臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2460號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林文彬選 任 林耀泉律師共同辯護人 林宗翰律師上 訴 人即 被 告 林富慧選 任 杜英達律師共同辯護人 吳彥鋒律師
曾孝賢律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院一○○年度易字第二九六二號，中華民國一○一年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十九年度偵續一字第一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林文彬共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林富慧共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、林富慧前因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）於民國九十五年十二月二十九日以九十五年度訴字第九六八號判決判處有期徒刑六月確定，於九十六年四月二十四日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、林富慧為國際山霖股份有限公司（址設苗栗縣造橋鄉○○村○○○○○○號，下稱山霖公司）之負責人，前與原大有巴士股份有限公司（址設新北市○○區○○路○○○巷○○○號，下稱大有巴士公司）之負責人吳東瀛間，因大有巴士公司股權轉讓而有訟爭，為取得大有巴士公司之經營權，惟恐吳東瀛不欲與其交易，乃於九十六年間，找吳東瀛之親家林文彬擔任有鑫管理股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號六樓之一，下稱有鑫公司）之名義負責人，隱瞞林富慧為有鑫公司實際負責人。嗣林富慧、林文彬得知吳東瀛因上開股權糾紛爭訟多時，有意出售其持有大有巴士公司之股份，並出讓該公司之經營權，渠等明知林富慧購買吳東瀛所持有大有巴士公司股份並無付款之意願，竟為取得該公司之經營權，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由林文彬代表有鑫公司，在林富慧所委託友人林茂景及巫志偉（上開二人所涉詐欺部分，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第三四四號為不起訴處分確定）之陪同下，與吳東瀛多次洽談股權買賣之事，並於九十七年二月四日，在大有巴士公司上址，由林文彬向吳東瀛佯稱：欲以新臺幣（下同）五千萬元購買吳東瀛所持有大有巴士公司之股份五百萬一千股云云，且交付如附表所示之支票予吳東瀛，致吳東瀛陷於錯誤，而與林文彬簽立股份買賣契約書（下稱股份買賣契約書），將其所持有之大有巴士公司五百萬一千股股份售與有鑫公司，且將該股份移轉登記在林富慧所指定、不知情之人頭潘志祥名下。而林文彬及林富慧為取信吳東瀛，復於九十七年二月十八日，依股份買賣契約書第三條之約定，在買賣雙方指定之吳永發律師事務所，吳東瀛與林文彬當場簽立股權讓渡切結書、股權讓渡書，並由林文彬代潘志祥出具讓渡書保管條，約定為擔保吳東瀛取得之上開支票兌現，由潘志祥出具股權讓渡書，交由吳永發律師保管，如上開支票屆期提示無法兌現，經吳東瀛出具該紙支票及支票退票理由單予吳永發律師後，吳永發律師應將股權讓渡書交付予吳東瀛，使吳東瀛能將移轉與有鑫公司之股份返還吳東瀛。嗣吳東瀛即委由詹益國於九十七年二月二十九日，在大有巴士公司上址會議室內召開臨時股東會，改選大有巴士公司之董、監事，且推選林文彬擔任大有巴士公司之董事長。而林富慧因自始即不願支付本件買賣價金，故為免吳東瀛屆期提示上開支票而兌現，乃以吳東瀛尚有資產負債明細、現在契約暨履約狀況表、土地登記所有權人之印鑑證明書與相關辦理繼承登記之必要文件未全部提出為詞，以主張民法「同時履行抗辯權」為遂行本件詐欺之手段之一，俾能持以充當其分文不付上開買賣價金之理由，故吳東瀛於上開支票屆期經提示，不料因存款不足而遭退票，林富慧乃得持同時履行抗辯權為由如願免支付上開款項，吳東瀛見狀不對，乃依約向吳永發律師取回上開潘志祥所出具之股權讓渡書，欲取回其售與有鑫公司並登記在潘志祥名下之股份時，竟經有鑫公司於九十七年四月三日寄發存證信函告知潘志祥留存在大有巴士公司之股東印鑑已變更，藉故不願依約配合辦理上開股份之移轉。另林富慧於九十七年三月二十六日支票到期之同日，立即將原登記在潘志祥名下之股份，其中三百五十萬股轉讓與林富慧所指定、不知情之人頭游慧琦之名下，使吳東瀛無法於上開支票未獲兌現後，持股權讓渡切結書及股權讓渡書，向大有巴士公司辦理原移轉登記在潘志祥名下之股份。另林富慧於九十八年一月十四日，將潘志祥名下之其餘一百五十萬一千股股份，轉至其指定、不知情之人頭林游彩琴名下。而林富慧及林文彬乃以上開方式，未花分文即取得大有巴士公司五百萬一千股之股份及經營權。嗣吳東瀛驚覺受騙上當，向臺灣臺北地方法院檢察署提起告訴，始查悉上情。
三、案經吳東瀛訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、茲就被告林富慧及其選任辯護人表示爭執之證據，即證人即告訴人吳東瀛於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時所為之供述是否具有證據能力（見本院卷一第144頁正面），論述如下：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人吳東瀛於九十七年六月二十九日警詢時之陳述（臺灣臺北地方法院檢察署【下稱北檢】九十七年發查字第一九四○號卷第十二頁背面至第十五頁參照），及於九十八年十月二十二日、九十八年十一月十八日檢察事務官詢問時之陳述（北檢九十八年偵續字第六四四號卷第一○二至一○五頁參照），屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，公訴人並無提出證據證明具有較為可信之「特信性」及證明犯罪事實存所必要之「必要性」，依法均無從例外承認具有證據能力。
