臺灣高等法院刑事判決 101 年度上易字第2406號上 訴 人即 被 告 陳亮旭選任辯護人 沙 洪律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度易字第86號，中華民國101年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續一字第107 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣簡素霞所有位於臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○○路○○○○ 號至43之6 號及43之8 號、43之9 號店面門口前，素與該處南雅夜市之攤販有土地使用糾紛，乃於民國96年12月間，透過許榮晉介紹渠妻舅陳偉家之友人陳亮旭出面處理上開糾紛，而於96年12月28日晚間某時許，與陳亮旭相約在址設臺北縣板橋市○○路○ 段○○號之「鼎茶」飲料店門口見面，雙方議定簡素霞以每月租金新臺幣（下同）12萬元之代價將前揭8 間店面門口之通行權全數出租予陳亮旭，惟陳亮旭須先出面解決該等店面門口遭其他攤販占用一事，
2 人並當場簽訂房屋租賃契約書，載明簡素霞將上開8 間店面門口通行權及夜市使用權出租予陳亮旭，租賃期限自96年
6 月30日起至99年6 月30日止共3 年，每年通行補償費144萬元及押金2 萬元均已付清等旨，俾利陳亮旭得以承租人之身份與占用上開店面門口擺攤之攤販協商解決土地使用糾紛。嗣陳亮旭雖持前揭房屋租賃契約書至南雅夜市與攤販協商，惟仍無法解決關於土地使用之爭議，詎其明知其與簡素霞簽訂該房屋租賃契約書時，並未支付任何押金及租金或通行補償費，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於97年10月7 日寄發存證信函予簡素霞，佯以其已給付通行補償費144 萬元及押金2 萬元為由，要求簡素霞依約交付上開8 間店面供其使用、收益，惟遭簡素霞回函駁斥，詎其仍不肯罷休，進而於97年10月17日，委任不知情之曾郁榮律師，檢附前揭房屋租賃契約書，具狀向原審民事庭謊稱其已付清第1 年租金144 萬元及押金2 萬元，但簡素霞卻遲遲不肯履行交付上開8 間店面之義務等詞，主張解除其與簡素霞間之租賃契約，而起訴請求簡素霞返還租金144 萬元及2 萬元暨法定遲延利息，企圖藉此使法院陷於錯誤，作出不正確之判決而判命簡素霞全數給付，惟因簡素霞已於97年11月21日具狀向臺灣板橋地方法院檢察署提出本案詐欺取財告訴，復經訴訟代理人曾郁榮律師勸說待該詐欺取財刑案事件偵結後再行爭訟，始出於己意中止詐欺取財之犯意，於98年9 月29日委請訴訟代理人曾郁榮律師當庭請求撤回上開民事訴訟，而未詐得任何財物。
二、案經簡素霞訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；惟證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，即不得作為證據，此為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第158 條之3 所明定。
二、查告訴人簡素霞及證人許榮晉、廖得貴、陳偉家等人於偵查中均係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，且被告陳亮旭及辯護人於原審準備程序中已表示不對證人陳偉家行使反對詰問權之意（見原審101 年3 月14日準備程序筆錄第3 頁），另告訴人簡素霞業經原審傳喚到庭進行交互詰問，已給予被告陳亮旭對渠為反對詰問之機會，至證人許榮晉、廖得貴經原審數度傳喚，卻均未到庭，而被告及辯護人於最後審判期日亦僅陳明「請依法處理」等語（見原審101 年7 月31日審判筆錄第2 頁），並表示已無其他證據請求調查之旨（見原審10
