臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2569號上 訴 人即 被 告 洪千森
彭翠萍共 同選任辯護人 錢裕國律師
林立捷律師上列上訴人等因妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院100 年度易字第334 號，中華民國101 年9 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第4515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告甲○○有配偶而與人通姦、被告乙○○與有配偶之人相姦，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）。
二、被告甲○○、乙○○及其等辯護人上訴及辯護意旨略以：⑴告訴人沈惠卿等為錄影蒐證時，確實有警員參與在場，而有違法偵查蒐證行為等情，除嚴重侵害被告2 人之居住安寧及隱私基本權，更與抑止違法偵查及兼顧被告合法權益之刑事訴訟目的相違，原判決未認定錄影光碟及衍生所得之勘驗內容無證據能力，遽採為被告2 人犯罪之證據，尚難認為合法。⑵告訴人沈惠卿所提出之協議書，係於將被告2人隔絕於警局二樓的小房間裡，且限制被告2人之行動自由，直至清晨7點多，被告2人已心神疲憊，方逼迫被告2人簽立，故該協議書係被告2人受告訴人脅迫等不正之方法下所簽立，不具自白之任意性，本即無證據能力，原判決未為詳究，逕認與證據能力無涉，自屬違法。⑶再告訴人及檢察官所舉錄影光碟畫面、協議書等事證，均不足以證明被告2人有符合通姦相姦之以生殖器官接合之構成要件行為，況被告乙○○當時正值生理期，此有告訴人拿著被告乙○○之內褲上還黏附衛生棉墊可證，自殊無可能與被告甲○○為性交行為，原判決未併予斟酌，難謂無判決違法云云。
三、本院查：
（一）按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219 條之
1 至第219 條之8 有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性（最高法院101 年度台上字第5182號判決意旨參照）。查證人即告訴人沈惠卿於原審審理時證稱：當天伊有在樓下等警察，並且跟警察講話後才上樓，伊是在警察來之後，才進入乙○○屋內，伊是第一個進入屋內，至於伊在屋內時，警察是否在旁邊，伊已無印象，因為當時伊很激動、很難過等語（見原審卷第92頁反面至93頁反面）；然觀諸告訴人提出其於案發時所自行蒐證之錄影光碟，檔案編號MOV02450勘驗結果為：「（播放時間，以下同）00：02：16（男子聲：喔！叫警察了、叫警察了！）、（男子聲：警方馬上到，喔！），00：02：58（男子聲：警察上來了），00：03：35（男子聲：帶進來、帶進來，號碼你知道嗎？叫阿傑，……，叫阿傑帶警察上來。），00：
03：45（男子聲：進去了、進去了、進去了），00：04：07（男子聲：ㄟ、警察……來）、（男子聲：上來了）、（男子聲：警察、向這邊、這邊、這邊、來看）」等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第127 頁反面至 131頁），益證本件告訴人蒐證之初，警員確未在場，直至蒐證過程中始到場介入處理無訛。