臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1028號上訴人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 戴淑鈴上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度易字第312 號，中華民國101年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第21955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戴淑鈴與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、戴淑鈴明知呂亦明（已經撤回告訴，不起訴處分確定）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國100年7 月31日0時許，在新北市○○區○○路○○○號6樓，呂亦明住處，由呂亦明以手指插入戴淑鈴性器官之方式與呂亦明性交。同日1 時35分許，經呂亦明之配偶梁佳琪（嗣於100年9 月2日離婚）帶同員警前往上址，當場查獲戴淑鈴、呂亦明同睡於床上，並扣得沾有呂亦明自慰擦拭精液之衛生紙1團、毛髮1根，而查得上情。
二、案經梁佳琪訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人即告訴人梁佳琪、證人呂亦明、莊英偉於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，俱有證據能力。
二、其餘憑以認定被告戴淑鈴犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：戴淑鈴坦承知悉呂亦明為有配偶之人，並於上述時地與呂亦明同睡一床，以及呂亦明以手指插入戴淑鈴性器官等事實；但矢口否認相姦犯行，辯稱：「因呂亦明膝蓋受傷，我於100年7月31日凌晨0時許騎機車帶宵夜至呂亦明住處，2人一起吃宵夜及飲酒，因我心情不佳，呂亦明有安慰我，之後呂亦明撫摸我身體，用手指插入我陰道，當時呂亦明有要求要用性器插入，但是我拒絕，因為那時我也有男友，自覺這樣做不應該，之後我躺在床上休息，呂亦明就在旁邊自慰」云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）100年7 月31日凌晨1時35分許，告訴人梁佳琪帶同員警莊英偉等人前往上述呂亦明住所，由梁佳琪以鑰匙開門進入，於房間內見呂亦明未著衣物僅下半身裹著浴巾；被告戴淑鈴著內衣褲並套穿呂亦明背心，2 人躺臥在床等情，已經被告戴淑鈴坦白承認，並有證人呂亦明、梁佳琪、莊英偉之證述及現場照片為憑（見偵卷第9、26 至27、38至39、60、72至73頁）。而被告坦承：「當時我跟我男友吵架，才跟呂亦明發生性關係，呂亦明有用手指插入我陰道」等語（見偵卷第39頁）；證人呂亦明也證稱：「當天有用手指愛撫並插入戴淑鈴的性器官，是先用手指愛撫插入後，才自慰」等語（見偵卷第60頁），參酌現場扣得衛生紙
1 團，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該衛生紙採樣後以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，經分層萃取DNA 檢測後，該精子細胞層及上皮細胞層DNA-STR 型別與呂亦明DNA型別相符等情，有該局100年10月6 日刑醫字第1000119591號鑑定書可證。足認呂亦明於前述時地，確曾以手指插入被告戴淑鈴性器官而實行刑法第10條第5項規定之性交事實，可以認定。
（二）雖然被告辯稱：並未與呂亦明以性器官接合，不構成相姦罪行云云；惟查，告訴人梁佳琪與呂亦明於96年11月17日結婚，100年9 月21日離婚。2人於100年7月間婚姻關係依然存在，有呂亦明個人戶籍資料查詢結果可憑（外放），呂亦明於行為時100年7月間，確為有配偶之人。而婚姻共同生活基礎之維持，原應出於夫妻雙方之情感及信賴等關係，此為刑法妨害婚姻罪章為於信守夫妻忠誠義務使之成為社會生活之基本規範，進而增強人民對婚姻尊重之法意識，及維護婚姻與家庭制度之倫理價值之功效所由設（司法院大法官釋字第554 號解釋理由書參照）。被告戴淑鈴坦承知悉呂亦明為有配偶之人（見偵卷第7、38 頁，本院卷第28頁反面），竟仍與呂亦明於前述時地，衣衫不整、幾近赤身裸體共睡一床而實行符合刑法性交定義之姦淫行為，被告所為對於婚姻關係忠誠義務普世價值之維持，顯有扞格，且於通姦罪尚未除罪化之今日，所為即屬刑法第
239 條立法目的所規範婚姻關係存續中異性不正常性交行為之範疇。
（三）綜上，事證明確，被告由呂亦明以手指插入性器官之方式與呂亦明性交之相姦犯行可以認定，應予依法論科。
三、論罪：被告戴淑鈴所為，係犯刑法第239條後段相姦罪。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：原審採信被告之辯解，未綜合全案情節而為被告無罪諭知，檢察官提起上訴指稱原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌被告不知謹守理性，保持男女分際，破壞夫妻倫常制度傷害告訴人，影響社會善良風氣，犯後猶飾詞推諉等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239 條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇中 華 民 國 101 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。