臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2495號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 姜祖雲選任辯護人 曾彥峯律師
林詮勝律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度易字第207號，中華民國101年8月29 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第1866 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即檢察官所舉證據尚不足認被告甲○○有相姦之犯行，被告犯罪尚屬不能證明，依法諭知無罪判決，認事用法核無不當，應予維持，並引用原審判決書所記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4固有明文，惟此規定，係規範公務員違法取得證據之行為，因公務員之非法取證，有公權力之介入，必須藉由證據排除法則以保障人民之基本權，並嚇阻公務員之違法行為。而私人違法取得之證據，在人民希望犯罪應被抑制、制裁與不希望私人傲慢地輕視法律違法取證之情形下，排除與否，均有危險。惟私人違法取證，並無公權力之介入，又不具有普遍性，且另有法律機制以供制衡，如民事賠償、刑事追訴等手段得以制裁、遏止私人之非法行為，應無須藉助證據排除法則之極端救濟方法，即可達嚇阻之效果，因此若未將私人違法取得之證據排除，就刑事被告而言，證據仍得使用，有罪者不致逍遙法外；就非法取得證據之私人，刑事被告仍得請求民事賠償或刑事追訴，使違法取證者可得到制裁，違法取證之行為，亦可獲得有效抑制，此結果應較符合公平正義之原則。因此，在私人違法取得之證據，除非立法者明文將取得證據之行為本身，明定為違法行為，否則法院應不得逕行排除私人違法取得之證據。是偵查機關違法蒐證與私人不法取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，除有故意對被告使用暴力、刑求等方式而取得外，並無證據排除原則之適用。
㈡原審雖認本件告訴人乙○○所提內容為被告與告訴人之配偶
李坤霖為性行為之影片光碟（下稱本案影片），係證人李坤霖未事先告知被告或徵得被告同意，擅自以行車記錄器攝錄，乃侵害被告個人隱私權，屬私人不法取得之證據。然此影片之所以取得為本案證據，係告訴人在其配偶李坤霖在攝錄本案影片並存取至電腦後，再因故同意告訴人取回該電腦使用後，經告訴人整理該電腦檔案資料時，無意間發現上開違法攝錄之影片再翻錄而得，此觀之告訴人陳述及證人李坤霖歷次證述可徵。則攝錄上開影片純係證人李坤霖為己觀看之個人行為，事前事後均未與告訴人間有何共謀侵害被告隱私之犯意聯絡，且告訴人之所以可提出本案影片為證，並非未經證人李坤霖同意而擅自侵入其電腦檔案觀看，故本案影片取得，實與一般私人為達取證之目的而以暴力、刑求或其他侵害他人權利方式之不法蒐證情節有異，應無證據排除原則之適用。
㈢再者，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其
行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，攝錄本案影片而侵犯被告私人領域之人並非提證之告訴人，告訴人既無不法取證行為，應有證據能力，已如前述。況且被告對於己身非自願遭錄影之隱私權被害情形，從未提出告訴，是就此部分事實，尚未經實體調查及審判，則實情為何難認明確，若遽予認定本案影片為私人不法取證而排除，令未為違法行為之告訴人情何以堪。又縱李坤霖確有妨害秘密之罪嫌，被告本得請求民事賠償或刑事追訴，其所受侵害非無補償之管道，況且被告於99年5 月前因與告訴人之夫李坤霖來往之事，曾與告訴人和解，有和解書及本院98年度婚字第
189 號確認婚姻存在民事卷宗影本等文書資料在卷可稽，依上開影片錄影時間係於民國99年12月4日、99年12月31 日、100年1月16日，被告當時應知悉與證人李坤霖在密室內所為性行為，該當於刑法之通姦罪，過程中，雙方對於裸露姦淫，彼此間本無隱私之期待，權衡相較通姦罪屬蒐證困難之密閉行為，而此罪仍為現行法維持，為保障配偶法益，實不應排除告訴人偶然發現而非不法取證所提出之影片證據，始較符合公平正義原則。
㈣另被告雖辯稱起訴時、地並無與告訴人配偶即證人李坤霖發
生性行為云云，及證人李坤霖於審理時片面表示確定錄影時間不正確云云，此2 人供述是否為卸責之詞，尚值商榷。然對於本案影片攝錄日期若有疑慮，自應送請專業人事勘驗鑑定，豈能任由被告或證人李坤霖不明確證述，遽認被告確無於影片紀錄時間與證人李坤霖間有通姦之行為。況且原審法院在審理期日，並曾當庭勘驗上開影片原存取之電腦檔案，內容與本案作為證據之影片光碟相符，並無變造情形。被告仍空言否認本案犯罪，尚難採信，原審判決對明顯之客觀證據，視而不見，以證人李坤霖模稜兩可之說詞，認定被告無罪，其認事用法，非無違背經驗法則及論理法則。
三、經查，本件公訴人所提性愛影片之光碟及影片翻拍照片等事證，尚難採為證明被告犯罪之適法證據，業據原審於判決理由欄論述綦詳，而公訴人迄未提供99年12月4日、99年12 月
31 日及100年1月16 日被告與證人李坤霖發生性關係之其他直接證據，要難遽認被告有相姦罪行。公訴人上訴意旨仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，亦未提出證明被告前揭犯罪事實之積極證據，及說明其證據方法與待證事實之關係，至仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳藝文中 華 民 國 101 年 12 月 26 日