是本件告訴人所提出之錄影光碟，確屬告訴人私人蒐證取得之物，而非國家機關基於公權力之行使所取得，殆無疑義，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定；況私人縱不當或違法取得證據，其有嚴重侵害他人權利，而應成立犯罪時，則應分別依其行為方式令其負妨害自由、妨害秘密罪等罪責，故允許私人不當或違法取得證據得為證據，並非放任而無合理限制，從而，衡以本件告訴人所取得之證據，僅為客觀存在事件畫面之呈現，且未發現有何故意對被告2 人使用暴力、刑求等方式，而取得被告等之自白之行為，堪認告訴人等本件蒐證所得內容具備任意性，揆之前揭判決意旨說明，應認上開錄影光碟及衍生所得之勘驗內容等證物，係屬其私人取證之行為，且具備任意性，自有證據能力，被告及辯護人猶執前詞，曲解私人取證與證據排除法則之適用，尚無足採。至被告2 人就告訴人提出之協議書（見100 年度他字第166 號卷第3 頁）之任意性復行爭執，惟查是否羈押乃偵審權責機關之權限，非告訴人或徵信人員所得置喙，被告2 人均為有智識之成年人，當知簽下協議書承認通相姦之白紙黑字，日後難以狡賴，其利害關係甚巨，豈會僅因無羈押權限之告訴人或徵信人員之隨口言語，即違背自由意志而簽下對己不利之協議書，所辯受脅迫手段才簽協議書云云，亦屬卸責避就之詞，同無可採。
（二）被告2 人雖否認有何通姦、相姦之犯行，然查，告訴人提出其於案發時所自行蒐證之錄影光碟，檔案編號MOV02450經原審勘驗結果為：「一、（播放時間，以下同）00：00：01：畫面顯示臺北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○ ○○ 號之門牌，然後是樓梯間並且走至3 樓。二、00：00：32：
畫面顯示室內電燈亮起。三、00：00：36：畫面顯示1 名穿著白色男性背心內衣之男子（即被告甲○○）坐在床上，下半身覆蓋著棉被，1 名灰色外套、內著細條紋上衣、長直髮之女子（即告訴人）雙手抓著棉被一直扯。四、00：00：37：畫面顯示有1 雙女性裸露之雙腿彎曲著從棉被上方露出來，告訴人一直扯棉被，被告甲○○則抱住棉被不讓告訴人扯開。被告甲○○跪在床上，下半身亦未著任何衣物。五、00：00：49：畫面顯示告訴人掀開棉被一角，露出1 名身著淺紫洋裝、深紫內衣之女子（即被告乙○○彎曲著雙腿，洋裝已捲至胸部下方，腰部以下包含臀部、下體和雙腿完全裸露，未著任何衣物。六、00：00：52：畫面顯示告訴人抱住棉被繼續扯棉被，被告乙○○從床上掉到到地板上，被告甲○○為拉住棉被也跟著掉到地板上。七、00：01：00：畫面顯示告訴人將被告乙○○原本捲至胸部下方之洋裝往上扯過肩膀，露出已解開但仍穿在身上的內衣。八、00：01：04：畫面顯示被告甲○○拿起黑白格紋之男性四角內褲，坐在床沿準備要穿，告訴人忽然搶了該內褲，被告甲○○裸露下半身蹲著，並露出下體。九、00：01：12：畫面顯示被告乙○○躺在廁所門前的地板上，洋裝捲至腰部以上，下半身未著任何衣物，並露出下體。」等情，有原審勘驗筆錄附卷足稽（見原審卷第
127 頁反面至131 頁），核與證人沈惠卿於原審證述當時係在床上查獲被告2 人，且下半身均赤裸等情節互符一致，復酌以檔案編號MOV02449經原審勘驗結果為：「播放時間00：00：33畫面顯示告訴人和被告甲○○拉扯中，被告甲○○和被告乙○○跌到床下，被告甲○○蹲在地上，下半身未著任何衣物，且露出下體，被告乙○○消失於左下方之畫面，被告甲○○爬回床上，拿起1 件白底黑格的男性四角內褲，拿在手上翻動」等情，有前揭勘驗筆錄在卷足憑，足見告訴人衝入蒐證時，被告2 人下半身均係赤裸，而甲○○之內褲亦係置於床上無誤。況衡以被告2 人遭查獲時，被告甲○○已自承其係裸身趴在床上，被告乙○○並以臀部坐在伊腰部位置（見原審卷第202 頁反面至
203 頁），另被告2 人當時下半身均未著內褲，被告乙○○胸罩雖仍穿在身上，但已解開，且洋裝已捲至胸部下方，腰部以下包含臀部、下體和雙腿完全裸露，未著任何衣物等情，均如前述，而被告甲○○當時生殖器亦呈現興奮之狀態，此有前揭勘驗光碟所擷取畫面如照片編號17之 1、編號87至95、編號109 至113 在卷可佐（見原審卷第
