臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2431號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 顧佩萍上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第2454號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第17335號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
顧佩萍意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、顧佩萍前於民國87年間因詐欺案件，經本院以88年度上易字第4908號判決判處有期徒刑7月確定；又於88年間因詐欺案件，經本院以89年度上易字第2956號判決判處有期徒刑4月確定；上開2案經本院以89年度聲字第1215號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定，並於95年2月22日執行完畢（以上構成累犯）。猶不知悔改，其於98年8月間，並無以每股新臺幣（下同）20元之價格購買德英生技股份有限公司（下稱德英公司）股票之管道，竟意圖為自己不法之所有，對王淑琳佯稱：可以每股20元之價格，代為購買德英公司之股票12張云云，使王淑琳陷於錯誤，而分別於98年8月17日、19日各匯款4萬元、20萬元至顧佩萍之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶內，嗣顧佩萍以各式藉口搪塞未交付股票予王淑琳，亦未能變賣股票以返還股款，經王淑琳分別於99年8月14日、12月23日發函催告，顧佩萍始於99年9月1日書面承諾將於3週內交付股票，惟屆期顧佩萍仍未交付股票，王淑琳始知受騙。
二、案經王淑琳訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：訊據被告顧佩萍固坦承告訴人王淑琳有於98年8月間委託其
以每股20元價格購買德英公司股票12張，每張1千股，告訴人並分別於98年8月17日、19日匯款4萬元、20萬元至其臺灣銀行帳戶，其未交付德英公司股票12張予告訴人，亦未返還告訴人股款等情不諱，惟辯稱：伊確與多人集資以何惠明名義購買德英公司股票，何惠明告訴伊，德英公司股票是員工私下拿出來賣，後來何惠明過世，股票被吃走云云。經查：
㈠被告於98年8月間告知告訴人欲集資購買德英公司股票，
告訴人乃委由被告以每股20元之價格購買德英公司股票12張（每張1千股），告訴人分別於98年8月17日、19日匯款4萬元、20萬元至被告臺灣銀行帳戶。其後被告並未交付股票，經告訴人催討後，被告於99年9月1日出具承諾書表示於3週內交付股票，屆期仍未交付，告訴人乃委託律師發函催告被告交付股票等情，業據告訴人於原審審理時指述甚詳（見原審卷第53頁背面至56頁），並有臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細批次查詢表1件、98年8月17日、8月19日臺灣銀行無摺存入憑條存根影本2紙、99年8月1日承諾書影本（記載：「王淑琳小姐購買德英生技股份有限公司之股票，與本人顧佩萍等多人共出資王淑琳小姐有12張但只出資於股票上並無名份，而由統籌者蘇超騏之名購買《此人為葯師》現王淑琳小姐不要沒有名份只出錢以免以後沒保障，故要求本人分割並計其名本人同意3週內，將王淑琳小姐購買之股票及憑証正名，並拿回股票，由其本人自行處理，而不同意以往共同買或賣之方法，本人顧佩萍同意此方法，的確此方案才不致以後財務糾紛，所以本人於3週內將此案處理好。」）、99年8月14日郵局存證信函、99年12月23日張北兩岸聯合法律事務所律師函各1件在卷可稽（見原審卷第68頁、100年度他字第1357號卷第4頁、第3頁、第5頁、第7頁），堪信為真實。
㈡告訴人王淑琳於原審審理時指證：伊與被告是朋友，被告
