告已著手於詐欺得利行為之實施，尚未取回機車即因李淑玲提示上開支票未獲兌現而未遂，此部分爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由─
１．原審以被告犯上開侵占犯行之罪證明確，適用刑法第 337條、第42條第 3項前段規定，且審酌被告正值青壯，不思以正當途徑賺取財物，率爾侵占被害人王科仕失竊之支票，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情況，量處罰金五千元並諭知罰金易服勞役之折算標準，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨並未敘明理由，為無理由，應予駁回。
２．原審另認關於被告所為詐欺得利未遂部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告明知如附表所示之支票極可能不會兌現，仍交付予李淑玲，要求贖回其典當予李淑玲之機車，係欲取得質權人李淑玲喪失對該機車之占有而不能請求返還，質權歸於消滅之財產上不法利益，詳如前述，原判決認此部份係取得免繳贖款之不法利益，自有違誤。被告上訴意旨，認原判決未再傳喚證人李淑玲行交互詰問，以釐清相關事實，雖無理由（被告經多次傳喚均未到庭，本院於審理時依職權傳喚證人李淑玲欲調查上情，惟證人李淑玲亦因患有疾病無法到庭，有天主教耕莘醫院診斷證明書一紙附於本院卷第42頁可憑），惟原判決就此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關被告所為詐欺得利未遂部分，予以撤銷改判。
（五）爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑賺取財物，先行侵占被害人王科仕失竊之支票，又持該支票向被害人李淑玲欲取得質權消滅之財產上不法利益，惟考量其於犯後在原審坦承犯行，態度尚可，且上開支票經提示後經退票並未兌現，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，爰仍量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
（六）至扣案如附表所示之偽造支票，其上發票日期、金額及發票人王科仕印文部分既均屬偽造，不問屬於被告與否，應依刑法第205 條規定，宣告沒收。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）刑法第339條第3項、第2項、第25條第2項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 李釱任法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 101 年 11 月 14 日附表：
┌──────┬─────┬─────┬──────┬───┐│ 付 款 人 │ 支票號碼 │ 金 額 │ 發票日期 │發票人│├──────┼─────┼─────┼──────┼───┤│臺北富邦商業│MC0000000 │壹萬捌仟元│99年 9月28日│王科仕││銀行木柵分行│號 │ │ │ │└──────┴─────┴─────┴──────┴───┘附錄：【本案論罪科刑法條全文】刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。
（★ 應依刑法施行法第1條之1規定將貨幣單位定為新臺幣，並
提高數額三十倍）刑法第339條
Ⅰ 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三
人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ⅱ 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
Ⅲ 前二項之未遂犯罰之。