142 頁、第177 至181 頁、第188 至190 頁），且證人沈惠卿於原審審理時復證稱：伊於前揭時地，至被告乙○○房間時，就先聽到女生性行為時所發出的聲音等語明確（見原審卷第91頁反面），益證被告2 人確有於前揭時地為性交行為無訛。被告甲○○於原審及本院審理時雖辯稱：當天伊幫被告乙○○修電視，修完去沖涼時不小心把褲子弄濕，所以才未穿內褲坐在床旁邊休息，被告乙○○說要幫伊按摩，正要按時，告訴人就帶人衝進來，伊並沒有與被告乙○○發生性行為云云；及被告乙○○於原審及本院審理時亦附和其詞辯稱：當天伊要幫被告甲○○按摩，當時伊有穿內褲，是告訴人帶人衝進來後，有人將伊內褲扯掉云云，不特核與上揭事證不符，且與一般常情事理相悖，所辯顯係畏罪飾卸之詞，不足採信。至辯護人辯護意旨另稱：被告乙○○當時正值生理期，自無可能與被告甲○○為性交行為云云，惟查被告乙○○案發當時是否確實適逢生理期期間，並無確切證明，且縱認是生理期間，因階段之不同，來經量亦有多寡之分，尚不足以證明被告2 人即不可能有發生性行為，即難為有利於被告2 人之認定。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告2 人前揭通姦、相姦之犯行堪以認定，其餘亦據原判決理由詳陳，以被告犯行可以認定而審酌犯情，各量處被告2 人上開罪刑，核無不合。被告上訴及辯護意旨猶執前詞否認犯罪復為爭執，而指摘原判決不當，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 102 年 2 月 6 日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 100年度易字第334號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號2樓乙○○ 女 37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號居新北市○○區○○路0段000號16樓之6共 同選任辯護人 錢裕國律師
林立捷律師上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第4515號），本院判決如下：
主 文甲○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係沈惠卿之夫，為有配偶之人，乙○○亦明知甲○○係有配偶之人，2人竟分別基於通姦及相姦之犯意，於民國99年11月25日凌晨1時許，在臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○號3樓乙○○租屋處，發生性行為1次。嗣於同日凌晨1時25分許，在上址為沈00當場錄影蒐證並報警查獲，始查悉上情。
二、案經沈00訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，始應例外排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734 號、98年度台上字第578 號判決意旨參照）。
經查：證人即告訴人沈惠卿於本院審理時證稱：當天伊有在樓下等警察，並且跟警察講話後才上樓，伊是在警察來之後，才進入乙○○屋內，伊是第一個進入屋內，至於伊在屋內時，警察是否在旁邊，伊已無印象，因為當時伊很激動、很難過（見本院卷第92頁反面至93頁反面）；再參以本院當庭勘驗告訴人提出其於案發時所自行蒐證之錄影光碟，檔案編號MOV02450勘驗結果為：「（播放時間，以下同）00：02：
16（男子聲：喔！叫警察了、叫警察了！）、（男子聲：警方馬上到，喔！），00：02：58（男子聲：警察上來了），