(二)按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，是證人除有同法第一百八十六條第一項規定不得令具結之情形外，均應令具結否則原則上即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院九十四年臺上字第六五七八號判例意旨及上開決議）。又被害人、告訴人為被告以外之人，其等於被告之案件，本質上屬於證人，如以其等為證據方法，應依人證之調查程序，傳喚到場命其具結陳述，並接受被告之詰問；另證人依法應命具結，以擔保證言係據實陳述，若違反具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言即欠缺程序方面之法定要件，而難認為係合法之證據資料（最高法院九十三年臺上字第六五七八號判例、九十六年度臺上字第三七三七號、第三八四三號、第三八六九號、第四○六三號判決意旨參照）。惟告訴人等在檢察官面前以告訴人或被害人身分未經具結之陳述，倘具有與警詢等陳述同具有上開特信性及必要性時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三規定之同一法理，即可例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足（見最高法院一○二年度第十三次刑事庭會議「一○一年刑議字第三號提案」決議【採丁說】）。綜上，告訴人、被害人等未經具結而在檢察官前所為之陳述，除非具有與警詢等陳述同具有上開特信性及必要性，而得例外承認有證據能力外，原則上其未經具結之陳述，亦無例外賦予證據能力之理由。~S1;查證人吳東瀛於九十七年十月二日、九十九年九月十三日、九十九年十二月二十三日、一○○年三月二十八日、一○○年六月三十日、一○○年九月二十一日、一○○年九月三十日、一○○年十月二十八日檢察官訊問時之陳述（北檢九十七年他字第五四一五號卷第十頁，九十九年他字一二○○四號卷第四二頁背面，九十九年偵續一字第一三三號卷(一)第二五、三七至四一、八二、八三、一○六、一三九頁，九十九年偵續一字第一三三號卷(二)第三至七、一四一至一四五頁參照），經檢察官以告訴人身分訊問本案之經過情形，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命其於供前、供後具結，復亦查無有何依法不得令其具結之情形，而公訴人亦無提出證據證明此具有較為可信之「特信性」及證明犯罪事實存所必要之「必要性」，揆諸前揭說明，依法均無從例外承認具有證據能力。
(三)又證人吳東瀛於九十七年十二月九日、九十八年三月二日檢察官偵訊時所為之證述（臺灣苗栗地方法院檢察署【下稱苗檢】九十七年他字第五三六號卷第二二五至二二七頁參照，北檢九十七年偵字第二三○一八號卷第二九頁背面至第三二頁參照），雖亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其係於檢察官偵查中基於證人之身份而為陳述，且經合法具結，有證人結文在卷可稽，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，上開證述應均具有證據能力（併參本條立法理由）。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本判決其餘所引用之證據，部分屬傳聞證據，該等證據之證據能力，公訴人、被告林文彬、林富慧二人及渠等選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、證據之認定：
(一)被告林文彬部分上開犯罪事實，業據被告林文彬於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人吳東瀛於九十七年十二月九日、九十八年三月二日檢察官偵訊及原審審理時、證人即有鑫公司監察人潘志祥、證人即陪同被告林文彬與告訴人洽談股權買賣之人林茂景及巫志偉於檢察官訊問時證述之情節，均相符合，且被告林富慧（含辯護人替被告之答辯）在本院亦坦承：本件其確實分文未付而取得大有巴士公司上開股份及經營權，惟係因為告訴人吳東瀛未履行合約第四條之先給付義務（即應提出大有巴士公司資產負債明細、現在契約暨履約狀況表、土地登記所有權人之印鑑證明書與相關辦理繼承登記之必要文件），經以存證信函催告數次未果後，故被告林富慧主張同時履行抗辯權而不願支付本件買賣價金等語明確（見本院卷一第五○至五三頁、第一三三頁背面，卷三第九四頁背面至第九五頁正面），並有股份買賣契約書、股權讓渡切結書、股權讓渡書、如附表所示之支票、九十七年二月二十九日大有巴士公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、臺灣票據交換所退票理由單、有鑫公司九十七年三月七日臺北仁愛路（二四支）郵局第一四四號存證信函、同月十七日臺北仁愛路（二四支）郵局第一六二號存證信函、同月二十六日臺北仁愛路（二四支）郵局第一九三號存證信函及同年四月三日臺北仁愛路（二四支）郵局第二二四號存證信函、財政部臺灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（潘志祥讓與游慧琦及林游彩琴部分）、中國信託商業銀行股份有限公司一○○年十月七日中信銀代理字第○○○○○○○○○○○五五號函暨所附資料、合作金庫商業銀行苗栗分行一○○年七月十一日合金苗總字第○○○○○○○○○○號函暨所附資料、一○○年十月十四日合金苗總字第○○○○○○○○○○號函暨所附資料、一○○年十月二十四日合金苗總字第○○○○○○○○○○號函暨所附資料、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所一○○年七月十一日所附之借名契約、卷附登記於林游彩琴及游慧琦名下之大有巴士公司股票、大有巴士公司現有土地與建物及設定資料表、土地所有權狀（李張金治、黃冷、黃易清、黃易復、張易學、詹明德、梁宗德、大有巴士公司）、印鑑證明（鄧秀蓮、詹淑如、詹益國、詹益泓）、梁宗德出具之承諾書、大有巴士公司之負債目錄表及明細、民間借款人資料、總務部簽呈暨交易明細、公司現有執照明細、路線許可證明細、合約明細以及大有巴士公司現有土地與建物及設定資料明細、臺灣中小企業銀行復興分行一○一年七月二十四日一○一復興字第三三號函暨所附資料及臺北市商業處有鑫公司第00000000號案卷在卷可稽（苗檢九十七年他字第五三六號卷第一八五至二○七頁、臺北市商業處大有巴士公司第00000000卷第十九頁背面至第二十頁、北檢九十七年發查字第一九四○號卷第十九、四三至四九頁、北檢九十九年偵續一字第一三三號卷(一)第九七、一一一至一一
