臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1135號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 徐博文選任辯護人 陳永昌律師
陳柏均律師蕭萬龍律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第419 號，中華民國101 年3 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第15774 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐博文與告發人即證人張雪娟於民國93年3月4日，在香港地區共同出資設立合和國際集團發展有限公司（下稱香港合和公司），2 人同為該公司董事，被告為從事業務之人。緣同年嗣後，香港合和公司與青島渤海灣集團有限公司（下稱青島渤海灣公司）在大陸地區青島市合資設立青島希爾景園開發有限公司（下稱希爾景園公司），並由被告擔任希爾景園公司董事長，詎被告意圖為自己不法所有，於98年1 月16日，未經香港合和公司董事會決議，與青島渤海灣公司簽訂股份轉讓協議，以美金277萬7,500元價格，將香港合和公司所有之希爾景園公司50％股份轉讓與青島渤海灣集團，被告並將青島渤海灣公司所支付之股權轉讓款美金277萬7,500元予以侵占入己，而皆未將之交予香港合和公司運用，致生損害於香港合和公司。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。再按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，或變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件，最高法院19年度上字第1052號、41年度台非字第57號判例可資參照，是苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有，或擅自處分所持有之財產，自不生侵占問題。
三、公訴人認被告涉有業務侵占之犯行，無非係以被告之供述、香港合和公司（合和國際集團發展有限公司）註冊資料、香港合和公司與青島渤海灣集團簽署之股份轉讓協議書暨附件、股份轉讓補充協議書共3份、收據3張、被告書立之委託書、渤海灣集團匯款至上海金泰房地產公司之帳戶之匯款單4張、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第22053 號不起訴處分書、臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第2205
3 號案件之刑事告訴理由補充狀告證8 ：香港合和公司投資希爾景園公司情況說明、香港恒生銀行上海分行、中國國際商業銀行香港分行之資金明細表、匯款證明單、臺北國際商業銀行匯款單、大陸地區黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院民事判決為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何侵占之犯行，辯稱：被告為香港合和公司實際出資股東，告發人張雪娟只是借名股東，並未實際投資香港合和公司，且香港合和公司所有印章及相關文件均由被告保管，並處理業務，被告出售香港合和公司持有希爾景園公司之股份，並不需要告發人張雪娟之同意。而希爾景園公司之股權轉讓金無法匯回香港合和公司係因大陸法規規定等語。
五、經查：㈠香港合和公司係於93年3 月4 日在香港設立登記，登記股東
為被告及證人張雪娟，有香港合和公司註冊證書（香港公司註冊處編號：886730）、首任秘書及董事通知書、股份分配申報表、周年申報表、章程及經我國駐香港中華旅行社認證之資料（他10224 號卷一第4-8 頁、偵15774 號卷一第35-4
