臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1111號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝海倫
陳綉櫻上二人共同選任辯護人 林達傑律師上列上訴人因被告等損害債權案件，不服臺灣基隆地方法院100年度易字第401號，中華民國101年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第3046、3047、3050號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告謝海倫、陳綉櫻犯刑法第356條之損害債權罪，各判處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨辯稱：㈠刑法第356條損害債權罪須以行為人於行為時，主觀上確有
損害債權人債權之積極意圖始足當之，是本件應以新北市○○區○○段第419之1、517、518、519、520及523地號共6筆土地（下稱本件土地）於被告設定第二順位抵押權（下稱本件抵押權）向陳聰明借款500萬元時即民國99年3月8日以前之客觀價值，作為判斷被告於行為時是否具有損害債權意圖之基準，而本件土地於最後拍定前之客觀價值，確實遠高於最後拍定之2,710萬元之事實，除有卷附土地核算公告現值總計達3,571萬餘元可證外，亦經法院執行處囑託之沈建宏建築師事務所於99年4月13日鑑定總價應超過3,898萬餘元。
倘依前述公告現值及鑑定價格計算，本件土地扣除第一順位抵押權及第二順位之本件抵押權所擔保之債權本息後，均足以抵償被告所積欠告訴人謝華倫、謝麗明所應連帶負擔總計1,600萬元之債務，足見被告於設定本件抵押權時，主觀上認為本件土地扣除上開優先債權後之殘值，仍足以清償積欠告訴人等之債務，而無損害告訴人債權之意圖甚明。
㈡債務人所有財產雖係全體債權人之總擔保，惟除強制執行法
第51條第2項之規定外，查無任何法律禁止未受類似破產或消費者債務清理條例程序宣告之債務人，於其總財產不足清償全部債務之際，不得處分其所有財產以清償部分債務，則原審徒以「若因債務人之行為，致債權人之債權有取償不能或取償困難之情形者，即應認有損害債權人之權利，不以債務人因其行為致陷於無資力為限」而認被告之行為有損害債權人之權利云云，卻未見原審說明係依據何法令或有何經驗、論理法則為其依據，其認定顯屬無據。
㈢原審又以被告曾多次願以600萬元出售本件土地1/3應有部分
。或於97、98年間嘗試出售本件土地，惟因本件土地屬袋地，當時雖有人詢價然出價都很低等情，認被告於與告訴人和解前，即已知悉本件土地之市價非如公告現值之高，惟依一般社會交易通念，買賣雙方於議價或協商之際，無不為了增加己方利益而刻意調高或減低標的物之價值，而本案既已有前述公正估價機關認定本件土地之價值，且本件土地若果真未有上開客觀價值，負責訂定公告現值之地價評議委員會及具有鑑價專業之建築師，又豈有可能一再高估本件土地價值，從而自不得僅以單一買家之主觀考量，推翻客觀專業之鑑定結果。
㈣被告謝海倫及長子、次子均患有家族性遺傳精神疾病，被告
陳綉櫻因腎臟衰竭，必須經常接受血液透析治療，最後被迫接受腎臟移植手術，致被告全家均有賴陳綉櫻向娘家或朋友（陳武生、陳金定、陳怡瑾、謝淑珠）尋求借貸濟助，惟上開借貸關係均業經檢察官逐一查明，此有臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第3046、3047、3050號不起訴處分書可稽。而告訴人雖因和解取得執行名義，然被告對告訴人之債務與被告積欠親友之債務，同樣均屬普通債權，告訴人並未擁有優先於其他普通債權人之權利，則被告將以本件抵押權向陳聰明所借得之500萬元款項用以清償積欠陳怡瑾之部分債務，雖減少被告可處分之資產，惟同時亦減少積欠之債務，實際上即與債務人於所有財產不足清償全部債務之際，選擇以所有財產為特定債權人清償債務無異，並無涉犯背信、詐欺、損害債權或其他罪行可言。
㈤對照當時之蘋果日報剪報資料及新北市政府觀光旅遊局發布