1 年7 月31日審判筆錄第31頁），顯已放棄對該2 名證人行使反對詰問權，是告訴人及證人許榮晉、廖得貴、陳偉家等人於偵查中之證述，既無顯不可信之情況，且業經原審踐行合法調查程序，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自均得為證據。至證人李宛儒、李政良、章建明經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於99年7 月6 日前往上址南雅夜市履勘時當場進行訊問，卻未令其等於供前或供後具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，其等於偵查中所為之證言，即不得作為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。查本案以下所引其他各項證據，均未據檢察官及被告、辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由：訊據被告固坦承其於前述時間、地點，與告訴人簽訂房屋租賃契約書，欲向告訴人承租位於臺北縣板橋市○○○路○○○○ 號至43之6 號及43之8 號、43之9 號店面門口之通行權，嗣因該等店面門口遭其他攤販占用而無法使用收益，即委任律師具狀向原審民事庭起訴請求告訴人返還租金144 萬元及押金2 萬元等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊確實要跟告訴人承租，不是以之作為向攤商協調之幌子，伊也確實有給告訴人100 多萬元之租金，伊做生意和買賣房子都有很多現金放在家裡，當天剛好伊收回來的錢沒有那麼多，所以才跟人家借錢，簽約當時只有伊與告訴人在場，但告訴人說不要讓其他人看到，渠就把其他人都支開云云。
經查：
㈠被告於96年12月28日，在址設臺北縣板橋市○○路○ 段○○號
之「鼎茶」飲料店門口與告訴人見面，雙方議定告訴人以每月租金12萬元之代價，將渠所有位於臺北縣板橋市○○○路○○○○ 號至43之6 號及43之8 號、43之9 號店面門口之通行權全數出租予被告，2 人並當場簽訂房屋租賃契約書，載明告訴人將上開8 間店面門口通行權及夜市使用權出租予被告，租賃期限自96年6 月30日起至99年6 月30日止共3 年，每年通行補償費144 萬元及押金2 萬元均已付清等旨，嗣被告雖持前揭房屋租賃契約書至南雅夜市與占用前揭店面門口擺攤之攤販協商，但無法解決關於土地使用之爭議，其即於97年10月7 日寄發存證信函予告訴人，以其已給付通行補償費
144 萬元及押金2 萬元為由，要求告訴人依約交付上開8 間店面供其使用、收益，惟遭告訴人回函駁斥，其進而於97年10月17日，委任曾郁榮律師，檢附前揭房屋租賃契約書，具狀向原審民事庭陳稱其已付清第1 年租金144 萬元及押金2萬元，但告訴人卻遲遲不肯履行交付上開8 間店面之義務等詞，主張解除其與告訴人間之租賃契約，而起訴請求告訴人返還租金144 萬元及2 萬元暨法定遲延利息，惟經訴訟代理人曾郁榮律師勸說待告訴人提出本案詐欺取財告訴之刑案事件偵結後再行爭訟，遂於98年9 月29日委請曾郁榮律師當庭請求撤回上開民事訴訟等事實，為被告所不否認（見原審10
1 年3 月14日準備程序筆錄第2 至4 頁），並經告訴人於偵查中及原審審理時指訴明確（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續一字第107 號偵查卷第34至36頁、第39頁、原審10
1 年5 月9 日審判筆錄第3 至16頁），且有房屋租賃契約書、被告於97年10月7 日寄發予告訴人之存證信函、告訴人回覆予被告之存證信函、被告委任曾郁榮律師提出之民事起訴狀等影本各1 件、臺北縣政府稅捐稽徵處總處96年房屋稅繳款書影本6 紙、財政部臺灣省北區國稅局財產歸屬資料清單
