臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1132號上 訴 人即 自訴人 卓玉麗自訴代理人 張家琦律師
林鳳秋律師劉雅雲律師被 告 林軼鵲選任辯護人 魏君婷律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院100 年度自字第17號，中華民國101年3月20日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人卓玉麗於98年5月5日與被告林軼鵲簽訂合約，約定聘僱期間自98年6月1日至100年5月31日，合約第9 條並約定若被告林軼鵲於服務未滿兩年而離職者，需賠償自訴人卓玉麗新臺幣（下同）相當於三個月薪資96萬元之違約金。而被告林軼鵲於98年7月14日為掩飾其已另覓妥「和安耳鼻喉科診所」（誤載為和安皮膚科診所）而欲前往任職之事實，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，向自訴人卓玉麗佯稱因其流產因素而無法再繼續執行醫療業務，並據以向自訴人卓玉麗提出離職申請，要求將前揭聘僱合約所定「相當於三個月薪資之96萬元違約金」酌減為「被告98年7 月於自訴人診所工作之整月薪資（約32萬元）」，自訴人卓玉麗因被告林軼鵲虛構上開流產之事實，因此陷於錯誤，而於98年7 月20日同意上揭協議書之內容，被告林軼鵲因而獲得相當於二個月薪資64萬元之不正利益。被告林軼鵲離職後旋另任職於「和安耳鼻喉科診所」進行醫療業務，嗣經自訴人卓玉麗發覺而查知上情，因認被告林軼鵲所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院76年臺上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163 條第1 、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。
四、自訴人卓玉麗認被告林軼鵲涉有上開罪嫌，無非係以卓玉麗皮膚科診所98年5月5日與被告簽訂之聘書、98年7 月20日之協議書、國家網路醫院之網頁資料、淨美皮膚科診所網頁、新北市政府衛生局100年8月1日北衛醫字第1000101961 號函、行政院衛生署中央健康保險局100年9月19日健保北字第1001621557號函及100年12月7日健保醫字第1000042340號函及附件各1份等為其論據。
五、訊據被告堅決否認協議書中關於違約金之酌減，係基於詐欺得利之犯行而來，辯稱：伊於98年5月5日與自訴人卓玉麗訂立聘任契約，自98年6月1日起在自訴人卓玉麗診所內執行業務，嗣後因懷孕而有先兆性流產跡象，無法再繼續執行醫療業務，當時有請診所之院長特助陳婉芳向自訴人告知無法繼續看診，要離開診所，但並非不再執行醫師業務，伊於98年
7 月20日與自訴人卓玉麗訂立違約金之協議書時，自訴人卓玉麗係出於自由意志酌減違約金64萬元，被告並未對自訴人卓玉麗施行任何詐術等語。辯護人為被告辯護意旨略以：被告林軼鵲自幼體弱多病，於自訴人卓玉麗診所任職時，確實因懷孕，而致身體不適，遂以身體狀況不佳與自訴人協議離職，從未以虛假事實詐欺自訴人，自無詐術之行使。被告亦未於簽署協議前向自訴人稱因其流產因素而無意再繼續執行醫療業務云云，顯見自訴人於簽署協議當時並無因此陷入錯誤之可能，與詐欺罪之構成要件自難謂相符等語。
六、經查：