之訊息，可推知上開剪報時間當係在99年無誤，是金山地區即將興建鄧麗君紀念園區之官方消息，既於99年間已見報，則該訊息實際流傳於民間之時間，通常應更早於見報之時間，足證被告於設定本件抵押權之前，即確有該足致本件土地價值大幅提升之事實，被告聽聞上開資訊，主觀上自然認為本件土地確實有足以清償本件債務之價值。至本件土地於強制執行程序中，最後因一再減價而以遠低於鑑價市值之2,710萬元價格拍定，實非被告於行為時所得預知云云。
三、訊據被告對於客觀上有於本件土地將受強制執行之際，仍以本件土地設定本件抵押權向陳聰明借款500萬元，並將其中360萬元用以清償積欠陳怡瑾之債務，本件土地嗣經告訴人向法院聲請強制執行，經被告之債權人聲請參與分配後，本件土地經法院以2710萬元拍定，告訴人尚各有324萬7,564元債權未受償等情並不否認，且據證人黃新美、陳聰明、廖又立證述明確，並經原審法院依職權調閱相關卷證資料核閱無誤。被告雖以前詞辯稱渠等主觀上無損害告訴人債權之意圖，並於本院審理時辯稱當初與告訴人和解時，原意是要用出售土地的方式給付金錢，不了解告訴人之後會去拍賣云云。惟查：
㈠關於本件土地之價值，固經地政機關評定99年之公告現值總
額為3,571萬7,521元（計算方式如附表），然公告地價並不等同於土地之實際價值，且經法院拍賣之不動產，明顯低於市場價值，幾無1次即可拍定，常須經多次減價拍賣程序，此為眾所週知之事。而告訴人因本件土地繼承權遭侵害，對被告提起侵權行為損害賠償之民事訴訟（即臺灣士林地方法院99年度重訴字第30號民事事件），雙方於99年2月24日於法院達成訴訟上和解之過程中，係由陳綉櫻與律師共同出席之事實，為謝海倫所承認（見交查字第138號卷第107頁），當時被告為減少賠償金額，即透過律師一再向承審法官極力主張本件土地之價值低於公告現值，律師表示：「原告主張98年度公告現值系爭土地價值3,500多萬，雖然公告現值這麼高，但是實際上系爭土地有一部分屬於公共設施保留地，一部分屬於農業區用地，其中3筆雖可作為住宅區用地使用，但它是個裡地，沒有面臨馬路沒有建築界可以指界，所以沒有辦法單獨申請土地開發，在過去我們曾經有過出售，根本賣不出去，甚至喊到1500都乏人問津」、「原告謝華倫曾在調解庭時說有人願意出2400萬買這土地，那我想公告現值3000多萬，以公告現值根本賣不出去，我們建議按照原告主張的2400萬來作為系爭土地價值的認定標準，在這樣的基礎下，用2400萬÷3，每個人800萬」、「我們是覺得用這種方式趕快拿到債權憑證，趕快送法院拍賣趕快拿到錢」等語，嗣後雙方即在法官協調下，同意以2400萬元認定系爭土地價值，由被告連帶給付告訴人各800萬元，而達成訴訟上和解，此有臺灣士林地方法院99年度重訴字第30號和解筆錄、經原審法院於審判程序勘驗無誤之臺灣士林地方法院99年2月24日上開民事事件開庭錄音譯文在卷可稽（見他字第236號卷第32-33頁，原審卷第228-234、213頁）。再觀諸謝海倫於97年1月30日寄予告訴人之存證信函、被告於99年2月24日於臺灣士林地方法院上開民事事件所提出之民事答辯狀（見交查字第132-143、144-147頁），被告均曾明確表示本件土地預估價額僅約1,600萬元，本件土地地目均為「田」，且其中517、518地號土地屬農業區，523地號屬公共設施保留地，所剩419-1、519、520地號雖係住宅區，惟因本件土地之地形過於狹長，屬無對外連接道路之裡地，無法單獨申請開發許可，如無法與鄰地共同開發整合，則不具開發價值，多年來一直有出售計畫（曾出價1500萬元至2400萬元不等），但始終乏人問津無法售出，故本件土地之實際價值遠低於公告現值等語，並曾於臺灣士林地方法院檢察署96年度他字第3766號案件偵查中，提出本件土地價格僅約1,543萬8,320元之鑑定報告（見交查字第138號卷第148頁），其上載明「土地須整合始能建築，需時冗長，合併國有土地作業繁雜，且將有些不確定因素產生，亦是造成影響地價之主因素」，足證被告與告訴人為民事訴訟和解前，確已知悉本件土地之市價非如公告現值之高，始能據以引用為上開民事訴訟答辯之依據。被告於本件損害債權犯行，竟又主張本件土地依公告現值達3,571萬餘元，故渠等確信本件土地之價值足已清償渠等所積欠之3,406萬6,601元債務總額云云，前後所言昨是今非、矛盾不一，顯係臨訟狡辯之詞，殊不可採。
㈡至被告復辯稱：有消息指出當地將興建鄧麗君博物館，亦曾