1 份（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度他字第7578號偵查卷第2 至11頁、同署98年度偵緝字第2112號偵查卷第12至13頁、第75頁）以及原審97年度板簡字第3202號返還押租金等民事事件卷宗、98年度訴字第137 號返還押租金等民事事件卷宗等影本各1宗附卷可稽，堪可認定。
㈡又告訴人於偵查中結證稱：許榮晉於96年12月中旬，來向伊
租店面做夜市生意，伊說店門前都被夜市攤販佔據了，渠說渠會請人來處理這件事情，後來許榮晉就於96年12月28日找被告到四川路之「鼎茶」飲料店，當時被告說如果渠跟那些攤販調解好，以後渠就要以每月12萬元之租金跟伊租南雅東路43之1 號到43之6 號及43之8 號、43之9 號店面門口之通行權，但是前提是渠要跟那些在店面門口擺攤之擺販處理好等語（見同上偵續一字卷第34至35頁），復於原審審理時具結證述稱：許榮晉本來要向伊承租43之5 號店面前之半間攤位，伊告訴許榮晉說該店面門口前被其他攤販占用又不付租金，所以晚上無法使用，許榮晉說渠有認識1 位朋友很會處理，可以幫忙，就介紹被告幫伊處理南雅夜市攤販問題，被告說若渠幫忙伊跟攤販協調好，就以每月12萬元向伊承租，屆時才付租金，但渠另外租給別人多少錢，伊不能過問等語（見原審101 年5 月9 日審判筆錄第3 至4 頁、第7 、14、16頁），而證人許榮晉亦於偵查中結證稱：伊於96年間欲向告訴人租南雅夜市店門前之攤位，但告訴人說那個地方被其他攤販佔據了，如果可以趕走攤販，那個地方就租給伊，伊妻舅陳偉家說渠有認識在處理土地之人，後來陳偉家就帶被告到亞東技術學院對面之飲料店，介紹被告與告訴人認識，當時被告與告訴人是說由被告把全部店面門口都租起來，伊再向被告租其中1 個等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1389號偵查卷第19至20頁、同上偵續一字卷第57至59頁）。則告訴人及證人許榮晉均一致證述被告係經許榮晉介紹幫忙協調告訴人所有上開8 間店面門口遭攤販佔據一事，而與告訴人相約在「鼎茶」飲料店見面，2 人商談後，始議定由被告向告訴人承租該8 間店面門口之通行權，並負責出面解決該等店面門口遭其他攤販占用之問題等情，再參以被告自承：當時告訴人有說伊跟攤販收租金很麻煩，有些人不想付租金給伊等語（見原審101年7月31日審判筆錄第11頁），顯然其在向告訴人承租上開8 間店面門口之通行權時，早已知悉告訴人與在該等店面門口擺攤之攤販間有所糾紛，足見被告並非僅單純向告訴人承租上開8 間店面門口之通行權，而係同時擔負出面與占用該等店面門口擺攤之攤販協商處理土地使用爭議之責。
㈢再者，告訴人迭於偵查中迄至原審審理時堅詞否認其與被告
簽訂前揭房屋租賃契約書時有任何金錢收付之舉（見同上偵續一字卷第35至36頁、第38至39頁、原審101 年5 月9日 審判筆錄第4 至5 頁、第7 頁），並陳稱：當時被告要求在房屋租賃契約書上載明渠已經繳清了144 萬元租金，這樣渠可以拿給攤販看，攤販才會相信渠有權利幫忙處理等語（見同上偵續一字卷第35頁、原審101 年5 月9 日審判筆錄第4 至
6 頁、第12至13頁）。又在場證人許榮晉迭於偵查中結證稱：當時伊和陳偉家一直站在走廊，伊在現場沒有看到現金，也沒有見過被告及告訴人2 人在算錢等語（見同上偵緝字卷第119 頁、同上偵續一字卷第58頁），另名在場證人陳偉家亦於偵查中具結證述稱：當天伊陪許榮晉到飲料店要租攤位，伊沒有注意到被告及告訴人是否有拿錢，也沒有見過被告及告訴人2 人在算錢等語（見同上偵緝字卷第120 頁），均證述並未目睹被告與告訴人間有任何金錢收付或數算現鈔之行為。