（一）被告林軼鵲有於98年5月5日與自訴人卓玉麗簽立聘僱合約，其聘任期間係自98年6月1日至100年5月31日止，嗣於98年7 月20日另訂立協議書以協議降低違約金之事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第159 頁反面），並有上揭聘書及協議書各1份在卷可佐（見原審100年度審自字第26號卷第6頁至第8頁、第9頁 ），足證被告林軼鵲於98年7 月14日與自訴人卓玉麗簽署協議書時，被告林軼鵲有要求將前揭合約所定「相當於三個月薪資之96萬元違約金」酌減為「被告98年7 月於自訴人診所工作之整月薪資32萬元」，並經自訴人卓玉麗同意等情，堪以認定，先予敘明。
（二）自訴及上訴意旨雖認被告意圖掩飾其另已覓妥「和安耳鼻喉科診所」而欲前往任職之事實，始佯稱其因流產因素，要休息相當長之時間而無法繼續執行醫療業務，據以向自訴人提出離職申請，並以其流產身體有狀況、要休息等理由，要求將違約金酌減二個月，足見被告確有施用詐術，騙取自訴人之同情，方使自訴人陷於錯誤同意酌減違約金，被告因而獲得相當於二個月薪資64萬元之不正利益云云。惟查，證人即自訴人診所之院長特別助理陳婉芳於原審審理時雖證稱：於98年7月14日下午3時許，伊在診所二樓的辦公室，林軼鵲打電話上來給伊，希望可以跟伊談一下，林軼鵲主要是要告訴伊說有小產的狀況，當時伊講了一個英文字，但是伊不懂那是什麼意思，說因為這樣的身體狀況，他的家人及母親希望能夠回去調養身體，她無法繼續在這邊看診，希望伊可以聯絡卓玉麗請他盡快找醫生，伊有問林軼鵲除了身體問題之外，是否還有其他原因，林軼鵲說沒有，伊也請林軼鵲繼續在這裡工作，或者是可以幫伊找其他醫師，伊於當天晚上8 點有聯絡到卓玉麗；伊就跟卓玉麗說被告林軼鵲有小產的狀況，無法在診所繼續看診，可能要盡快找其他醫師，卓玉麗說她人在國外，希望伊能幫忙安撫林軼鵲，她回來會趕快處理，並且要伊注意林軼鵲之身體狀況，不要讓林軼鵲太累。後來伊有跟診所的行政人員交代說林軼鵲有小產的狀況，不要讓她太累，伊是交代蔡秀娥、吳麗美，告訴蔡秀娥說不要讓林軼鵲太累，因為其有小產的狀況，要控制看診人數；伊跟吳麗美說，林軼鵲身體有狀況，可能不能在這裡任職太久，因為吳麗美是美療師的主管，蔡秀娥是行政人員的主管，所以特別告訴這兩個人林軼鵲之情形。當天晚上11時許，林軼鵲再打電話給伊，問伊有沒有聯絡卓玉麗，伊說卓玉麗會再聯絡，隔天早上，林軼鵲有再打電話給伊，詢問卓玉麗什麼時候回來，當時伊並不知道卓玉麗有無打電話給林軼鵲等語（見原審卷第68頁至第70頁），然證人陳婉芳上揭證詞僅足以證明被告於98年7月14日下午3時許，有撥打電話給證人陳婉芳告知其有小產之狀況而無法在診所繼續看診，尚無法據以證明被告所陳述疑似小產乙節係屬虛構，亦無法證明被告曾陳稱不再執行醫療業務。再者，證人即診所之行政人員主管蔡秀娥於原審審理時雖亦證稱：伊於98年間有在卓玉麗之診所工作，是負責行政單位，即櫃臺之掛號作業，伊認識林軼鵲，因當時林軼鵲係任職於該診所，期間約2 個月，林軼鵲在任職之前，伊有在診所看過，當時她跟在卓玉麗旁邊學習看診跟如何施打雷射，林軼鵲於診所學習之時間，1週約來診所2、3次，持續約1個多月左右，在林軼鵲離職前，沒有聽過林軼鵲親口說診所的工作量很重，無法負荷，診所看診的時間是是下午跟晚上，下午是3點到5點半，晚上是6點半到9點半，就伊所瞭解林軼鵲在要表示離職之後到月底正式離職之間，看診時沒有表示過他有不勝負荷的情形，林軼鵲有在卓玉麗旁邊學習看診跟施打雷射的時間，大約都是在下午的1點到3點這段時間，林軼鵲1週來2、3次，大約5月中到6 月底，沒有約定時間，林軼鵲並沒有親口說為什麼要離職，林軼鵲於6月、7月看診，大概一診50多位，1天有兩診，所以1天有一百初左右的病人。