四、一一八至一二二頁、北檢九十九年偵續一字第一三三號卷(二)第三十至三四、三八至六一、一三二至一三八、一六
三、一六八至六一三頁，原審卷第一七六至二一三、三一一至三三四頁，臺北市商業處有鑫公司第00000000號案卷參照），是依前開各項補強證據已足資擔保被告林文彬所為之上開任意性自白具有真實性，而得確信被告林文彬前述自白之犯罪事實屬實，從而依刑事訴訟法第一百五十六條第一項及同條第二項規定，自得依被告林文彬前述自白及上開各項補強證據認定被告林文彬有事實二所載之犯行，本案事證明確，被告林文彬之犯行堪以認定，應依法論科。
(二)被告林富慧部分
1.訊據被告林富慧固坦承其係有鑫公司之實際出資者，並委請被告林文彬與告訴人洽談股份買賣之事，而當初其有點不相信林文彬，因林文彬和吳東瀛是親家，故其找林茂景去看看，而巫志偉是苗栗縣政府法制科人員，其就拜託林茂景請巫志偉一起去看看合約有無要修正，正式簽約則由被告林文彬代表有鑫公司與告訴人於九十七年二月四日簽立股份買賣契約書，約定告訴人將其持有大有巴士公司股份五百萬一千股移轉登記與潘志祥名下，嗣其再分別將該股份三百五十萬股轉讓與游慧琦之名下，一百五十萬一千股轉讓與林游彩琴名下，及如附表所示支票屆期跳票未兌現等情，惟矢口否認有何詐欺告訴人之犯行，辯稱：(1)告訴人與被告林文彬洽談、簽立股份買賣契約書之過程，告訴人均知悉實際交易之對象，本案股份買賣交易並無隱匿交易對象之情；(2)告訴人未依股份買賣契約書之約定交付相關文件資料，其有委請邱育彰律師與告訴人積極協商，並透過各種管道聯絡告訴人，然告訴人避不見面，致無從協商股份買賣交易之事；(3)其於九十六年八月至九十七年二月四日簽立股份買賣契約，已投入數億價值之車輛及資金，以利經營大有巴士公司，足見其有支付購買股份價金之能力云云。其選任辯護人為其辯護略以：(1)依股份買賣契約書第四條之約定，告訴人應於九十七年二月十五日前提出大有巴士公司之「資產負債明細」、「現有契約明細暨履約狀況表」、「土地權利證明文件」、「移轉（土地）權利之必要文件」等資料，然告訴人迄今未能依約提出大有巴士公司之「財產清冊」、「九十六年十二月三十一日起至簽約日止大有巴士公司『應付未付款明細』及『應付貨款明細』」、「大有巴士公司仍屬有效且履約標的總價值超過五十萬元以上之全部契約明細」，並將大有巴士公司登記於第三人之資產回復登記予大有巴士公司名下，或將該等資產全部之權利證明文件、移轉權利之必要文件交予有鑫公司，致有鑫公司難以確認買受股份之股東權益，且被告林富慧為確保有鑫公司之權益，於九十七年三月二十六日如附表所示支票到期日前，分別於九十七年三月七日、同年月十七日及同年月二十六日以存證信函催告告訴人需確實履約，否則將對告訴人行使同時履行抗辯權，又分別於九十七年四月三日、同年五月三十日及同年十一月九日以存證信函告知告訴人，若告訴人確實履約，有鑫公司可隨時支付價金，足見本案實屬民事糾紛；(2)本案被告林文彬係代表有鑫公司與告訴人簽立股份買賣契約書，被告林富慧及林文彬於簽約過程中均未提供任何不實資訊而施用詐術詐欺告訴人；(3)有鑫公司係由被告林富慧所出資設立，有鑫公司有無購買告訴人所有大有巴士公司股份之能力，應以被告林富慧斯時調度資金能力為斷，又被告林富慧經營之山霖公司，於九十七年間，已委由合作金庫商業銀行苗栗分行開立面額五千萬元之支票，並附於上開九十七年四月三日存證信函寄送告訴人，足見被告林富慧並非無調度資金購買告訴人上開股份之能力，復於九十八年間，被告林富慧分別委由合作金庫商業銀行苗栗分行、兆豐商業銀行松南分行分別開立面額三千萬元及二千萬元之支票，且經被告林文彬於九十八年十月二十二日檢察事務官詢問時提出，並當庭陳明告訴人若能完全履行股權買賣契約書之義務，被告林富慧願當庭給付上開價金，此益證被告林富慧有調度資金之能力；(4)又股權讓渡切結書固有載稱如附表所示支票未經兌現，告訴人有請求返還股份之權利，然該切結書之真意，應係告訴人確實履行先為給付義務後，始有行使上開返還股份之權利，否則告訴人無論是否履行股份買賣契約書第四條之義務，均可請求買賣價金或返還股份，有違衡平原則；(5)告訴人若主觀認定遭被告林富慧詐欺，何以迄今均未依民法第九十二條第一項之規定撤銷其意思表示，並尋民事訴訟程序請求被告林富慧返還股份，足見告訴人係為規避其上開先為給付義務，始透過刑事訴訟誣陷被告林富慧；(6)本案被告林文彬雖於原審審理時坦承犯行，然其於原審審理時證述前後矛盾，不足採信云云。
2.經查：
(1)被告林富慧係山霖公司之負責人，於九十六年間，由被告林富慧出資，以告訴人之親家即被告林文彬擔任有鑫公司之負責人；又被告林富慧、林文彬為購買告訴人所有大有巴士公司之股份（含經營權，下同），推由被告林文彬與告訴人洽談股份買賣之事，並於九十七年二月四日，由被告林文彬代表有鑫公司與告訴人簽立股份買賣契約書，約定有鑫公司以五千萬元之代價，購買告訴人所持有之大有巴士公司五百萬一千股之股份，告訴人於九十七年二月十四日將該股份登記於被告林富慧指定潘志祥名下，告訴人收受如附表所示之支票作為買賣價金；嗣告訴人於九十七年二月十八日，與詹益國同至吳永發律師事務所，由告訴人與被告林文彬當場簽立股權讓渡切結書、股權讓渡書，被告林文彬並代潘志祥出具讓渡書保管條，交由吳永發律師保管；於九十七年二月二十九日，告訴人委由詹益國在大有巴士公司召開臨時股東會，改選董、監事，並選任被告林文彬為大有巴士公司之董事長；嗣於九十七年三月二十六日，如附表所示支票屆期經告訴人提示，因存款不足而退票，告訴人即請吳永發律師依上開股權讓渡讓渡切結書及讓渡書保管條之約定，請求潘志祥返還上開大有巴士公司之股份，而有鑫公司則於九十七年四月三日，寄發存證信函予告訴人，告知潘志祥留存在大有巴士公司之股東印鑑已變更，無法辦理股份移轉一事