5 頁、原審卷二第158-178 頁）附卷可稽，並為證人張雪娟所確認。又希爾景園公司係於93年4 月28日在大陸青島市設立登記，註冊資本為美金555 萬美元，原股東為香港合和公司（佔45％）、青島渤海灣公司（佔25％）、美國于雅惠（佔30％），後股份迭經變更，至97年間香港合和公司及青島渤海灣公司各擁有50％之股份，嗣於97年12月26日香港合和公司與青島渤海灣公司簽訂備忘錄，將香港合和公司所持有之股份讓與青島渤海灣公司，有希爾景園公司註冊登記批准書、驗資報告、青島市城陽區對外貿易經濟合作成文件、股權轉讓協議書、收據3 張、委託書、渤海灣集團匯款至上海金泰房地產公司之帳戶之匯款單4 張、財團法人海峽交流基金會公證書及附件可按（原審卷一第174- 185頁、原審卷二第267-273 頁、偵15774 號卷一第53-55頁、56-60頁）。此部分之事實亦為被告所自承，堪認屬實。
㈡又青島渤海灣公司因上揭股份轉讓之協議應給付予香港合和
公司股權轉讓金，乃分別於98年1 月19日、98年1 月19日、98年4 月10日及98年7 月9 日匯款至上海金泰公司帳戶人民幣200 萬元、800 萬元、800 萬元及1551萬3429元，此有中華人民銀行支付系統專用憑證4 紙附卷可稽（偵15774 號卷一第53-55頁、56-60頁），且為被告所是認。而依上揭事證，青島渤海灣公司之匯款係匯入上海金泰公司之帳戶，而非被告個人帳戶，是被告個人是否有「持有」上揭款項，已有疑義。再者，徵諸大陸地區通行之外匯管理條例第22條第2項、第39條規定可知，依法終止之外商投資企業，按照國家有關規定進行清算、納稅後，屬於外方投資者所有的人民幣，可以向經營結匯、受匯業務的金融機構匯出。又境外投資資金的匯出，未經外匯局批准，不得結匯，違反規定將境內外匯轉移境外者，有刑事責任。再對照上揭股份轉讓協議書第3 條約定青島渤海灣公司應先將款項匯入香港合和公司指定之帳戶，並於第6條約定：「甲（即香港合和公司）乙（即青島渤海灣公司）雙方確認：在雙方依本協議第4 條約定向政府主管部門申請辦理本協議項下股份轉讓變更申請登記時，如依政府主管部門之格式文件等簽訂的股份轉讓協議等與本協議存在衝突或不一致，則雙方仍以本協議約定履行。（第1 項）在政府主管部門批准本協議項下股份轉讓後，乙方即向外匯管理局等部門申請辦理將本協議項下股份轉讓價款匯付至甲方指定境外帳戶之手續，在當日美元匯率計算的人民幣金額之款項支付至乙方帳戶，乙方應在收到甲方該款項後3 個工作日內將股份轉讓價款付出以至甲方指定境外帳戶，對其間可能的匯率損失由乙方負責負擔」、第7 條約定：「若政府相關主管部門對本協議項下的股權轉讓不予批准，則甲方應在乙方提供不予批准的書面文件並通知甲方後10日內，將乙方依本協議約定支付的股權轉讓價款及債權轉讓款並依同期銀行存款利息全額返還乙方」。可知，礙於大陸地區外匯管制之關係，青島渤海灣公司未經核准之前，尚非得逕將款項匯至位於境外之香港合和公司，因此，被告辯稱給付匯款予上海金泰公司上揭款項，應係本件股權轉讓金給付過程中的一個階段，尚未終局的給付香港合和公司等語，即非無據。況且，暫不論本件檢察官並未證明被告個人「持有」上揭款項之事實，而依香港合和公司於98年7月2日出具之委託書記載：「香港合和公司向香港誠德置業有限公司轉讓希爾景園公司股權277.5 萬美元及享有的希爾景園公司的債權及利息收益，特委託上海金泰公司代為收取」（偵卷一第56頁），另委託書上並蓋有希爾景園公司之印章，希爾景園公司即已收受該委託之表示，可知，上海金泰公司乃係基於香港合和公司之「委託契約」關係而持有上揭款項，公訴意旨據此認被告將青島渤海灣公司所支付之股權轉讓款侵占，尚難遽認。又本件青島渤海灣公司既尚未終局地給付香港合和公司，是香港合和公司基於股權轉讓，或基於委託關係，對於青島渤海灣公司或上海金泰公司仍有請求給付上揭股權轉讓金的請求權存在，而本件既尚未發生上海金泰公司經請求拒不給付的情形，則上海金泰公司持有上揭匯款，尚有法源，亦難謂有何不法所有之意圖。
㈢又被告辯稱：香港合和公司乃被告獨資，亦即香港合和公司
投資予希爾景園公司之資金，乃被告單獨出資，告訴人張雪娟並未出資，因此縱被告有處分香港合和公司資金事宜，亦未有侵占之故意及不法所有意圖等語。是就此部分告訴人是否出資為香港合和公司股東乙事，經查：證人張雪娟曾以其所有座落上海之「上海市○○○路○○○ 號23樓B 」及「316室」向恆生銀行上海分行分別貸款美金90萬元、16萬元，合計美金106 萬元，並先後於93年9 月17日匯美金899873.5元、94年1 月5 日匯美金159873.5元至中國國際商業銀行香港分行被告與張雪娟之聯名帳戶；於93年7 月26日匯款新台幣