林軼鵲來診所學習的階段，伊有看到卓玉麗親自帶林軼鵲看診或學習雷射，伊有看到卓玉麗在教林軼鵲，還有握著林軼鵲的手，教林軼鵲如何操作儀器，大約在5、6月左右，林軼鵲未正式上班之前，伊有看到卓玉麗有握著林軼鵲的手教她，是在診所的雷射室看到的，因為伊是診所的資深人員，有時候會需要調配人員，所以會出現在雷射室等語（見原審卷第71頁至第74頁），僅足證被告於98年6月、7月係任職於自訴人之診所，任職期間約2 個月，被告在任職前，係由自訴人在雷射室教導被告學習雷射及操作儀器，被告於看診時，並未表示過有不勝負荷之情形，亦不足以證明被告與自訴人於簽訂協議書酌減違約金額時，有何虛構及偽稱流產等不實之施行詐術行為。
（三）又證人即該診所之美療師陳麗美於原審審理時證稱：伊於98年7 月中旬下午3 時許，有接到林軼鵲撥電話說要找陳婉芳，伊接到電話後告訴陳婉芳說林軼鵲有事要上來找陳婉芳討論，後來林軼鵲就上來，大約談了15分至20分鐘左右，林軼鵲下樓後，陳婉芳出辦公室跟伊說林軼鵲身體有狀況，沒有辦法繼續看診，要另外找醫師，過了幾天，卓玉麗回國打電話給伊，就說林軼鵲因為懷孕有流產的跡象，需要回老家休息，卓玉麗要幫林軼鵲看一半的門診，當時卓玉麗做雷射，要伊把雷射的病人時間延後或更改，林軼鵲在因為身體有狀況要離職到被告正式離職之間，並沒有聽到林軼鵲說工作量是不堪負荷的，林軼鵲跟伊說「病人越多越好」是在診所看診的期間，卓玉麗是院長，一般會看幾診，如果醫師有事情，卓醫師就會幫忙看，而自費的雷射主要是院長在做，但林軼鵲會幫忙，健保的門診主要是林軼鵲在看診、卓玉麗院長輔助等語（見原審卷第75頁至第77頁），僅足以證明證人陳麗美有於98年7 月中旬有接到被告之電話，並與證人陳婉芳討論後，證人陳婉芳有轉知證人陳麗美關於被告恐無法繼續看診之事宜，並將雷射病人之時間延後或更改，及證明卓玉麗有打電話給證人陳麗美關於被告懷孕有流產之轉述，惟均無法證明被告於案發當時有懷孕但有流產跡象乙節，係被告虛構用以詐騙自訴人之不實事項。準此，綜合證人陳婉芳、蔡秀娥、陳麗美上揭證詞以觀，客觀上被告是否確實係「有懷孕並有先兆性流產」？抑或是根本未懷孕而以「有懷孕並有先兆性流產」資為施行詐術之內容？均無從自證人陳婉芳、蔡秀娥、陳麗美等人上開證詞獲得高度蓋然性之證明，核證人其等所證上揭內容，尚難遽採為足以證明被告於客觀上有施行詐欺構成要件行為之確證。
（四）證人即自訴人之配偶唐德成原審審理時固另證稱：林軼鵲說其已經懷孕，同時有先兆性流產，要立刻離職，當時我們希望林軼鵲能夠回去休息1到2個月，把身體養好後，再回來繼續任職，但林軼鵲不願意，說以後不再回來工作，但我們跟林軼鵲說因為沒有辦法臨時找到醫師，希望林軼鵲可以做到7 月底，這中間由卓玉麗代理部分的診次。在星期天下午會談時，林軼鵲說他有懷孕，在星期二的時候有先兆流產，他母親是婦產科醫師，希望林軼鵲能夠立刻辦理離職，回母親家把身體養好，同時也希望林軼鵲不要在診所任職，因為林軼鵲沒有將合約任滿，依照合約之規定，如果沒有任滿2 年的話，要賠償96萬，但是因為林軼鵲的身體有狀況所以才離職，後來林軼鵲說以7 月份之工作薪資來當作賠償金，後來我們基於仁者之心而同意了。當時林軼鵲要求說要簽協議書，然後由林軼鵲口頭敘述，伊來繕打，有給卓玉麗看過，卓玉麗同意之後，隔天下午約3點，給林軼鵲看過之後，我們就簽協議書，一式2份，雙方各拿1 份等語（見原審卷第78頁至第79頁），然證人上揭證詞，充其量亦僅足證被告有向證人唐德成及自訴人陳稱其已經懷孕，同時有告知其係先兆性流產，要立刻離職，並因被告之身體有狀況，始與自訴人簽立協議書之事實。