；又被告林富慧於九十七年三月二十六日，將潘志祥名下三百五十萬股轉讓與其阿姨游慧琦之名下，另於九十八年一月十四日，將潘志祥名下一百五十萬一千股轉讓與其母林游彩琴名下等情，為被告林富慧所是認，核與證人即股權讓渡書保管人吳永發、證人即有鑫公司監察人潘志祥、證人即大有巴士公司股東詹益國於偵查時及證人吳東瀛、證人即被告林文彬、證人即有鑫公司委任處理股份買賣契約書訂立事宜之律師邱育彰於原審審理時證述之情節相符，並有股份買賣契約書、股權讓渡切結書、股權讓渡書、如附表所示之支票、九十七年二月二十九日大有巴士公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、臺灣票據交換所退票理由單、有鑫公司九十七年四月三日臺北仁愛路（二四支）郵局第二二四號存證信函、財政部臺灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（潘志祥讓與游慧琦及林游彩琴部分）、中國信託商業銀行股份有限公司一○○年十月七日中信銀代理字第○○○○○○○○○○○五五號函暨所附資料、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所一○○年七月十一日所附之借名契約、登記於林游彩琴及游慧琦名下之大有巴士公司股票等存卷可稽，此部分之事實，堪以認定。
(2)本件之爭點為：被告林富慧指示被告林文彬以有鑫公司名義以如附表所示支票向告訴人購買其所有大有巴士公司五百萬一千股之股份，主觀上是否有詐欺之故意，客觀上是否有施用詐術之行為？茲敘述如下：
①無付款意願：查如附表所示支付購買股份價金之支票確於九
十七年三月二十六日屆期因存款不足而退票，且該支票存款帳戶自開立帳戶至該支票發票日均無存入五千萬元之情，有如附表所示之支票、臺灣票據交換所退票理由單、臺灣中小企業銀行復興分行一○一年七月二十四日一○一復興字第三三號函暨所附資料在卷可參，衡情被告林富慧果有如期支付如附表所示支票之意願，理應在該支票帳戶內存入與票面金額相同之款項，或有其餘籌措資金之行為，豈有在未知告訴人是否確實無法交付股份買賣契約書第四條所約定之全部資料前，即任令該支票帳戶內之資金不足，使該支票無從兌現之理？顯見被告林富慧自始即無使該支票兌現之意願復佐以被告於九十七年五月三十日，以有鑫公司之名義，寄發存證信函予告訴人，並檢附由山霖公司委由合作金庫商業銀行苗栗分行所開立面額五千萬元，受款人為告訴人之該分行支票影本，以表明其有履約能力，惟給付能力與給付意願係屬兩事，倘有給付能力而無給付意願，則恰正能突顯其詐欺之本意。查本件被告林富慧於發票日屆至旋將該支票之受款人改為山霖公司，並將資金存回山霖公司，有卷附合作金庫商業銀行苗栗分行一○○年七月十一日合金苗總字第○○○○○○○○○○號函暨所附資料、一○○年十月十四日合金苗總字第○○○○○○○○○○號函暨所附資料、一○○年十月二十四日合金苗總字第○○○○○○○○○○號函暨所附資料足憑，是被告林富慧依股份買賣契約書本有支付告訴人五千萬元之義務，且其既欲以上開支票證明有支付告訴人之能力，依一般交易常情，自應將該資金留存於該帳戶內，供支付購買股份款項之用，然被告林富慧為取信告訴人，而委由該銀行以告訴人為受款人，開立上開合作金庫商業銀行苗栗分行支票，作為存證信函之附件，旋將該支票之受款人改為山霖公司，並將資金轉存入山霖公司帳戶，此益證被告林富慧並無給付之意願，此正突顯被告林富慧主觀上顯有不法所有之意圖至明。
②詐欺手法：又證人吳東瀛於原審審理時證述：被告林文彬在
其擔任大有巴士公司董事長時，係擔任該公司之總經理及董事，被告林文彬於九十六年間，先曾向其表示有兩位在軍中任職時之友人即林茂景、巫志偉，現為大陸地區經商之臺商，因大陸地區經濟環境變遷，將要改在臺灣投資，並由被告林文彬、林茂景及巫志偉合組有鑫公司，之後被告林文彬有向其表示要引薦林茂景、巫志偉投資大有巴士公司，並告知林茂景、巫志偉將大陸地區投資工廠賣掉，欲購買大有巴士公司股份，被告林文彬亦有帶上開二人與其洽談購買大有巴士公司股份買賣之事，其沒有拿過林茂景、巫志偉之名片，林茂景、巫志偉就關於渠等大陸投資之事均含糊其詞，因被告林文彬係其親家，且有鑫公司曾與大有巴士公司合作客運路線之經營，其就相信被告林文彬上開所述為真，嗣為洽談大有巴士公司股份買賣之事，巫志偉有帶邱育彰律師出面，至此其均是與邱育彰律師洽談股份買賣之細節。又其前與被告林富慧曾因大有巴士公司股權買賣一事發生齟齬，致其不願與被告林富慧有商業上交易往來，此部分事實，被告林文彬亦知之甚詳。簽立股份買賣契約書時，有鑫公司有交付如附表所示支票作為價金支付，因為該契約中有約定其需於九十七年二月間將股份移轉與潘志祥，並改選董、監事，然如附表所示支票需至九十七年三月二十六日始能兌現，為保障其自身權益，其與邱育彰律師洽談後，簽立讓渡書保管條、股權讓渡書及股權讓渡切結書，約定該支票屆期未經兌現，其可無條件請求返還已移轉之股份，而該支票屆期因存款不足而退票後，其依上開約定請求潘志祥返還股份時，有鑫公司即寄發存證信函表示潘志祥留存之印鑑章已經變更，無法移轉，且登記在潘志祥名下之股份在退票當日即有部分移轉登記於他人等語甚詳（原審卷第二九五頁背面至第三○四頁參照），核與被告即證人林文彬於原審審理時證稱：九十六年至九十七年間，其係有鑫公司之實際負責人，其在有鑫公司之出資均由被告林富慧提供，於九十六年一月間，被告林富慧有向其表示要以有鑫公司名義向大有巴士公司承租四條路線之經營權，然因被告林富慧與告訴人前因股權買賣糾紛發生齟齬，故被告林富慧要求其與告訴人洽談上開路線經營權之事，且被告林富慧有告知其在與告訴人洽談承租路線經營時，可向告訴人表示林茂景、巫志偉為臺商，及該二人為實際出資者等語，後告訴人欲出售大有巴士公司股份時，被告林富慧即要其以有鑫公司董事長之名義，與告訴人洽談大有巴士股份買賣之事，其記得簽約前巫志偉、邱育彰均有與告訴人洽談購買股份之數量及金額，巫志偉係以臺商之名義出席，其在與告訴人洽談承租經營路線時，就曾依林富慧之交待向告訴人表示巫志偉為臺商出資者之身分，但其始終沒有向告訴人表示巫志偉非實際出資購買股份之人，亦未曾向告訴人表示被告林富慧為實際支付購買告訴人股份款項之人，又股份買賣契約書之擬定，被告林富慧均有仔細閱覽，告訴人股權登記於潘志祥名下亦係被告林富慧決定，九十七年二月四日簽立股份買賣契約書後，其有把該契約書交予被告林富慧等語（見原審卷第二四一至二五四頁參照），就被告林富慧推由被告林文彬出面佯以欲購買大有巴士公司以取信於告訴人之詐欺手法乙節，其二人證述情節大致相符。