臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2568號上 訴 人即 被 告 簡姿芳選任辯護人 張家豪律師上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第360 號，中華民國101 年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第942 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國99年3 月間結識乙○○後，經99年10月24日委請徵信社人員查悉乙○○與其配偶甲○○尚在婚姻關係存續中（乙○○與甲○○於91年11月30日結婚，迄100 年4 月19日辦理離婚登記），明知乙○○（通姦部分另經原審判決不受理確定）係有配偶之人，竟分別基於相姦之犯意，先後於附表編號1 至4 所示之時間、地點，與乙○○為4 次相姦行為。嗣甲○○於100 年3 月底間因發現乙○○與丙○○2 人出遊之親密合照及趙彥宏至旅館刷卡消費之信用卡帳單，經質問乙○○，始悉上情。
二、案經甲○○於100 年9 月19日訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑法第239 條之罪，須告訴乃論，而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑法第245 條第1 項、刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。
查本件告訴人甲○○係於100 年3 月底得悉其夫乙○○與被告丙○○通姦之事，此據證人乙○○於偵訊時陳稱：伊於10
0 年3 月底將伊與被告為性行為之事告知甲○○等語（見偵字卷第15頁），另告訴人甲○○亦於原審審理時證稱：伊在
100 年3 月底、4 月初知道被告與乙○○相姦之事，因有次煮飯時，伊經過乙○○身後，見乙○○在玩手機，有看到乙○○與被告的親密照片，再加上那一陣子乙○○的信用卡都刷爆等語（見原審易字卷第51頁），參以一般人所稱「月底」，應指該月下旬接近該月末日之日期，如係該月中旬，則習以「月中」稱之，此自告訴人甲○○所述「3 月底、4 月初」，尤可認定其係於3 、4 月之交知悉本案，故以告訴人甲○○、證人乙○○均曾述及之3 月底認定告訴人甲○○知悉被告行為之時間為100 年3 月下旬（即100 年3 月21至31日間之某日），則其6 個月之告訴期間應至100 年9 月20日屆至，其於100 年9 月19日提起告訴，並未罹於時效甚明。
被告及其辯護人主張告訴人之告訴權是否罹於告訴期間，不無疑問等語，應無可採。
二、又雖刑法第239 條之罪配偶宥恕者，不得告訴，第245 條第
2 項亦有明文，惟查，本件告訴人甲○○於對被告及乙○○提起告訴之前，並未宥恕其配偶乙○○，此經證人乙○○於本院審理中證稱：伊承認與被告有婚外情及多次通姦行為當時，並未求取甲○○的原諒，甲○○對伊之承認，無任何表示，並對伊提出告訴，在甲○○提告之後，伊去求甲○○原諒伊，伊去甲○○家，求甲○○與其父母親原諒伊，伊願意改過，甲○○本不原諒，伊父母親也去求甲○○，且伊願意負擔贍養費、小孩的生活費，所以甲○○後來說原諒伊，要伊每個月固定給付贍養費就好，甲○○原諒伊，因為伊有給甲○○贍養費，所以甲○○撤銷對伊的告訴等語（見本院卷第45頁正、反面），另證人甲○○亦於本院審理中證稱：乙○○跟伊坦承時，是希望伊原諒，但伊當時沒有原諒，提告之後，伊才原諒乙○○，因離婚後，乙○○有負擔伊的贍養費、生活費，展現其誠意等語（見本院卷第54頁），均顯示告訴人甲○○係於提起告訴後，始因乙○○及其父母之請求，及離婚後贍養費之問題獲得解決，始宥恕乙○○，此外並無證據顯示其於提起告訴之前，即已宥恕乙○○，與刑法第