況證人唐德成所證述關於被告先兆性流產之內容，係自被告之轉告而來，客觀上仍須有證據證明「被告林軼鵲未懷孕」、而被告確以此不實之事項，向自訴人佯稱「已懷孕（並流產）之事實」，始得資為對被告不利之認定。再者，雖被告自自訴人之診所離職後，於98年7 月31日起至98年12月23日止至和安皮膚科任職，並有另行經營淨美皮膚科診所，各有新北市政府衛生局100年8月1 日北衛醫字第1000101961號函及淨美皮膚科診所網頁資料各1 份在卷足稽（見原審100 年度審自卷第26號第46頁至第52頁），然此係被告離職後有無與自訴人卓玉麗所經營看診業務之禁止競業問題，並非用以證明自訴人與被告間，於訂立協議書時有無施行詐術之證明，此觀諸證人唐德成於原審時證稱：林軼鵲沒有說以後不會再執行醫師的工作，我們有跟林軼鵲說，把身體養好之後，可以回來診所繼續任職，但是林軼鵲告訴伊，今後不會再回台北工作；【林軼鵲表示他不會回台北工作，是在雙方達成共識、我們同意他離職之後，在閒談時提出來的】，但當時伊有跟林軼鵲說，如果欺騙伊的話，會提出適當的法律途徑等語（見原審卷第79頁），由此足證被告並非永遠不再執行醫師之業務，而是不會再回台北工作，而上開情節，係自訴人與被告於簽訂縮減違約金為98年7 月之看診薪資之協議書之後，在閒談中所提及之事項，是上揭事項既係在訂立協議書之後所談及，自無從溯及於訂立協議書之初，資為判斷被告客觀上有無施行詐術之證明。準此，縱認被告對證人唐德成及自訴人陳稱要休息相當長之時間，而無法再繼續執行醫療業務，而被告嗣後旋於前揭診所看診或自立診所看診，核屬違反前揭民事契約法上之問題，尚與刑法上詐欺得利罪施用詐術之行為要屬有間。
（五）至協議書上雖載明：「…乙方（按即被告林軼鵲）因故無法於與甲方（按即自訴人卓玉麗）之約聘期間內履行合約義務，…離職前甲、乙雙方達成協議，乙方改為以民國九十八年七月在甲方工作之整月薪資（即健保門診看診所得、醫學美容執行業務所得與執照費）為違約金賠償甲方。」，有98年7月20日訂立之協議書協議1份在卷可稽（見原審100年度審自字第26號卷第9頁），所謂「因故無法與甲方之約聘期間內履行合約義務」之「因故」是否即係因「被告有懷孕及先兆性流產」之徵狀？抑或是「工作量負荷過重」？或是被告林軼鵲僅是「身體不適」而無法繼續任職為由？究竟係何一狀態與客觀事實不符，而由被告實行詐術，使自訴人陷於錯誤？等節，均有待自訴人舉證證明其具體施用詐術之內容。否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，本無義務證明其無罪，此即所謂「不自證己罪原則」，自應由檢察官或自訴人負提出證據及說服之責任，如檢察官或自訴人無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。準此，自訴人上訴意旨所指被告並無懷孕或流產之情，業已有客觀證據以資證明，並提出行政院衛生署中央健康保險局100 年