於閒聊間表示欲集資購買德英公司股票，1股買20元，當時興櫃1股已經80、90元，伊認為利潤不錯，就委託被告購買德英公司股票。被告稱德英公司董事長叫郭教授，郭教授跟她關係很好，郭教授問她是否要買股票，可以讓些給她。伊所購買的德英公司股票，會從董事長名下過戶給伊。被告並未告訴伊，要以公司員工名義進行認股。伊不知郭教授全名，亦未曾與郭教授聯絡。被告是在新北市板橋區新埔捷運站附近丹提咖啡店內答應幫伊以每股20元之價格，購買12張德英公司股票。伊與被告談妥的隔天就匯款4萬元給被告，再隔2天又匯20萬元。98年8月被告告知伊約年底股票就可以分割，分割後就可以入伊集保帳戶。惟被告之後並未交付股票，亦無股票入伊集保帳戶。99年1月伊問被告股票何時可入伊集保帳戶，被告稱過年後才可以給股票，過年後被告又稱3月份開股東會，停止過戶。99年4、5月被告稱因股東間爭奪股權，所以亂砍價錢，對方沒有給她股票。伊告知被告要用錢，請被告幫伊賣掉股份。99年9月被告在亞東醫院對面公園簽署承諾書，承諾在3星期內取得股票，讓伊自行處理。被告記載她幫伊購買的股票是掛名在蘇超騏藥劑師名下，被告從未對伊提及蕭錦坤、何惠明等語（見原審卷第53頁背面至55頁）。
而被告⒈於100年3月14日偵查中供稱：伊在醫院工作，伊從醫生處得知以20元價格購買德英公司股票之管道。告訴人匯款24萬元給伊，要購買德英公司股票12張。伊與很多代表集資，只知道1個姓吳，1個姓趙。伊都是打電話問「蕭先生」，「蕭先生」幫伊聯絡對方，伊託對方購買167張股票，伊因相信對方，所以未向對方拿購買德英公司股票之憑證。伊所集資之款項，除20幾萬元係匯給「吳先生」外，係當面交給「蕭先生」（約120幾萬元）、「吳先生」云云（見上揭他字卷第13至15頁）；⒉於100年3月16日偵查中供稱：「蕭先生」就是蕭錦坤，伊去找蕭錦坤，蕭錦坤稱他們集資購買股票，並答應伊6月底會拿25張股票給伊。「趙先生」住新店，與蕭錦坤很熟，每次碰面蕭錦坤都在場。伊未找到「吳先生」名片云云（見上揭他字卷第19至21頁）；⒊於原審準備程序時供稱：伊與多人合資買股票，全部委託何惠明以其名義購買。何惠明於99年9月初對伊稱他身體不適，之後何惠明住院，何惠明過世時，伊、蕭錦坤及何惠明的太太均在場。何惠明於過世前2天稱他有3百多張股票，他怕過世，股票會被吃掉。何惠明叫伊找另一個朋友，他保障伊會拿回一半，當時蕭錦坤也在場云云（見原審卷第22頁背面至23頁）。⒋於原審審理時供稱：何惠明說蘇超騏是代理德英公司的經銷商，他是透過蘇超騏關係去購買股票。何惠明有給伊看購買股票證明，但伊提不出購買德英公司股票之相關證據。何惠明當時是作國際貿易，不是德英公司員工，伊請何惠明幫忙購買320張德英公司股票，伊自己投資共236萬。告訴人有問伊集資購買股票後如何移轉登記，伊問何惠明後，再告訴告訴人。伊委託何惠明購買德英公司股票，都是給他現金，總共給他將近8百萬元。何惠明未給伊收據，伊亦未見過德英公司股票，因何惠明說他是與別人共同購買。伊認為何惠明有幫伊買到德英公司股票，因伊曾問過別人，該人說何惠明專門買賣股票云云（見原審卷第59頁背面至61頁、第77至79頁）。由上可知，被告原告知告訴人其係透過德英公司董事長郭教授購買德英公司股票，其後於出具承諾書時又改稱其係掛在蘇超騏藥劑師名下購買德英公司股票，而被告於偵查中先供稱其係透過蕭錦坤購買德英公司股票，都是蕭錦坤與賣方聯絡，錢大部分交給蕭錦坤云云，於原審則改口稱其係委託何惠明透過德英公司經銷商蘇超騏之關係去購買德英公司股票，錢交給何惠明云云。是被告就其購買德英公司股票之管道前後所述全然迥異，亦與其先後告知告訴人之管道不合。且衡諸常情，被告委託他人購買股票，竟未留存任何交易憑證，亦未要求他人交付購買股票之證明，顯違常理。再者，證人蕭錦坤於原審審理時明白證稱：被告曾在某木瓜牛奶店中向伊提及德英公司經營生技事業，何惠明當時亦在場，但未提及德英公司。被告並未告知伊德英公司股票值得投資，亦未告知伊能以票面價格購買德英公司股票。被告在聊天中好像有提及她與妹妹都要購買德英公司股票，但未提及要向何人購買及投資額度。被告有拿1個牛皮紙袋給何惠明，其內好像有100多萬元，之後伊先離開。何惠明過世時伊不在場，亦未參加何惠明之告別式等語（見原審卷第56至59頁），可見被告於偵查中所供，其係透過蕭錦坤購買德英公司股票，都是蕭錦坤與賣方聯絡，錢大部分交給蕭錦坤乙節，以及於原審準備程序所供，何惠明於過世前2天說他有3百多張股票，他怕過世，股票會被吃掉，當時蕭錦坤也在場。何惠明過世時，蕭錦坤亦在場乙情，全屬虛構。再參諸，被告先後對告訴人諉稱過年後才可以給股票、3月份開股東會，股票停止過戶、股東間爭奪股權及3週內可拿回股票云云。益徵被告前後所述其係透過德英公司董事長郭教授購買德英公司股票、透過蕭錦坤購買德英公司股票、委託何惠明透過德英公司經銷商蘇超騏關係去購買德英股票云云，均屬杜撰或臨訟編造之詞至為灼然。