復斟酌被告所辯其於簽訂房屋租賃契約書時當場交付予告訴人之租金及押金金額合計高達146 萬元，且均以現金付訖，然其與告訴人商談租賃條件及簽訂租賃契約書之地點係在行人往來頻仍之飲料店門口，其等焉有可能不顧錢財露白而招來他人覬覦，即逕在公共場所收付高達146 萬元之現金？顯然與常情有悖。再衡酌被告與告訴人商談承租上開8間店面門口之通行權時，即已知悉該等店面門口之土地使用問題素有糾紛，而允諾出面與占用該等店面門口擺攤之攤販協商處理該土地使用之爭議，業如前述，則該土地使用爭議協商處理結果如何，既然尚無定論，被告豈有可能在無法確定能否順利取得上開店面門口之合法使用權之情況下，即預先付清1 年高達144 萬元之租金？亦不符常情。綜參前述諸情，足見被告於96年12月28日，在「鼎茶」飲料店門口，與告訴人簽訂房屋租賃契約書時，根本未交付任何押金及租金或通行補償費予告訴人。
㈣至被告雖辯稱：當時伊有向廖得貴借錢付租金云云，並於偵
查中陳稱：伊係向廖得貴、蔡如煥分別借現金50萬元，加上自己所有之現金40幾萬元，當場交給告訴人云云（見同上偵緝字卷第3 頁），然其於偵查中已表示無法聯絡蔡如煥到庭作證等語（見同上偵緝字卷第109 頁），而證人廖得貴於偵查中則到庭證稱：當天被告叫伊過去亞東技術學院對面之飲料店，因為被告要跟伊借錢，伊把現金拿給被告之後就走了，伊忘了當時拿多少錢給被告云云（見同上偵緝字卷第110頁），竟完全無法敘述其借款予被告之金額若干，實難令人遽信其確有前去「鼎茶」飲料店交付現金予被告之事實，況證人許榮晉於偵查中乃證稱：當天被告係與1 名男性友人到陳偉家之住處，伊過去陳偉家之住處會合，3 人再一起去亞東技術學院對面之飲料店，過一會兒告訴人就到了，之後再沒有其他朋友來找被告等語（見同上偵續一字卷第58至59頁），益徵被告辯稱：伊係以伊向蔡如煥、廖得貴借得之款項加上自己所有之現金支付租金及押金云云，純屬虛妄，不足採信。
㈤從而，被告明知其於前述時間、地點，與告訴人簽訂房屋租
賃契約書時，僅係俾利其得以承租人之身份與占用上開8 間店面門口擺攤之攤販協商解決土地使用糾紛，始在該房屋租賃契約書上記載通行補償費144 萬元及押金2 萬元均已付清之旨，實際上並未支付任何押金及租金或通行補償費，竟反以該房屋租賃契約書為證據，委任不知情之曾郁榮律師具狀向原審民事庭謊稱其已付清第1 年租金144 萬元及押金2 萬元，但告訴人卻遲遲不肯履行交付上開8 間店面之義務等詞，主張解除其與告訴人間之租賃契約，而起訴請求告訴人返還租金144 萬元及2 萬元暨法定遲延利息，即在意圖藉此使法院為不正確之判決而判命告訴人必須返還租金144 萬元及押金2 萬元，況我國民事訴訟制度採辯論主義，倘若被告提起前揭民事訴訟所主張之事實未經對造即告訴人爭執，或因告訴人未到庭而逕為一造辯論判決，均可能導致原審民事庭逕依被告之主張而為不正確之判決，足見被告係以虛構事實提起民事訴訟之方式為詐欺取財之行為，自有為自己不法所有之意圖甚明。
(六)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。
㈡又被告雖具狀向原審民事庭起訴請求判命告訴人返還租金14
4 萬元及押金2 萬元暨法定遲延利息而著手於詐欺取財行為之實行，惟在原審民事庭尚未作出任何裁判前，即主動委請訴訟代理人曾郁榮律師撤回該民事訴訟，而未取得任何財物，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，且係因己意而中止其詐欺取財犯行，屬中止犯，應依刑法第27條第1 項前段規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審詳予審理後，認被告所犯詐欺取財未遂罪事證明確，適
用刑法第339 條第3 項、第1 項、第25條第1 項、第27條第