又證人邱育彰於原審審理時證述：於九十六年十二月間，被告林富慧說要介紹案件給其承辦，其依約至約定處所時，被告林文彬就在場，被告林富慧說要介紹其擔任有鑫公司向告訴人購買股份事務之代理人，後其知悉被告林富慧應是有鑫公司之大股東。其會把大有巴士公司案件處理之內容，及法律上之主張，在被告林富慧之住處向被告林富慧及被告林文彬說明，股份買賣契約書之草稿係由被告林富慧所提供等語明確（見原審卷第三四八至三五七頁參照），則就被告林富慧委由邱育彰律師出面處理合約細節乙節，上開三人所證內容亦均大致相符。再者，被告林富慧（含辯護人替被告所為之答辯）在本院亦坦承：當初其有點不相信林文彬，因林文彬和吳東瀛是親家，故找林茂景去看看，而巫志偉是苗栗縣政府法制科人員，其就拜託林茂景請巫志偉一起去看看並記錄合約有無要修正等語明確（見本院卷二第二五五頁背面至第二五六頁正面），此再參以前揭證人巫志偉於檢察官偵訊時結證稱：其有陪林茂景前去瞭解簽約法令問題，當時其沒有介紹身分，林文彬向告訴人介紹係朋友身分，其到現場只是幫忙文字確認，其也有去看民間公證人認證，其個人不懂商業合作，不知為何需要其到場，談判當天是其與林茂景自行前往，與林文彬相約在大有巴士公司樓下碰面，再一起上樓找告訴人等語（分見苗檢九十七年他字第五三六卷第四三至四五頁、北檢九十九年偵續一字第至一三三號卷二第一二二至一二七頁），及該證人於本院審理時結證稱：林茂景受林富慧之委託要去台北參與林文彬、吳東瀛所談大有巴士公司路線經營權合約，其係受林茂景之請託一同前去，其共出面三次，是律師已把合約文字擬好後，由其等帶到大有巴士公司接洽等語（見本院卷二第二四四至二四九頁正面），且另一證人林茂景亦於檢察官偵訊時結證表示：本案係因為受林富慧之委託，要其去瞭解林文彬與告訴人商談合作情形如何、是否公正等情，因為林富慧怕被林文彬騙，巫志偉對法令較瞭解，故一同到現場看簽約，其沒有介紹身分，另其亦有受託去民間公證人處與告訴人接洽，去看公證的合約等語（分見苗檢九十七年他字第五三六卷第四三至四五頁、北檢九十九年偵續一字第至一三三號卷二第一二二至一二七頁），及該證人亦於本院結證稱：九十六年間其與巫志偉一起去大有巴士公司幫林富慧談路線經營權合約，是律師事先擬好的草約，由其等帶上台北，在大有巴士公司入口處先與林文彬接觸而確認身分後，一同找吳東瀛談，其在旁，聽看看草約內容有無要修正，記錄下來再帶回去給林富慧，是林文彬和吳東瀛在主談，本案合約是林富慧要林文彬和吳東瀛簽，其現場不能決定關於草約之意見，要把內容帶回來告知林富慧，而林富慧是因為怕被林文彬騙，故要我們一起到現場參與等語（見本院卷二第二四九至二五五頁）。由上述證人之證述內容可知，被告林富慧與告訴人前即因大有巴士公司股權買賣之糾紛而生齟齬，告訴人不願與被告林富慧有何交易往來，被告林富慧為取得告訴人持有之大有巴士公司股份，遂隱匿其為有鑫公司實際出資者等資訊，委由被告林文彬出面，以有鑫公司之名義，由被告林文彬向告訴人表示林茂景、巫志偉為臺商之身分，具有相當之資力，且林茂景、巫志偉為股份之實際購買者等語，使告訴人願出賣股份予被告林富慧所出資之有鑫公司，然被告林富慧則於幕後對於本案購買股~S2;份數量、購買價金、價金之支付、股份登記之對象及磋商過~S2;程等事項實際操控，依此足認被告林富慧於告訴人訂立股權買賣契約書時，確係刻意隱瞞其為實際買受人乙事。衡情此種商業之重要決定事項，若被告林富慧於訂立股份買賣契約書之初即有誠實履約之真意，何需以上開迂迴方式為之？若不是推由被告林文彬向告訴人佯以林茂景、巫志偉係臺商，係實際出資有意購買本件標的，以取信於告訴人，何需由「不相干之第三人」林茂景、巫志偉提出上開草約，並在場見聞、瞭解並記錄談判合約之細節是否妥適等性質上為「商場機密」而不可能為不相干第三者介入之事項？足證被告林富慧自始即有詐欺告訴人之不法所有意圖甚明。
③分文未付而詐欺股份：被告林富慧明知其無出資購買告訴人
所持有大有巴士公司五百萬一千股股份並無交付價金之意願，猶推被告林文彬以有鑫公司之名義，與告訴人訂立股份買賣契約書，巧立名目地以行使「同時履行抗辯權」為不支付買賣款項之理由，分文未付價金即能使告訴人移轉上開股份與被告林富慧，被告林富慧顯係基於不法所有之詐欺故意，並利用該手段詐取告訴人之股份，分述如下：
依股份買賣契約書第一條買賣標之約定：「出賣人（即告訴
人）同意依本契約書之約定，將其所持有之大有巴士公司股份五百萬一千股，於第三條所訂之日出售並移轉予買受人（即有鑫公司）；買受人同意依本契約書第二條之約定，支付買賣價金予出賣人（即五千萬元），以取得出賣人就標的股份之一切權利與義務」，第三條點交及價金支付約定：「一、除雙方當事人另有協議外，買受人應於簽約時（即九十七年二月四日）將本契約書第二條所訂之買賣價金總額以簽發支票方式交付買受人與出賣人所指定之律師共同保管，標的股份之所有權應於簽約翌日即移轉所有權登記與買受人所指定之人潘志祥（買受人之監察人），大有巴士公司之經營權亦應於簽約翌日即移轉予買受人，另大有巴士公司之資產應於九十七年三月二十六日於大有巴士公司所在地共同辦理交付。出賣人應於簽約後立即辦理股份移轉登記並召開股東會改選董監事以完成於九十七年二月二十六日前將大有巴士公司負責人變更為買受人所指定之自然人義務，二、除雙方當事人另有書面協議外，買受人應於標的股份之所有權移轉登記予買受人後即同意買受人與出賣人所指定之律師將本契約書第二條所訂之買賣價金總額支票交付予出賣人。否則出賣人得持買受人原已出具之股份讓渡文件逕行辦理股票過戶回出賣人，買受人不得以任何理由異議」。細繹上揭契約內容，本案股份買賣契約業已明訂，告訴人之主給付義務應為移轉所持有大有巴士公司五百萬一千股之股份予有鑫公司所指定之人即潘志祥，有鑫公司之主給付義務則係先開立面額五千萬元之支票交付買賣雙方所指定之律師保管，並於告訴人移轉上開股份予潘志祥後，同意該律師將該支票交付告訴人以為價金之支付。