00：03：35（男子聲：帶進來、帶進來，號碼你知道嗎？叫阿傑，……，叫阿傑帶警察上來。），00：03：45（男子聲：進去了、進去了、進去了），00：04：07（男子聲：ㄟ、警察……來）、（男子聲：上來了）、（男子聲：警察、向這邊、這邊、這邊、來看）」等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第127 頁反面至131 頁），顯見本件告訴人蒐證之初，警員確未在場，至蒐證過程中始到場。是本件告訴人所提出之錄影光碟，確屬告訴人私人蒐證取得之物，非國家機關基於公權力之行使所取得，參照前開判決意旨，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定；況私人縱不當或違法取得證據，其有嚴重侵害他人權利，而應成立犯罪時，則應分別依其行為方式令其負妨害自由、妨害秘密罪等罪責，故允許私人不當或違法取得證據得為證據，並非放任而無合理限制，本件告訴人所取得之證據，僅為客觀存在事件畫面之呈現（詳如下述之勘驗內容），且從錄影內容，亦未發現有何故意對被告等使用暴力、刑求等方式，而取得被告等之自白之行為，是本院依比例原則，並衡量該案告訴人與被告2 人法益判斷之結果，尤慮及告訴人攝影蒐證手段之必要性及急迫性，尚難謂無正當理由，應認上開錄影光碟及衍生所得之勘驗內容均有證據能力。
二、告訴人提出之協議書（見100 年度他字第166 號卷第3 頁），係屬於文書證據，被告2 人及辯護人均不否認其真正，雖被告2 人均抗辯該協議書係遭告訴人以移送羈押為脅迫手段而簽立，辯護人並據此主張被告自白非出於任意性之瑕疵，惟被告2 人及辯護人既不爭執該協議書之形式真正，則被告
2 人簽立該協議書之動機如何，事涉當時是否願受協議內容拘束之內心真意問題，此部分核屬該協議書證明力之強弱（詳下述），尚與證據能力無涉，故該協議書依刑事訴訟法第
159 條之4 第3 款規定，具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決除上述蒐證光碟、協議書外，以下援用被告以外之人於審判外之陳述內容，經本院於審判程序提示予被告2 人及辯護人，並告以內容要旨，被告2 人及辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告2人固坦承有於99年11月25日凌晨1時許，在臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○號3樓被告乙○○租屋處共處一室，遭告訴人報警查獲之事實，惟均矢口否認有何通姦、相姦犯行，被告甲○○辯稱：當天伊幫被告乙○○修電視，修完去沖涼時不小心把褲子弄濕，所以才未穿內褲坐在床旁邊休息，被告乙○○說要幫伊按摩，正要按時，告訴人就帶人衝進來，伊並沒有與被告乙○○發生性行為云云；被告乙○○辯稱：當天伊要幫被告甲○○按摩，當時伊有穿內褲，是告訴人帶人衝進來後，有人將伊內褲扯掉，伊沒有與被告甲○○發生性行為云云。經查：
㈠證人即告訴人沈惠卿於本院審理時證稱：伊於99年11月25
日凌晨1 時許，到臺北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○ ○○號3 樓房間時，進去後乙○○與甲○○重疊在被子裡面，乙○○在上面，當時甲○○在下面，當時乙○○的後腦勺是朝著伊的，伊想扯被子看其長相，但甲○○不讓伊扯被子，伊硬扯，之後乙○○從被子滾下來，下半身完全沒有穿，甲○○當時下半身也沒有穿，伊很生氣，想拍乙○○的臉；因為之前甲○○的衣服、內褲曾經不見，甲○○向伊說是伊洗不見的，所以當天伊去翻櫃子，在櫃子裡面有甲○○的內衣、內褲，當時在床上也有看到他們二人脫下的內衣、內褲，所以我拿在手上，甲○○是將伊從衣櫃裡面拿出的內褲拿去穿的；我從八月份知道甲○○有外遇後，我從他公司跟他去乙○○服飾店，乙○○在服飾店裡面工作，好幾次甲○○是陪同乙○○下班去乙○○的住所，也好幾次因為門上鎖，所以我無法進入，這一次是因為他們一進入乙○○住所，我跟到她的住所，之後終於可以讓我進去，我在現場就看到他們疊在一起，之後警察就來將他們帶去警局製作筆錄（見本院100 