200 萬元至被告第一商業銀行長春分行帳戶；於94年5 月23日匯款新台幣1000萬元至被告第一商業銀行世貿分行帳戶；於94年6 月2 日匯款150 萬元至被告第一商業銀行世貿分行帳戶等事實，有恆生銀行上海分行交易資料、中國國際商業銀行香港分行交易通知（偵22053 號卷一第118-122 頁、原審卷一第64頁反面）、臺北國際商業銀行匯款單（偵22053號卷一第123 頁、原審卷一第59頁）在卷可佐，並為被告所自承，亦可證屬實。證人張雪娟雖證稱上開美金106 萬元及新台幣1350萬元係其出資香港合和公司之股款，惟為被告所否認，辯稱係向證人張雪娟之借款。查以：
1.依據香港合和公司與青島渤海灣公司訂之「股權轉讓協議書」所附之「合和國際公司投入希爾景園明細」（原審卷二第40頁）所載「93年7 月30日37.5萬美元、93年8 月4 日24.9萬美元、93年11月30日78萬美元、94年1 月10日60.51 萬美元、94年6 月17日10萬美元、95年7 月12日38.84 萬美元」，除其中78萬美元被告坦承係由證人張雪娟所匯之89萬9873.5美元中轉匯至香港合和公司帳戶用以支付希爾景園之投資款，並有93年11月16日匯款至香港合和公司之明細（原審卷一第65頁）可佐外，其餘94年1 月5 日匯美金15萬9873.5元至中國國際商業銀行香港分行被告與張雪娟之聯名帳戶、93年7 月26日匯款新台幣200 萬元至被告第一商業銀行長春分行帳戶、94年5 月23日匯款新台幣1000萬元至被告第一商業銀行世貿分行帳戶、94年6 月2 日匯款150 萬元至被告第一商業銀行世貿分行帳戶之「時間、金額」均與「合和國際公司投入希爾景園明細」之「時間、金額」不符，亦與證人張雪娟所稱其佔40％股份應分擔之比例不同。
2.證人張雪娟所貸106 萬美元之本息係由被告或其所營之公司支付，有銀行之明細表在卷可按（原審卷一第66-93 頁），並為證人張雪娟所是認，雖證人張雪娟於原審審理時證稱：「因為我與被告的合作是從民國88年開始，我們在大陸合作的項目其實不止這個項目，這個房子叫做御品樓是在上海北京西路696 號，這個項目是我與被告代理上海房地產公司的一個代理項目。在2003年銷售的非常成功，所以我們請領的佣金除了被告拿了3 戶房子，我拿了2 戶房子之外，我們還有（人民幣）3 千多萬元的佣金還留在上海房地產公司，所以當時有一個協議，一人各拿出兩間房子去抵押，抵押的利息由上海房地產公司支付。直到扣得我們的佣金還給我們為止。所以才會有我上次提示的兩間房子為何前面一年多的利息都是由上海房地產公司支付。」云云，惟證人張雪娟若欲以貸款之本息來抵其應得之佣金，其至少應貸約2 百餘萬美元，而非僅貸106 萬美元。況若如證人張雪娟所述106 萬美元係其投資香港合和公司之股款，何以本息均由被告代償。是證人張雪娟此部分之證述顯不合常理，尚難採信。
3.證人張雪娟稱其所匯予被告之新台幣1000萬、150 萬元係投資香港合和公司之股款，惟該二筆款項如前所述，與香港合和公司投資希爾景園公司」之「時間、金額」並不相符，且被告有支付利息等情，有支票影本（原審卷一第57頁、第60頁反面）附卷可稽，並經證人張雪娟證述屬實（原審卷一第
233 頁正面），而經手該支票之臺灣金泰公司出納王美玉，亦於原審證稱：上揭支票是付給張雪娟，卷附第60頁背面的支票是支付被告向張雪娟94年5 月借款1000萬元的3 個月利息，卷附第57頁的支票是支付被告向張雪娟94年6月借款150萬元的3 個月利息等語（原審卷三第58、59頁）。雖證人張雪娟稱：「因為股金到位的時間兩個人應該要同時，但是我的股金準時到位，因為被告當時資金比較緊，所以貼補我利息，以示公平，他的股金晚了4 個月才到位，所以補貼我利息4個月。」云云（原審卷一第233頁反面-234頁正面），惟查如上所述，香港合和公司係於93年7 月30日投入37.5萬美元、93年8月4日投入24.9萬美元至希爾景園公司，早於該兩筆台幣匯款之時間，並無資金後到位之情形，足認證人張雪娟此部分之證述與事實相違。
4.證人張雪娟證稱其佔有香港合和公司40％之股份，如依前開香港合和公司與青島渤海灣公司訂之「股權轉讓協議書」所載香港合和公司之股權為249.75萬美元，證人張雪娟應付之股款僅近100 萬美元，但證人張雪娟稱其投入美金106 萬元、新臺幣1350萬元（其中200 萬元係借款轉投資），合計約
150 萬餘美元，亦與其應付之股款不合。