再參諸告訴人與代表潘志祥之被告林文彬於九十七年二月十八日，依股權買賣契約書第三條之二部分所簽立之讓渡書保管條載稱：「緣潘志祥先生為擔保吳東瀛先生自有鑫公司受領之支票（即如附表所示之支票）兌現，出具大有巴士公司股份讓渡書壹拾壹紙（內容略為：潘志祥無條件移轉其持有大有巴士股份共計五百萬一千股）交由吳永發律師保管，如該紙支票屆時無法兌現，則吳永發律師得於吳東瀛先生提示該紙支票及支票退票理由單後（吳永發律師應將支票及退票理由單留存並嗣後交付潘志祥先生），將本讓渡書壹拾壹紙交付吳東瀛先生，使吳東瀛先生得逕將股份移轉。如吳東瀛先生未於九十七年三月二十八日前表示該紙支票不獲兌現，則吳永發律師應將本讓渡書壹拾壹紙返還潘志祥先生」，及另簽署之股權讓渡切結書載明：「為保證乙方（即有鑫公司）購買甲方（即告訴人）所出讓之大有巴士公司之股權並登記於丙方（即潘志祥）名下五百萬一千股（持股比例百分之五十點零一），乙方同意所交付甲方之購買股權買賣價金支票新臺幣五千萬元整（即如附表所示之支票），不論任何原因若未能於發票日當日兌現，乙方及丙方願無條件於九十七年四月一日將股票返還甲方並完成過戶程序，乙、丙方絕無異議！特立此殊為憑」，~S2;足認本案股份買賣契約書雙方明訂如附表所示支票屆期不獲兌現，告訴人即可持該紙支票及支票退票理由單，無條件請求將已移轉於潘志祥名下之大有巴士公司股份返還告訴人，並無附其他條件甚明。
依告訴人即證人吳東瀛於原審審理時證述：就股份買賣契約
書第四條所定之義務，其已移轉大有巴士公司五百萬一千股與潘志祥，亦委請詹益國召開臨時股東會改選董、監事，選任被告林文彬擔任董事長，大有巴士公司之相關資產清冊、合約、執照，有部分在大有巴士公司保管中，係由其秘書辦理交接，有部分文件由其交予詹益國，再由詹益國交予邱育彰律師簽收，至九十六年十二月三十一日經會計師簽證之資產負債表部分，因依會計簽證實務運作模式，自無法於九十七年三月二十六日製作提出，是其以為交付大有巴士公司前一年之自結報表即足，另大有巴士公司相關不動產資料部分，其有透過秘書交付相關資料予邱育彰律師簽收，其亦有提出梁宗德、李張金治、黃冷、黃易富、張易學、黃易清等人之印鑑證明，其中梁宗德、詹德明二人是借名給大有巴士公司登記為土地所有權人，詹德明部分其雖未交付繼承系統表，但有交付詹德明之妻及子之印鑑證明，並有約定無條件將該土地所有權再移轉登記回大有巴士公司，李張金治、黃冷、黃易富、張易學、黃易清等人之土地非屬於大有巴士公司所有，有些是祭祀公業之土地，那些土地可能永遠沒有辦法分割，大有巴士公司也無法購買該等土地。再有鑫公司雖有以存證信函催告其提出相關土地資料，但其認為所有資料均已交付邱育彰律師等語（見原審卷第二九五頁背面至第三○四頁參照）；被告即證人林文彬於原審審理時證稱：其記憶中告訴人於簽約後確有提出股份買賣契約書所約定之文件資料，之後被告林富慧有要求其不要將告訴人交付之相關文件拿出來，以利與告訴人談判之用，其在原審審理時才提出大有巴士公司現有土地與建物及設定資料表、土地所有權狀（李張金治、黃冷、黃易清、黃易復、張易學、詹明德、梁宗德、大有巴士公司）、印鑑證明（鄧秀蓮、詹淑如、詹益國、詹益泓）、梁宗德出具之承諾書等資料等語（見原審卷第二四一至二五四頁參照）；證人邱育彰於原審審理時證述：關於股份買賣契約書第四條之不動產權利證明文件，其記得大有巴士公司於九十七年二月二十九日召開臨時股東會改選董、監事，辦理移交時，告訴人曾就大有巴士公司保存之權狀、契約，製作移交清冊，其有參與移交之事務，並於移交時逐項勾選，具體內容為何其已不復記憶，但其記得土地所有權狀是有正本，還有兩份土地借名登記契約書，至移轉不動產所需之文件，即印鑑證明書，因詹德明死亡，要先辦理繼承才可辦理移轉登記，需有繼承系統表及繼承人的戶籍謄本，告訴人這部分資料當時沒有交齊。關於不動產權利證明文件，其曾代表大有巴士公司董事長簽收，至詹益國交付之一或二張印鑑證明，其有代表有鑫公司受領。告訴人交付大有巴士公司之負債目錄表暨明細、民間借款人資料、總務部簽呈暨交易明細、公司現有執照明細、路線許可證明細、合約明細以及大有巴士公司現有土地與建物及設定資料明細等資料，其係代表大有巴士公司確認且有留下該等資料，並放在大有巴士公司董事長辦公室內，另詹益國交付之印鑑證明，因未齊全，且詹益國說會再補齊，所以其就擱置等詹益國補齊。大有巴士公司現有土地與建物及設定資料明細（原審卷第二六七頁參照）上記載有移交之土地所有權狀部分，告訴人確實均有移交，但其上有記載尚缺一張。鄧秀蓮、詹淑如、詹益國、詹益泓之印鑑證明（原審卷第三四八至三五七頁參照），詹益國只交給其中一或二張。梁宗德出具之承諾書點收完完畢亦放在大有巴士公司董事長辦公室，又於九十七年二月十五日前交付九十六年十二月三十一日經會計師簽證之資產負債表確有窒礙難行之處等語（原審卷第三四八至第三五七頁參照）；及告訴人提出大有巴士公司現有土地與建物即設定資料表、土地所有權狀（李張金治、黃冷、黃易清、黃易復、張易學、詹明德、梁宗德、大有巴士公司）、印鑑證明（鄧秀蓮、詹淑如、詹益國、詹益泓）、梁宗德出具之承諾書、大有巴士公司之負債目錄表暨明細、民間借款人資料、總務部簽呈暨交易明細、公司現有執照明細、路線許可證明細、合約明細以及大有巴士公司現有土地與建物及設定資料明細等資料以觀，足見告訴人確有依股份買賣契約書第四條之約定，交付上開文件予被告林文彬及證人邱育彰，況股份買賣契約書第四條所載之相關不動產，本非登記於大有巴士公司名下，告訴人交付上開文件與否，並不影響被告林富慧取得大有巴士公司之股份及經營權，而實際上被告林富慧已握有大有巴士公司之經營權並實際支配乙節，被告林富慧、林文彬及告訴人對此並不否認，且本院並已說明被告林富慧取得上開股權之情形如上，亦即，告訴人之主給付義務均已履行，上開部分文件不過是從給付義務，被告林富慧亦已取得大有巴士公司之股份及經營權，理應依約支付契約約定之價金，豈能以部分文件未提出（從給付義務未履行）為由，而持同時履行抗辯為手段以拒絕支付款項？要言之，本件之買賣標的物不僅僅是股份，更在於路線經營權，此為告訴人及被告等所一致是認，而被告林富慧業已取得大有巴士公司股份及經營權，此益能證明性質上屬於從給付義務之上開文件未交付，根本不影響上開股份、經營權此種契約重要之點的取得及掌控（亦即，並非達成契約目的所必要），從而，姑不論此種告訴人之從給付義務與本件被告林富慧所負擔之五千萬元價金之主給付義務是否具有對價關係，實有疑義（即立於互為對待給付之關係者，始能主張同時履行抗辯權，併參最高法院五十九年台上字第八五○號判例），由此實已可知被告林富慧所謂的部分文件未支付乙節，並非影響上開契約主給付義務履行之重要之點，足見其自始即不願支付本件買賣價金，故為免告訴人屆期提示上開支票而兌現，乃巧立名目以相關文件未「全部」提出為詞主張同時履行抗辯權，俾能持以充當分文不付上開買賣價金之理由，以達成本件詐欺取財之最終目的。