年度易字第334 號【下稱本院卷】第91至93頁反面）等語；而經本院當庭勘驗告訴人提出其於案發時所自行蒐證之錄影光碟，檔案編號MOV0 2450 勘驗結果為：「一、（播放時間，以下同）00：00：01：畫面顯示臺北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○○○號之門牌，然後是樓梯間並且走至3 樓。二、00：00：32：畫面顯示室內電燈亮起。三、00：00：36：畫面顯示1名穿著白色男性背心內衣之男子（即被告甲○○）坐在床上，下半身覆蓋著棉被，1 名灰色外套、內著細條紋上衣、長直髮之女子（即告訴人）雙手抓著棉被一直扯。四、
00：00：37：畫面顯示有1 雙女性裸露之雙腿彎曲著從棉被上方露出來，告訴人一直扯棉被，被告甲○○則抱住棉被不讓告訴人扯開。被告甲○○跪在床上，下半身亦未著任何衣物。五、00：00：49：畫面顯示告訴人掀開棉被一角，露出1 名身著淺紫洋裝、深紫內衣之女子（即被告乙○○彎曲著雙腿，洋裝已捲至胸部下方，腰部以下包含臀部、下體和雙腿完全裸露，未著任何衣物。六、00：00：
52：畫面顯示告訴人抱住棉被繼續扯棉被，被告乙○○從床上掉到到地板上，被告甲○○為拉住棉被也跟著掉到地板上。七、00：01：00：畫面顯示告訴人將被告乙○○原本捲至胸部下方之洋裝往上扯過肩膀，露出已解開但仍穿在身上的內衣。八、00：01：04：畫面顯示被告甲○○拿起黑白格紋之男性四角內褲，坐在床沿準備要穿，告訴人忽然搶了該內褲，被告甲○○裸露下半身蹲著，並露出下體。九、00：01：12：畫面顯示被告乙○○躺在廁所門前的地板上，洋裝捲至腰部以上，下半身未著任何衣物，並露出下體。」等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第127 頁反面至131 頁），核與證人沈惠卿證述當時係在床上查獲被告2 人，且下半身均赤裸等情相符且屬實。㈡被告乙○○雖辯稱：當天伊有穿內褲，是告訴人帶人衝進
來後，有人將伊內褲扯掉云云，惟查，案發當時被告乙○○當時下半身確未著內褲等情，有前揭蒐證錄影光碟檔案編號MOV02450勘驗筆錄所示，業如前述，並有該光碟擷取畫面如照片編號87至93在卷足憑（本院卷第177 至180 頁），均可見被告乙○○下半身確係赤裸，且本院當庭勘驗該光碟，該畫面係連續錄影，並未發現有經剪接之情形，並擷取00：00：28至00：00：51之連續畫面如照片編號20至95所示（見本院卷第144 至181 頁），是被告乙○○此部分所辯顯不實在。
㈢被告2 人雖均主張當時係由被告乙○○為被告甲○○按摩
，惟查：被告甲○○於偵查中供稱：當天伊去被告乙○○家中處理電視機的問題，被告乙○○幫伊按摩，壓在伊身上，壓在伊身上按摩的時間約有5 至10分鐘（見100 年度偵字第4515號卷第12至13頁）；復於本院101 年7 月18日審理時供稱：當時被告乙○○說要幫伊按摩身體，先從腳開始，當時還沒有開始按摩，才要按而已，被告乙○○都還沒有碰到伊的身體，就是一般的按摩，當時伊是坐著，她說要先按我的腳但是還沒有按，她坐在床上側坐在伊旁邊（見本院卷第89頁反面）；再於本院101 年8 