1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，並審酌被告受告訴人委託出面協調告訴人所有店面門口之土地使用糾紛，竟利用雙方為取信於攤販而虛偽記載已付清租金等文字之房屋租賃契約書，起訴請求告訴人返還租金及押金，請求金額更高達146 萬元之多，雖最終未獲致任何財物或不法利益，然已破壞其與告訴人間之信賴關係，更影響司法判決之正確性及公正性，而其於犯罪後卻仍不知悔悟，迭飾詞否認犯行，態度不佳，兼衡其平日素行（參卷附本院被告前案紀錄表之記載）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告陳亮旭提起上訴，猶執前詞辯稱其已經交付租金144 萬
元予告訴人，上訴意旨另謂：⑴告訴人提出本件告訴時所附之租賃契約書，與告訴人98年3 月10日偵查中庭呈之租賃契約書並不相同，後者契約書所載「本契約書簽立時並無金錢收付」，於另份並未記載，被告亦否認其上簽名，該契約書應係告訴人事後偽造。⑵證人林政良、林宛儒於偵訊時證述被告與攤商協商當時，告訴人亦在場，並承認有簽立該租賃契約及交付被告144 萬元事實，且證人許銘元於原審證稱告訴人多次持上開租賃契約書與其進行協商，並當眾出示該契約書。⑶被告與告訴人所訂立之契約，約定極為詳細，內容甚且約定「不得影響水果行上下貨」，果如告訴人所述，擬以該契約作為由被告出面和其他共有人或占用人調解之立場及身分，無需如此詳盡，顯見該租賃契約為真正。⑷依告訴人於原審之證述可知，其簽立租賃契約之本意，除委託被告處理攤位被占用外，尚與被告約定以每月12萬元之代價出租其所有8 間店面門口之攤位，雖證人廖得貴、許榮晉證述未親見告訴人點數鈔票，然因當日簽約地點並非闢室密談，而係於行人往來頻繁之騎樓下，而該契約又涉及租金之約定、交付及攤商租賃之範圍，證人廖得貴、許榮晉遭支開亦不無可能。綜上，被告自無以詐術致使告訴人陷於錯誤之詐欺行為云云。經查：⑴被告有上揭詐欺之事實，業據原審詳予調查證據認定明確，且於原審判決中說明理由，本院審理後亦採相同之認定。至告訴人於98年3 月10日於偵查中所提之租賃契約書（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1389偵查卷第7至8頁），本院並未採為本案認定事實之證據，而被告並未交付144 萬元現金予告訴人乙節，業經本院調查明確，認定證明如前，是上揭租賃契約書上有無記載「本契約書簽立時並無金錢收付」乙節，核與本案事證認定無關，是被告及其辯護人另聲請將2 份契約書囑託鑑定機關鑑定，核無必要性，併予說明之。⑵被告明知其與告訴人簽訂房屋租賃契約書之目的，係在取得承租人之身份，進而與占用上開8間店面門口擺攤之攤販協商解決土地使用糾紛，始在該房屋租賃契約書上記載通行補償費144 萬元及押金2 萬元均已付清之旨，然實際上被告並未支付任何押金及租金或通行補償費予告訴人，業據本院調查各項事證如前。是以，縱證人林政良、林宛儒、許銘元證述與攤商協商當時，告訴人亦在場，並持有上開契約書與攤商協商之情屬實，本來亦在本院所認定被告與告訴人之協議計畫中，亦無礙於被告並未實際交付予告訴人之租金及押金計146 萬元之認定，被告此部分所辯，尚不足採。⑶本件被告與告訴人所訂立之契約，內容甚為詳盡，甚或約定「不得影響水果行上下貨」，適足以證明告訴人為俾利被告得以承租人之身分與占用上開店面門口擺攤之攤販協商解決土地使用糾紛，並免引起其他攤商之疑竇而為之契約行為，要難執此為被告有利之認定。⑷關於被告上訴所執之證人廖得貴、許榮晉係因遭支開而無法親見告訴人點數鈔票等情，業據原審調查證據明確，且於判決理由中說明詳實，而本院復採相同之認定，亦於理由中說明如上。綜上，被告上訴並未提出新的事證，乃執前審抗辯之詞，再為爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志法 官 王梅英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗娟中 華 民 國 101 年 12 月 27 日