245 條第2 項所定之訴追限制條件不符，自亦無其宥恕效力及於被告之問題，被告及其辯護人主張告訴人甲○○於告訴前對乙○○通姦一事默示寬諒不追究，即不得告訴一節，衡屬無據。至告訴人甲○○雖曾於偵查中陳稱：伊本來不想提告，只是被告太過份等語（見偵字第942 號卷第12頁），亦係指其對於提起告訴與否之考量，與其是否宥恕乙○○或被告無涉，被告及其辯護人以告訴人甲○○曾為該等陳述，即主張告訴人甲○○有為宥恕，顯不相符。
三、按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等
4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件下列所用於證明被告丙○○犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第31至32頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之被告丙○○固坦承有於附表編號1 、2 所示之時間、地點與乙○○發生性行為，另於附表編號3 、4 所示之時間，亦有與被告前往各該編號所示之旅館等事實，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：因乙○○表示配偶已過世，尚未換發身分證，故伊不知乙○○有配偶，到100 年7 月底才知道，且於附表編號3 、4 所示時間，當時伊已與乙○○談分手，但乙○○不願意，喝醉酒醒來，發現在汽車旅館，但沒有發生性行為等語。經查：
（一）證人乙○○與告訴人甲○○於91年11月30日結婚，迄100年4 月19日辦理離婚登記，有其2 人之戶籍謄本、個人戶籍資料查詢結果2 紙附卷可憑（見他字卷第4 、72、74頁），則證人乙○○於如附表編號1 至4 所示時間，確為有配偶之人，首堪認定。
（二）又被告於附表編號1 至4 所示時間、地點，均有與乙○○為相姦行為，此據被告於101 年1 月18日偵查中供承：99年7 月至100 年4 月，在臺北的旅館，伊有與乙○○為性行為，因為那時候伊認為伊與乙○○是男女朋友等語明確，並對檢察官為確認而再次詢問時間、地點是否以乙○○之刷卡為準一節，以點頭作為答覆（見偵字卷第20頁）；核與證人乙○○於偵查中證稱：伊與被告於99年10月27日、12月12日，100 年2 月10日、4 月4 日均有發生性行為等語（見偵字卷第15至17頁），及於原審審理中證稱：如附表編號3 、4 所示之時、地，伊確有與被告發生性關係，伊與被告去賓館是因為喝醉了，也是因為下班，伊等去賓館睡覺、休息，且有發生性關係等語（見原審易字卷第
31、33頁），並有乙○○於附表各編號所示時、地刷卡消費之台新銀行信用帳單4 紙、台新國際商業銀行101 年2月20日台新作文字第00000000號函及所附持卡人基本資料及交易明細1 份（見他字卷第22至26頁）附卷可佐，堪認被告確有如附表所示4 次與乙○○相姦之行為。被告雖辯稱2 月8 至10日適逢伊生理期，被告於2 月8 日有傳簡訊表示伊生理期來，要伊早點休息，且當時在與乙○○談分手，伊酒醉醒來，發現是在汽車旅館，沒有發生性行為等語，惟若被告所辯該等情節為真，均屬早已存在之事，且於其與乙○○前往旅館或賓館之情形中，當為特殊，被告應記憶深刻，其何以於101 年1 月18日偵查中猶仍自白有於附表編號3 、4 之時間、地點與被告發生性關係，而未說明當時之特殊情狀；復參以證人乙○○於原審審理時證稱：伊與被告於100 年8 月間分手（見原審卷第30頁反面），及證人甲○○於原審審理時證稱：100 年4 月間伊有佯稱為乙○○的妹妹打電話給被告聊天，查證乙○○是否有外遇，因若伊自稱為乙○○的老婆，對方就不會承認，伊有於電話中詢問被告是否為乙○○的女友，被告稱是，於100 年7 月間因被告的父親反對被告與乙○○交往，請伊向被告說明實際狀況，故伊有前往被告家中，說明與乙○○曾為夫妻，業已離婚等語（見原審卷第51頁反面至52頁），均顯示如附表編號3 、4 所示時間，被告與乙○○猶仍為男女朋友，其2 人如常共赴賓館，並經被告於偵查中自承迄至100 年4 月間均有與被告發生性關係，時間即如被告刷卡消費之資料所示，其事後翻異前詞，改稱如附表編號3 、4 所示時間並未與乙○○發生性關係等語，無非卸飾，難以為採。