月22日審理時供稱：當天被告乙○○幫伊按摩背部，伊趴在床上告訴人衝進來被告乙○○房間內時，被告乙○○正準備幫伊按摩，伊當時還未趴在床上，被告乙○○當時人在伊旁邊，但她是站著還是坐著伊不清楚等語，嗣經審判長提示偵查筆錄後，始翻異前詞，供稱：伊之前向檢察官之陳述才是對的，當時我應該是趴著，乙○○側坐，她用屁股坐在我的腰部位置（本院卷第202 頁反面至203 頁）等語；觀諸被告乙○○於本院101 年8 月22日審理時則供稱：伊當時側坐幫被告甲○○按摩，當時他趴著，伊用手壓他的腳部，他應該忘記了，差不多5 分鐘左右，伊還沒有按到背部，告訴人他們就衝進來等語（本院卷第203 頁），足見被告甲○○就告訴人衝入當時，其等已開始按摩與否、及當時其與被告乙○○之相對位置，前述供述並不一致，且與被告乙○○所言亦不相符，是被告2 人辯稱當天係由被告乙○○幫被告甲○○按摩云云，顯不足採。
㈣被告甲○○復辯稱：係因幫被告乙○○修電視，修完去沖
涼時不小心把褲子弄濕，所以才未穿內褲坐在床旁邊云云，經查，證人沈00於本院審理時證稱：當時被告2人從床上起來後，伊在他們起身位置的下方，看到被告2人脫下的內褲在床上，女生的內褲是紫色的，男生的內褲伊記得是條文或格子的（見本院卷第93頁）；另參以本院當庭勘驗告訴人提出其於案發時所自行蒐證之錄影光碟，檔案編號MOV02449勘驗結果為：「播放時間00：00：33畫面顯示告訴人和被告甲○○拉扯中，被告甲○○和被告乙○○跌到床下，被告甲○○蹲在地上，下半身未著任何衣物，且露出下體，被告乙○○消失於左下方之畫面，被告甲○○爬回床上，拿起1件白底黑格的男性四角內褲，拿在手上翻動」有前揭勘驗筆錄在卷足憑，顯見告訴人衝入蒐證時，被告甲○○之內褲係置於床上無誤，是果若如被告甲○○所言，係因褲子弄濕始未著內褲，則理應將該潮濕未乾之內褲置於適當處所晾乾，豈有反置於床上之理，顯見被告甲○○此部分所辯，亦不足採信。
㈤另有關被告2 人與告訴人於查獲當天在警察局商談時所簽
立之協議書，其內容略以：「立書人沈惠卿（甲方）、甲○○（乙方）、乙○○（丙方），茲因乙、丙雙方於民國
99 年11 月25日於台北市○○街○○○ 巷○○弄○ ○○ 號3 樓涉犯刑法第239 條之行為，三方達成協議，條件如下：一、甲、乙雙方同意協議離婚。……。二、乙、丙方同意於99年12月30日前賠償新台幣貳佰萬元予甲方，……。三、乙方履行上開條件後，甲方應將所掛名艾麒科技有限公司之負責人移轉於乙方或乙方所指定之人。……。」，已明確記載被告2 人當天通姦、相姦之行為並願賠償告訴人新臺幣200 萬元等情，有該協議書在卷足憑（見100 年度他字第166 號卷第3 頁）。被告甲○○雖辯稱：該協議書係遭告訴人以移送羈押等強迫脅迫手段，而簽立；被告乙○○亦辯稱：該協議書係遭脅迫而簽立；辯護人則主張：該協議書既遭告訴人以移送羈押等強迫脅迫手段而簽立，有違被告自白之任意性云云。經查，證人即草擬該協議書之蔡明和律師於本院審理時證稱：99年11月25日凌晨1 時許，伊有陪同告訴人至臺北市○○區○○街○○○ 巷○○弄○ ○○ 號樓下，並陪同至派出所協調，當事人有談到離婚、小孩子監護權的分配，該協議書是伊在警局所草擬，是當場擬出來，不是事先繕打的，擬完稿之後，一定會請他們確認後，再請警察讓伊列印出來，必定是雙方達成協議，他們才會簽名，協議書上當事人的手寫簽名與地址部分，伊不可能幫當事人寫，簽立當時係在警局，不可能用強暴、脅迫等方法，如果協議不成，抓的人可以馬上向警方提出通姦告訴。因為被告2 人有發生性行為，當時委託人沈惠卿要提出離婚訴訟、小孩監護權、其他財產上的問題，本來當場還要擬離婚協議書，但後來就離婚協議書部分沒有簽成，甲○○當時也有叫他的朋友來，本來除了卷附的協議書外，事實上有擬了另1 份離婚協議書，但甲○○不願意簽，所以沒有簽成，伊會在協議書上開宗明義就會提到在什麼地點發生什麼事情，他們願意簽的話，就表示他們承認他們發生的事情等語（本院卷第94頁反面至96頁）；參以被告甲○○於本院審理時復自承：當時確實有另擬1份離婚協議書，但我沒有簽，因為我本來就不太想簽協議書，這2 份協議書應該是事先就繕打好，只是雙方確認後，就用警察局的印表機列印出來等語（本院卷第96頁反面）。