12 月7日健保醫字第1000042340號函及附件各1 份，證明被告98年7 月間完全無就醫紀錄，顯然並未有因為所謂驗孕、流產而就醫，及以證人吳麗美之證述、被告就有無懷孕或流產等之說詞反覆矛盾等，均足以證明被告確無懷孕或流產之確證云云。惟查，被告自幼罹患先天性心臟疾病，體弱多病，父母均為婦產科醫師，被告本身經7 年之時間學習醫學相關知識，取得住院醫院資格，另又以4 年時間於教學醫院學習醫學、累積經驗，取得主治醫師資格，自身又有數次流產之經驗，當有足夠之經驗及專業能力處理等情，業據被告於本院審理時陳明在案，此有被告101年6 月1日刑事準備狀暨台北榮民總醫院病歷資料正本1份附卷足稽（見本院卷第50頁反面、第54頁至第56頁）。衡以被告所指係因自訴人診所之高額門診數量，確使被告身體不堪負荷，始轉任職於門診量較少、薪資較低，且離家較遠之和安耳鼻喉科診所乙節，尚與事理常情無違，是被告此部分所辯無何動機詐騙自訴人而離職換取一更低薪之工作云云，尚非全然不足採信。況被告當時客觀上究竟有無懷孕？如有懷孕，是否有先兆性流產之徵狀？亦無從依證人吳麗美、唐德成前揭之證詞獲得高度蓋然性之證明，業如前述。再者，被告本無證明其無罪之義務，亦如前述，縱然被告於本院審理時所提出之驗孕棒乙只，無從證明該驗孕棒係於何時驗孕，而難為證明被告於98年7 月間有無懷孕之反證，亦不得資為對被告不利之認定。佐以，果若被告確有其所指有懷孕及先兆性流產之事實，則被告縱於有先兆性流產而在全無休息調養之情形下，迅即於離職翌日轉任和安耳鼻喉科診所任職，亦與懷孕早期流產或墮胎後，不一定要做月子，仍可馬上上班之一般常情相符；況乎被告之父母均為婦產科醫生，被告亦係具有醫學背景之醫師資格，當有足夠之經驗及專業能力自行處理，自不能以被告未有就醫之紀錄及無充足之休息，遽爾臆測被告確實並未懷孕，而遽下論斷。從而，本件被告究竟有無以「未懷孕」之事實充當「有懷孕並有先兆性流產」之事由，而作為其詐欺自訴人之手段？並未經自訴人提出積極之證據證明。準此，自訴人所舉前揭事證，均不足以資為證明被告確有上開實行積極詐術行為存在（即根本未懷孕而以「有懷孕」致不堪工作量為其實行詐術之手段）之適證，則自訴人與被告訂立前揭酌減協議書之行為，尚不足以證明係被告對其施行詐術之行為而來，自難以詐欺得利罪相繩。
（六）綜上各節相互勾稽，本案既無積極證據足證被告與自訴人於簽訂協議書時，客觀上有以「虛妄不實之虛偽事由」，使自訴人因而陷於錯誤而酌減其違約金，自訴人既對於被告林軼鵲客觀上有施行詐術之行為未提出積極之證據證明，仍有合理之懷疑存在，依無罪推定原則，自應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極事證足認被告確有自訴人所指犯行，殊難形成被告確有詐欺得利犯行之確切心證。自訴及上訴意旨所指被告詐欺得利之犯行，尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
七、原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無不合。自訴人上訴意旨仍執陳詞，認被告涉有刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌，然經本院審理調查認定之結果，尚無從為被告有罪之判斷，亦乏證據證明被告客觀上與自訴人簽署協議書之初，確有施行詐術之行為。此外，自訴人迄未提出其他新事證，足供本院審認被告確有佯稱懷孕及流產而詐取相當於二個月薪資64萬元不正利益之犯行，自不能據此臆測或推認之指述，遽以詐欺得利之罪名相繩。綜上，自訴人自訴及上訴意旨所憑事證，均不足使本院形成被告有罪之心證，自不得於缺乏積極具體佐證之情形下，遽為不利被告之認定。自訴人上訴所執前詞指摘原判決不當，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳珮茹中 華 民 國 101 年 8 月 22 日