（三）又被告於前揭4 次與乙○○為性行為時，均明知乙○○係有配偶之人，此有證人乙○○於警詢中供證：被告知道伊係有配偶之人，因為被告有去調查等語（見他字卷第17至18頁），及於原審審理中證稱：伊於99年3 月11日認識被告當晚，就拿身分證給被告看，身分證上面有配偶欄，上面有甲○○的名字，後來被告有請徵信社調查伊，所以被告確實知道伊有婚姻狀態存在等語可證（見原審易字卷第30至31頁）；而被告因對乙○○所稱配偶死亡之事存疑，亦有於99年10月24日委請徵信社調查，此經被告坦承在卷（見原審審易字卷第29頁反面），是其經徵信人員告知經調查，乙○○之戶籍資料上仍有配偶的名字時，對乙○○仍為有配偶之人，即應確知不諱；況若乙○○確有配偶死亡之事，為處理配偶身分或遺產事宜，豈有不向戶政、稅務等相關機關登記之可能？被告亦稱其找徵信社調查之原因，是認為除戶登記不可能辦那麼久等語（見原審審易字卷第29頁），亦足見其對於乙○○託詞之懷疑；且乙○○正追求被告，而其有否配偶，為被告所再三關切及追問之事，此經證人即與被告在同處工作之許家富於原審審理時證稱：被告與乙○○為身分證的事吵太多次，因為乙○○一直閃躲，越吵越兇，吵到被告不來上班等語（見原審易字卷第36頁），則乙○○之配偶如已死亡，其豈有無故拖延而致被告不願與其繼續交往之理？是被告既經由徵信人員之查知乙○○之戶籍資料並無登記其配偶死亡之記事，足認被告於知悉徵信社調查結果後，即應明知乙○○所言不實，其明知乙○○仍為有配偶之人，猶與乙○○為如附表各編號所示之性行為，被告有相姦之直接故意甚明，其空言辯稱不知乙○○係有配偶之人，顯不足採。至證人許家富於原審審理中其餘有關被告與乙○○間關係之證述，無法否定上開事實，亦難作為有利於被告之認定。
（四）綜上，本件事證已臻明確，被告有如附表編號1 至4 所示之4 次相姦行為，均堪認定，應依法論科。
二、被告明知乙○○為有配偶之人，仍與之為如附表編號1 至4所示之相姦行為，核其4 次所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪。其先後4 次行為均有相當之時間差距，地點不一，各行為均具獨立性，且相姦罪並非必然以反覆實施相姦行為為常態或必要手段，難認係集合犯或接續犯之包括一罪，是被告前後4 次相姦犯行，行為個別，犯意互殊，應予分論併罰。
三、原審關於有罪部分，認被告犯行明確，適用刑法第239 條後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款等規定，並審酌被告無前案紀錄，素行尚佳，然其於查悉明知乙○○係有配偶之人後，仍與之為相姦行為，破壞乙○○與甲○○之婚姻關係，對其等家庭和諧之危害非輕，及其犯後雖坦承有部分相姦犯行，惟未見其有何向告訴人甲○○欲表達愧疚之歉意，又未能與告訴人甲○○達成和解等一切情狀，就被告先後4 次犯行各量處有期徒刑2 月，並定應執行有期徒刑6 月，及諭知易科罰金之折算標準，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告不服原判決判處有罪之部分，提起上訴，上訴意旨略以：㈠證人乙○○於偵訊時稱：伊10