是縱告訴人有如被告甲○○所言，於言談中提及要請警察移送羈押等語，然告訴人並非職司偵查、審判之公務員，並無權利將被告等人移送、羈押，而被告亦非不經世事之兒童，當不致誤認告訴人有此權利，是該等言語自不構成強迫脅迫之手段，且依證人蔡明和律師所言，該協議書係三方當事人均達成協議始簽立，再觀證人蔡明和及被告甲○○均表示尚有另1 份離婚協議書，惟被告甲○○不願簽立；再查該協議書內容尚且提及被告甲○○於履行協議後，告訴人應將所掛名之艾麒科技有限公司負責人移轉予被告甲○○或其指定之人，該等內容顯已非一般妨害家庭之制式協議內容，是可知案發當天在警局被告甲○○尚有自主意識得以決定其欲簽何種協議內容並經過相當之磋商程序，且拒絕簽立離婚協議，則被告2 人抗辯簽立該協議書時遭強暴脅迫，顯不足採；辯護人就此主張被告自白之任意性亦有誤會。
㈥綜觀上情，被告2 人遭查獲時，被告甲○○自承其係裸身
趴在床上，被告乙○○並以臀部坐在伊腰部位置（見本院卷第202 頁反面至203 頁），另被告2 人當時下半身均未著內褲，被告乙○○胸罩雖仍穿在身上，但已解開，且洋裝已捲至胸部下方，腰部以下包含臀部、下體和雙腿完全裸露，未著任何衣物等情，均已如前述，並有前揭勘驗光碟所擷取畫面如照片編號17之1 、編號87至95在卷可參（見本院卷第142 頁、第177 至181 頁），再參以被告甲○○當時生殖器所呈現之狀態，如前揭光碟擷取畫面照片編號109 至113 所示（見本院卷第188 至190 頁），且證人沈惠卿於本院審理時復證稱：伊於前揭時地，至被告乙○○房間時，就先聽到女生性行為時所發出的聲音（見本院卷第91頁反面），再佐以前揭協議書內容已明確記載被告
2 人當天有通姦、相姦之行為，並願賠償即告訴人新臺幣
200 萬元等情，綜合上述事證，已可認定被告2 人確有於前揭時地為性交行為無訛。
綜上所述，被告2 人之辯解，均不足採信，再綜合前揭事證，被告2 人於上開時、地確有發生性交行為，是被告2 人有本件通姦、相姦之犯行均堪認定，本件事證明確，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告乙○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。爰審酌被告
2 人均無任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，惟被告甲○○係有配偶之人，被告乙○○亦明知被告甲○○為有配偶之人，理應知悉夫妻雙方互負忠實義務，關乎婚姻關係之圓滿，詎渠等無視於社會風俗禮教，未能謹守男女分際，為本件通姦、相姦行為，影響告訴人家庭程度非輕，犯後復均飾詞否認犯行，又雖曾與告訴人達成和解，惟事後反悔，否認和解效力，並拒絕履行契約，渠等犯後均無悔意，態度不佳，並兼衡渠智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條前段、後段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李松德到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 黃雅君
法 官 張嘉芬法 官 陳菊珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉易柔中 華 民 國 101 年 9 月 14 日附錄論罪科刑條文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。