六、綜上所述，依公訴人所提上開證據，尚不足為被告有何業務侵占犯行之證明，關於被告是否有業務侵占之行為，本院認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指犯行，應屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，爰為無罪之諭知。
七、原審以公訴意旨之事實不能證明，而諭知被告無罪之判決，尚無違誤。
1.檢察官提起上訴，上訴意旨略以：⑴原審以證人張雪娟之匯款時間、金額與「香港合和公司投入希爾景園明細」之時間、金額不符，否認證人投資香港合和公司，然證人投資香港合和公司與香港合和公司投資青島希爾景園公司係屬兩件事，是以證人投入香港合和公司資金之「時間、金額」與「香港合和公司投入希爾景園明細」之「時間、金額」不符，並不等同證人未投資香港合和公司。⑵106 萬元美金若為被告借款，然為何該106 萬美金之貸款本息自96年迄今均是由證人繳納，而非被告繳交之？又「徐董、張總合作方式建議」何不載明就美金106 萬元、新臺幣1,350 萬元部分，被告應償還證人之利息為何？利息、本金應如何支付？反而是提及雙方分配利潤之比例、及證人所占之股權變動。再者，被告取得退股金後有清償部分欠款予其他債權人，然卻未清償證人任何一分借款，足徵雙方並無借貸關係存在。⑶再者，被告業已於原審自陳以退股金清償債務，是被告將香港合和公司之退股款挪為私用甚明，然原審判決竟載公訴人未舉出任何證據證明被告將匯入上海金泰房地產公司之股金挪做個人私用，判決顯有違誤。
2.惟查：⑴證人張雪娟於原審亦證稱：「香港合和公司我們只是程序登
記，再以青島希爾景園公司開發項目所需花費來分擔，青島開發需要美金555 萬元，香港合和公司占50％，所以大約需要美金277 萬5000 元 ，而我要出資40％，還要加上青島開發初期的營運費用，所以我共出資美金106 萬元及台幣1350萬元」等語（原審卷一第230 頁），而徵諸證人即上海金泰公司人員李佳薇、臺灣金泰公司人員王美玉於原審均證稱，因為成立青島希爾景園公司需要有境外股東，因此上海金泰公司才設立香港合和公司，香港合和公司是紙上公司等語，可知，香港合和公司當初只是為了投資希爾景園公司而成立，僅為程序登記，且證人張雪娟證稱其出資是因為分擔40％出資及希爾景園公司開發項目所需費用，亦即，證人張雪娟之證詞即已表示其出資是用以作為香港合和公司投資希爾景園公司之出資及初期之開發費用，是以，原審以證人張雪娟之上揭證詞為基準，檢驗其關於出資證詞之憑信性，尚難認有何違誤，上訴意旨謂原審將「證人張雪娟對香港合和公司出資」與「香港合和公司對希爾景園公司之出資」混為一談，尚難認有理由。
⑵又檢察官上訴意旨雖認被告曾於原審自承，而認被告有侵占
之犯行，惟查，經調查結果，礙於大陸地區外匯管制之關係，青島渤海灣公司未經相關單位核准之前，尚非得逕將款項自大陸地區匯至位於境外之香港合和公司，因此，被告辯稱給付匯款予上海金泰公司上揭款項，應係本件股權轉讓金給付過程中的一個階段，尚未終局的給付香港合和公司等語，即非無據。況且，上海金泰公司受領上揭青島渤海灣公司之本案匯款，乃依據香港合和公司之委託契約關係，係有法律上之依據，而香港合和公司不論基於委託契約、或基於股權轉讓契約對上海金泰公司、青島渤海灣公司本仍有請求權，因此，上海金泰公司在香港合和公司請求之前，對上揭款項本有持有之權限，況且，檢察官於本案俱未證明「被告」個人有持有上揭匯至上海金泰公司之款項，而被告於原審雖曾稱：退股金有一部分是向別人借的錢，所以把錢還給人家，另一部分因為齊齊哈爾的官司被查封等語，檢察官上訴意旨認被告已自白侵占之事實云云，然查，依被告歷次供述之脈絡，上海金泰公司為希爾景園公司之開發曾對外借款，是被告上揭所陳「還向別人借的錢」其主體是否指「上海金泰公司」清償此揭之借款，而非指被告個人，即有可能，況除此部分語意不明之自白外，檢察官復未舉出任何證據證明被告將匯入之上海金泰公司之款項挪作被告個人私用，自難遽以被告此部分陳述認定被告有基於不法所有意圖將上揭款項私自侵占之事實。
3.綜上，本件尚不能證明被告有公訴意旨之侵占犯行，原審諭知被告無罪之判決，即無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠法 官 王梅英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗娟中 華 民 國 101 年 9 月 18 日