抑有進者，細繹被告所提上開有鑫公司九十七年三月十七日臺北仁愛路（二四支）郵局第一六二號存證信函，僅概略提及告訴人尚有資產負債明細、現在契約暨履約狀況表、土地登記所有權人之印鑑證明書與相關辦理繼承登記之必要文件，迄今仍未「全部」提出為由，故於同月二十六日以臺北仁愛路（二四支）郵局第一九三號存證信函表明已主張同時履行抗辯權（見北檢九十七年發查一九四○卷第四四至四七頁），然此存證信函所稱文件「未全部提出」之意思表示並不完整，並未要求告訴人應交付何種具體文件？究已提出何種文件而尚缺哪些文件尚未提出？均不明確、特定，此可由告訴人一再表示已給付股份及相關文件予律師邱育彰、被告林文彬簽收等語（見本院卷二第一四九頁，併參前揭詳細證詞），並透過公訴人提出大有巴士公司相關文件已交付之該文件影本及明細（見原審卷第二五八至二六七頁），此節亦為被告林文彬具狀坦承告訴人早於本件契約簽定後即已交付相關文件等語，並提出相關文件清單與影本為附件為證（見原審卷第一七四至二一三頁，併參前揭詳細證詞），而證人即被告林富慧當時所委託處理本件契約事宜之律師邱育彰亦於原審結證表示：告訴人有交付部分不動產移轉權利證明文件及移轉權利必要文件，其有簽收等語明確（見原審卷第三五○頁，併參前揭詳細證詞），由此可徵，告訴人確已交付其持有中之相關文件，則告訴人欠缺不完全給付義務，既無從由上開不完整（未具體特定何種文件有欠缺）之存證信函而具體回應及再提出何種文件，則被告林富慧主張同時履行抗辯權云云，容已失據，不過係充作其詐欺行為之手段而已。綜此，被告林富慧詐欺犯意及行為，至為灼然。
綜上之說明，依股權份買賣契約書、證人吳東瀛、林文
彬及邱育彰之上開證述及上開文件資料之內容，足認告訴人於股份買賣契約書簽立後，已依約將其持有大有巴士公司五百萬一千股移轉至潘志祥名下，召開大有巴士公司臨時股東會改選董、監事、推選被告林文彬為董事長，並依該契約第四條交付上開資料，被告林富慧亦已取得上開股份及經營權，縱有部分文件未完全取得，亦不影響上開股份及經營權之取得與掌控，此時即有支付五千萬元價金之義務，惟被告林富慧捨此不由，反巧立名目假「同時履行抗辯權」之名而行「拒絕履行支付全部股份價金義務以遂行其詐欺目的」之實，並對告訴人依股權讓渡切結書、讓渡保管條所行使之返還股份請求置之不理，甚至故意變更潘志祥留存於大有巴士公司之印鑑，阻止告訴人取回股份，另於如附表所示支票退票當日移轉潘志祥名下股份三百五十萬股至游慧琦名下，於九十八年一月十四日，將潘志祥名下一百五十萬一千股轉讓與林游彩琴名下，並於九十八年三月十九日，委由中國信託商業銀行股份有限公司辦理上開五百萬一千股股份之股票發行，形成分文未付即能取得大有巴士公司上開股份及經營權之乖離現象，俱見被告林富慧自始即無出資購買告訴人上開股份之意願，而係基於不法所有之詐欺犯意，利用上開手段詐取告訴人股份之事實，堪以認定。被告林富慧及其辯護人辯稱：雙方僅為民事糾葛，股權讓渡切結書固載有告訴人可請求返還股份之權利，然該切結書之真意，係告訴人需履行先為給付義務後，始有行使上開返還股份之權利，否則有違衡平原則，因此被告林富慧基於同時履行抗辯權而拒絕支付款項云云，顯屬諉責之詞，要難採信。
(3)被告林富慧其餘抗辯不採納之理由：①又被告林富慧固於偵查中另提出二千萬元及三千萬元之支票欲證明其有支付意願（見原審卷第六一頁被證一）云云，惟此係告訴人提起詐欺告訴後，被告林富慧始提出之支票，至多僅能當成被告林富慧有支付能力之證據資料之一（見後述原判決撤銷理由之說明），自難以上開支票而解免被告林富慧於訂立股份買賣契約書初始之不法所有意圖，是其上開所辯，洵屬無據，尚難採信；②另告訴人對於被告林富慧、林文彬所為上開詐欺行為雖未以提起民事訴訟方式救濟，然告訴人於原審審理時證述：其認為被告林富慧及林文彬事實二所為均是詐騙行為，所以其提起詐欺告訴等語明確（原審卷第三○三頁參照），此係告訴人選擇救濟方式之自由，自難憑此為有利被告林富慧之認定；③又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例足資參照；且證人之證詞具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是證人林文彬於原審審理時，就林茂景、巫志偉陪同其與告訴人洽談股份買賣事宜之次數、出席人數、告訴人依股份買賣契約書交付相關文件資料之時間及是否確有全部交付等細節部分雖略有出入，然其基本事實即被告林富慧為有鑫公司之實際出資者，被告林富慧對由被告林文彬出面與告訴人洽談股份買賣、林茂景及巫志偉陪同被告林文彬與告訴人洽談時，由被告林文彬向告訴人表示上開二人為臺商之身分，且欲購買告訴人之股份、購買告訴人股份之數額、價金、契約條款之訂立、股份移轉於何人名下、開立如附表所示支票、要求被告林文彬將告訴人依股份買賣契約交付之文件留存、對告訴人行使何種法律上主張及委由合作金庫苗栗分行開立支票以證有鑫公司有支付能力等事均居於主導者之地位等節前後均屬一致，自堪以採信。且被告林文彬於本案均係聽從被告林富慧之指示與告訴人洽談股份買賣之事，而案發迄於原審作證時已有四年之久，本難苛求被告林文彬對於所有細節皆能完全清楚記憶，無一遺漏，自難憑此遽認被告林文彬之證述不實。④至於證人林茂景、巫志偉二人雖於偵查中及本院均證稱未自稱係臺商云云，惟該二名證人既係受被告林富慧之託，而數度前往洽談本件至為重要之契約及其後公證等事宜，業如前述，該二名證人與被告林富慧之關係自係匪淺，且因數度參與其中，衡情當會擔心恐罹刑章，依經驗法則判斷，其等證詞自會百般維護被告林富慧，而不願陳述亦對己不利之供述，此種利害關係乃人之常情，並為刑事訴訟法第一八一條所明定利害關係得拒絕證言權所由設之「不自證己罪」立法本旨，故考量及此，復參以其等證詞與告訴人及被告林文彬二人前揭所明白證述之內容不符，是其二人所稱未自稱臺商云云，要難信實，不足為對被告林富慧有利之認定。