有業者與被告洽談開挖本件土地地底溫泉以合建旅館之開發案，故合理推估本件土地價格將大幅提升云云。然依被告所提出之新北市政府觀光旅遊局99年12月9日網路報導內容所載：「臺北縣政府今日於臺北縣政府大樓與鄧麗君文教基金會簽署鄧麗君紀念園區合作契約...」，及100年6月19日自由時報網路新聞所載：「新北市政府觀光旅遊局半年前和鄧麗君文教基金會簽署合作契約，選定金山區闢建『鄧麗君紀念園區』，但至今毫無動靜，日前地質鑽探時，更赫然發現地底下有溫泉....」（見原審卷第118、126頁），可知新北市政府係於99年12月9日與鄧麗君文教基金會簽約選定金山區為鄧麗君紀念園區設置地，且於100年6月19日自由時報網路新聞報載日前，始因鑽探地質而查悉該處有溫泉存在。而被告係於99年2月24日與告訴人成立民事訴訟上和解，並於告訴人取得執行名義後，即於99年3月17日就本件土地設定本件抵押權以借款500萬元，故上開消息顯係揭露於被告實施本件土地設定抵押借款行為之後，此業據原審於判決理由中論述綦詳。縱如被告上訴意旨所稱，前開訊息實際流傳於民間之時間早於見報之時間，然既係未經相關單位證實亦未見諸報端之民間小道消息，即屬道聽塗說之流，誠難想像被告如何於無任何相關資料佐證下，推論前開訊息可因此帶動原本乏人問津之本件土地價值將大幅上升至超過其所積欠之債務總額，足認被告上開所辯純屬渠等片面臆測之詞，尚難據信。
㈢按刑法第356條規定損害債權罪之構成要件為「債務人於將
受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者」，本件被告既於99年2月24日與告訴人達成訴訟上和解，同意連帶賠償告訴人2人各800萬元，且於洽談訴訟和解時，已知悉告訴人將以拍賣本件土地之方式求償，業如前述，告訴人取得執行名義後，債權尚未受償，於99年3月16日就本件土地聲請強制執行，則於強制執行程序終結前，被告於同年3月17日以本件土地為債權人陳聰明所指定之廖又立設定本件抵押權，並借款500萬元，即合於刑法第356條所定「將受強制執行之要件」。又債務人之財產應為所有債權人之總擔保，已取得執行名義而得參與分配之債權人，除具有優先受償權者外，全體債權人應就債務人可受執行之財產平均受償，此觀強制執行法第38條規定自明。而刑法第356條所稱意圖損害債權人之債權，係指行為人所為毀壞、處分、隱匿其財產之行為，其目的既在欲損害債權人之債權，期使債權人之債權無法獲償或不得圓滿獲償，是債務人是否因之獲利，債權人之債權是否果真受損，自非所問，亦不以客觀上造成債權無法清償之實際損害結果為必要，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任。申言之，刑法損害債權罪所欲保護之客體，係債權之安全滿足實現，債務人之所有財產均為債權人之總擔保，若因債務人之行為，致債權人之債權有取償不能或取償困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，不以債務人因其行為致陷於無資力為限。
㈣本件被告已處於將受強制執行之時刻，依法對其財產之處分
權即已受限，實無得選擇對某特定債權人清償或提供擔保之權利，縱其所清償之債務確係存在，仍難免厚此薄彼，損及其餘債權人公平受償之權利，查謝海倫向債權人陳聰明所借之500萬元，僅其中360萬元用以償債，就總債務而言，仍增加140萬元之債務，難謂無損害告訴人債權之意圖；且告訴人與債權人陳怡瑾皆係普通債權，原應按本件土地拍賣價格依債權比例獲償，卻因謝海倫逕自償還陳怡瑾360萬元，並以本件土地設定本件抵押權予債權人陳聰明所指定之廖又立，因而增加500萬元之抵押債務，確有可能影響告訴人受償之可能及成數。再者，被告以本件土地向債權人陳聰明借款500萬元前，謝海倫所積欠之債務總額即已高達3,406萬6,601元，幾近於本件土地公告現值合計之總額3,571萬7,521元，再加計各債權人之債權利息、強制執行費用及土地增值稅等等，本件土地一旦經拍賣減價即會使告訴人之債權無法完全受償，況本件土地之實際價值遠低於公告現值，業如前述，故實不能執本件土地之鑑價或公告現值總值，略高於債務本金總額，即認本件土地另設本件抵押權，向債權人陳聰明借款500萬元，並未損害告訴人之債權，是被告主觀上有損害債權人即告訴人債權之意圖，甚為明確。