0 年3 月底告知甲○○，伊與丙○○為性行為等語，告訴人於偵查中陳稱：伊於100 年3 月間才知道丙○○的存在等語，並於審理中稱：伊於100 年3 月底、4 月初知道丙○○與乙○○相姦之事，可知告訴人於100 年3 月間即知此事，其告訴權是否罹於時效，不無疑問。㈡告訴人於100 年3 月間知悉丙○○與乙○○通姦之事，竟然同意乙○○請託，佯稱其為乙○○的妹妹，與丙○○閒聊閒話家常，及陳稱：乙○○欠了很多錢，主要是帶丙○○去吃喝玩樂，伊本來不想提告，只是丙○○太過份等語，則告訴人一經宥恕，其告訴權即已喪失，不能因事後翻悔而回復。㈢被告否認有於100 年
2 月10日、4 月4 日與乙○○發生性行為，因當時被告在與乙○○談分手，但乙○○不願分手，伊酒醉醒來，發現是在汽車旅館，沒有發生性行為，乙○○亦稱100 年2 月10日、
4 月4 日前往汽車旅館是因喝醉等語，且2 月8 至10日適逢被告之生理期，乙○○並於2 月8 日傳簡訊稱被告生理期來，早點休息，故被告辯稱未發生性行為，非全無可能，㈣10
0 年4 月間，告訴人佯稱為乙○○的妹妹，與被告聊天時稱被告早就離婚，100 年7 月28日被告與告訴人在乙○○公司門口碰面時，乙○○稱告訴人是其妹妹，告訴人亦不否認，則是否仍得認定被告確實知悉乙○○有配偶，不無疑問。㈤本件係告訴人聯合乙○○來騙被告，且被告並無前科，請求給予緩刑等語。惟查，告訴人甲○○之告訴並未罹於時效，亦無證據顯示其於告訴前有為宥恕乙○○之表示，均如前述，此外就如何認定被告自99年10月24日經由徵信社查明時起，已知乙○○為有配偶之人，仍有如附表編號1 至4 所示之相姦行為等情，本院亦列舉事證並說明如前，查被告固無前科，然其如附表編號1 至4 所示與乙○○相姦之行為，告訴人甲○○原不知情，被告於犯後不惟飾詞否認犯行、未與告訴人進行和解或為賠償，反指告訴人聯合乙○○對其欺騙，實難認其已有知錯悛悔之意，並無事證顯示對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，自無從為緩刑之宣告，被告執上開各節指摘原判決判處有罪部分不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪法 官 彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 102 年 2 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第239 條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表：
┌──┬──────┬───────┬────────┐│編號│犯罪時間 │ 犯 罪 地 點 │所犯罪名及宣告刑│├──┼──────┼───────┼────────┤│ 1 │99年10月27日│臺北市中山區敬│丙○○犯相姦罪，││ │ │業二路75號欣悅│處有期徒刑貳月，││ │ │騰有限公司經營│如易科罰金，以新││ │ │之旅館 │臺幣壹仟元折算壹││ │ │ │日。 │├──┼──────┼───────┼────────┤│ 2 │99年12月12日│臺北市大安區復│丙○○犯相姦罪，││ │ │興南路1 段275 │處有期徒刑貳月，││ │ │號豪城旅館股份│如易科罰金，以新││ │ │有限公司之新明│臺幣壹仟元折算壹││ │ │分公司經營之旅│日。 ││ │ │館 │ │├──┼──────┼───────┼────────┤│ 3 │100 年2 月10│新竹市○○路2 │丙○○犯相姦罪，││ │日 │段377 號城市花│處有期徒刑貳月，││ │ │園汽車旅館股份│如易科罰金，以新││ │ │有限公司經營之│臺幣壹仟元折算壹││ │ │旅館 │日。 │├──┼──────┼───────┼────────┤│ 4 │100年4月4日 │臺北市中山區植│丙○○犯相姦罪，││ │ │福路189 號2 樓│處有期徒刑貳月，││ │ │情覓旅館有限公│如易科罰金，以新││ │ │司經營之旅館 │臺幣壹仟元折算壹││ │ │ │日。 │└──┴──────┴───────┴────────┘