⒊綜上所述，被告林富慧確實有與被告林文彬共同為如事實二所載詐欺取財之犯行，被告林富慧上揭所辯，均不足採信。
本案事證明確，被告林富慧犯行洵堪認定，亦應依法論科。⒋無必要調查之證據：至被告林富慧聲請傳喚證人陳敏卿到庭
作證，以證明其與被告林文彬曾持告訴人所交付之文件詢問陳敏卿，陳敏卿曾明確表示上開文件仍無法逕行辦理大有巴士公司相關土地過戶之事云云，然本案告訴人依股份買賣契約書所約定之主給付義務業已履行完畢，不因大有巴士公司相關土地未移轉予大有巴士公司，而免除被告林富慧依上開契約所應付之義務，業如前述，是被告林富慧上開聲請，與待證事實無重要關係，且因待證事實已臻明確，故核無調查之必要（刑事訴訟法第一六三條之二第二項第二、三款參照）；另被告林富慧曾聲請傳喚證人邱育彰到庭作證，後復具狀表示捨棄，循又表示仍請求傳喚，欲用以證明係邱育彰建議可主張同時履行抗辯權，並與告訴人協商減少價金事宜，惟即便邱育彰曾建議可主張同時履行抗辯權，惟此乃其等事前內部之決策過程，同時履行抗辯權之行使仍以有無具體明確之意思表示為準，業如上述，足見此項聲請亦與待證事實無重要關係，且因待證事實已臻明確，故亦無調查必要；另被告林富慧聲請傳喚陳瓊忠欲證明本件案發後被告林富慧曾委請該證人邀告訴人談履約及減少價金事宜，然此乃詐欺行為後之補救措施及和解過程，亦無解於被告林富慧於退票當日即著手處分股權之不法意圖；而被告林富慧另聲請傳喚陳世元欲證明告訴人擔任上開公司期間有實際負責與帳載負債不符情形乙節，並聲請傳喚陳金富欲證明告訴人出售之系爭股份，應有部分係實體股票，告訴人未告知，該實體股票為銀行所質押並出售，由證人取得，而告訴人曾於九十八年間欲向證人買回未果乙節，核亦均與本案無重要關係，均無調查必要（均參照刑事訴訟法第一六三條之二第二項第二款規定），附此敘明。
二、論罪科刑之法律適用：
(一)核被告林文彬、林富慧所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告林文彬及林富慧，就事實二所載之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
(二)又被告林富慧有如事實一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、原判決撤銷理由：原判決對被告林文彬、林富慧予以論科，固非無見。惟查：㈠本件依被告林富慧所供陳：其自九十七年三月間起即陸續借款予大有巴士公司約近九千萬元及陸續提供總價值約四億餘元之一四四輛車予該公司使用之事實，並提出相關資料為證（見北檢九十七年發查一九四○卷第五一頁、原審卷第六一頁【被證一】、本院卷一第二四五至三七○頁【含上證八】、本院卷二第二一至三二頁【含上證十、十一】），告訴人對此項證據資料之真正並不爭執（僅爭執證明力），由此可知，實不能排除被告林富慧於本件行為時有支付能力之可能，故本件應僅能認定被告林富慧於為詐欺行為時主觀上係無支付意願，原審認定被告林富慧不僅無支付意願，亦無支付能力，容有未洽；㈡又解除契約與同時履行抗辯權之行使並無互斥關係，原審未審酌被告林富慧係以「行使同時履行抗辯權」為詐欺之手段之一，反認被告林富慧可主張解除契約，故不能行使同時履行抗辯權，理由似有未妥；㈢再者，原審在量刑上復未及審酌後述原審判決後被告林文彬已在本院與被告達成和解，並已履行部分和解內容，告訴人願原諒被告林文彬之事實，及被告林富慧犯後有誠意與告訴人和解，惟因告訴人不接受被告林富慧所提之各方案而未果之事實，亦有未洽。檢察官上訴認原審量處被告林富慧刑度過輕等語（就被告林文彬部分未上訴），及被告林富慧仍執前詞否認犯罪，提起上訴主張其無詐欺犯行云云，雖俱無理由，而被告林文彬上訴主張其始終坦承犯行、配合釐清案情、已取得告訴人諒解、公訴檢察官對其從輕求刑各節，認原審量刑過重等語，則為有理由，且原判決既有上開可議，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告林富慧、林文彬無支付購買告訴人持有大有巴士公司股份金額之意願，竟以事實二所載詐欺之手段取得上開公司之股份及經營權，在即使有部分文件未完全取得，亦不影響上開股份及經營權之取得與掌控之情形下，本即有支付五千萬元價金之義務，惟被告林富慧捨此不由，反巧立名目假「同時履行抗辯權」之名而行「拒絕履行支付全部股份價金義務以遂行其詐欺目的」之實，枉顧「天下沒有白吃的午餐(There is no such thing as a free lunch)」此一普世價值觀之真諦（併參Milton Friedman【傅利曼，一九七六年諾貝爾經濟獎得主】，The Free Lunch Myth），竟未支付告訴人分文即以「無本生意」之欺罔手段取得告訴人持有大有巴士公司股份及經營權，渠等犯行所造成之損害非輕，惟被告二人犯罪後，被告林文彬已在本院與被告達成和解，並已履行部分和解內容，告訴人表示願原諒被告林文彬（見本院卷二第一一五至一二八頁、本院一○二年度重附民第三六號卷及和解筆錄），而被告林富慧犯後亦有誠意與告訴人和解，惟因告訴人不願接受被告林富慧所提之各方案而未果（見本院卷本院卷二第一四八至一九四頁【本院二次訊問筆錄及相關和解方案】），再衡以被告林富慧犯後猶飾詞卸責，態度非佳，而被告林文彬於原審及本院審理時終能坦承犯行，態度尚可，知所悔悟，暨渠等參與之程度、主從分擔、因犯罪所得之利益與素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，被告林文彬部分並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念中 華 民 國 103 年 5 月 14 日附表：
┌───────┬─────┬─────┬──────┬────┐│支票號碼 │發票日 │發票人 │付款人 │金額（新││ │ │ │ │臺幣） │├───────┼─────┼─────┼──────┼────┤│AS○六六五一二│九十七年三│有鑫公司 │臺灣中小企業│五千萬元││五號 │月二十六日│ │銀行復興分行│ ││ │ │ │ │ │└───────┴─────┴─────┴──────┴────┘附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。