㈤綜上所述，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、檢察官上訴意旨略以：被害人謝華倫於臺灣基隆地方法院簡易庭100年度訴字第338號分配表異議之訴中，承辦法官發現謝海倫與債權人陳金定、楊淑珠間借貸關係係假的，謝海倫與債權人陳怡瑾之間相互勾結。原審未通盤考量被告2人2次犯罪時間如此接近，被告2人顯未能收到警惕及矯正其法治觀念之效，復未考量告訴人身心受創，本件土地登記於謝海倫名下，任其製造假債權，向法院聲請支付命令，進而參與分配債權，使告訴人債權嚴重受損，原審對被告二人僅各判處有期徒刑4月，量刑過輕等語。惟查：被告與陳金定、楊淑珠、陳怡瑾間借貸關係之真假，既經謝華倫向原審法院民事庭提起分配表異議之訴，自應由該院查明後，決定是否更正分配表而重為分配，至刑事部分是否另涉及偽造文書等相關罪責，並非本件檢察官起訴範圍內，本院無從予以審究。次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。經查，原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌謝海倫、陳綉櫻於將受強制執行之際，將本件土地設定本件抵押權予他人而另為借款，並將所借部分款項用以清償特定之債權人，致告訴人之債權無法獲得滿足，損害告訴人二人之債權，實非可取；兼衡以被告二人否認犯行之犯後態度，暨考其動機、犯罪手段、生活情況等一切情狀，判決被告二人各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以1,000元折算1日，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認原審量刑未斟酌刑法第57條所定各該事由之全部具體情狀，自不得認其量刑有何不當。檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 崔玲琦法 官 劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡宜蓁中 華 民 國 101 年 7 月 11 日附表
┌──┬────┬─────┬────────┬───────┐│編號│土地地號│面積（平方│ 單位公告現值 │公告現值（元）││ │ │公尺） │（元/平方公尺） │ │├──┼────┼─────┼────────┼───────┤│ 1 │新北市金│ 1159.1│ 14,400元│ 16,691,040元││ │山區五福│ │ │ ││ │段419-1 │ │ │ ││ │地號 │ │ │ │├──┼────┼─────┼────────┼───────┤│ 2 │新北市金│ 56.08│ 3,700元│ 207,496元││ │山區五福│ │ │ ││ │段517 地│ │ │ ││ │號 │ │ │ │├──┼────┼─────┼────────┼───────┤│ 3 │新北市金│ 191.73│ 3,700元│ 709,401元││ │山區五福│ │ │ ││ │段518 地│ │ │ ││ │號 │ │ │ │├──┼────┼─────┼────────┼───────┤│ 4 │新北市金│ 374.41│ 14,400元│ 5,391,504元││ │山區五福│ │ │ ││ │段519 地│ │ │ ││ │號 │ │ │ │├──┼────┼─────┼────────┼───────┤│ 5 │新北市金│ 707.5│ 14,400元│ 10,188,000元││ │山區五福│ │ │ ││ │段520 地│ │ │ ││ │號 │ │ │ │├──┼────┼─────┼────────┼───────┤│ 6 │新北市金│ 175.7│ 14,400元│ 2,530,080元││ │山區五福│ │ │ ││ │段523 地│ │ │ ││ │號 │ │ │ │├──┴────┴─────┴────────┴───────┤│總價 35,717,521元│└──────────────────────────────┘