㈢證人蕭錦坤於原審審理時雖證稱：伊的想法是被告交100
多萬元應該是要購買德英公司股票云云（見原審卷第58頁背面）。惟證人蕭錦坤於原審審理時亦同時證稱：被告未曾對伊提過向何人購買德英公司股票及投資額，有一次聊天時被告好像說她跟她妹妹都要買，但因與伊沒有關係，伊未放在心上，印象亦不深。伊不記得當時有向被告詢問這100多萬元是要作何事，伊亦未曾聽聞何惠明提過德英公司等語（見原審卷第58頁正、背面）。姑不論證人蕭錦坤所述被告曾交付100多萬元給何惠明乙情是否屬實，依證人蕭錦坤當時所見所聞，並無法推知被告交付款項之用途，證人蕭錦坤關於「被告交100多萬元應該是要購買德英公司股票」之想法，顯係個人主觀臆測之詞，被告復無法提出曾交付款項予何惠明之憑證，證人蕭錦坤上開所述，顯不足為有利於被告之認定。
㈣被告自始即無以20元之價格購買德英公司股票之管道，並
無為告訴人購買德英公司股票之真意，卻向告訴人佯稱可以每股20元之價格，代為購買德英公司股票12張云云，自係對告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤，分別於98年8月17日、19日各匯款4萬元、20萬元至被告臺灣銀行帳號000000000000號帳戶內，其後再編造各式藉口搪塞告訴人，足見被告自始即具不法所有之意圖及詐欺取財之故意甚明。
㈤綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告詐欺取財犯行，堪以認定。
核被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按刑事訴
訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，2罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告未依約購買德英公司股票，而將告訴人交付之24萬元侵占入己，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，惟被告自始即無為告訴人購買德英公司股票之意，卻對告訴人佯稱可以每股20元之價格代購德英公司股票12張，而對告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤交付24萬元，自該當詐欺取財罪之構成要件，公訴意旨容有誤會，惟起訴事實與本案判決事實之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。
原審未變更起訴法條，而為被告無罪之判決，自有未合。檢
察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有詐欺前科，犯罪之動機、目的、手段、、其對告訴人佯稱可以低價購買興櫃公司股票而向告訴人詐得24萬元，事後已與告訴人達成和解（見本院附帶民事訴訟和解筆錄），惟迄未支付告訴人和解金之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第47條第1項、第
41 條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
刑事第十六庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 郭雅美法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉中 華 民 國 102 年 1 月 31 日附錄：⒈本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。