臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2619號上 訴 人即 自訴人 李敏碩自訴人代理人 陳益盛律師
鄭昱廷律師陳立民律師上 訴 人即 被 告 莊斐文上列上訴人等因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院 101年度自字第13號，中華民國101年8月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告乙○○犯刑法第 239條前段之通姦罪，判處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準為如易科罰金以新台幣（下同）1,000元折算1日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書除犯罪時間外之事實、證據及理由（如附件，原判決事實欄所示通姦時間顯係「99年」11、12 月間之誤，應予更正）。
二、被告上訴意旨略以：原審依憑自訴人之指述與證人即外籍傭人Busacay Hunda Dulay 證述，認定事實，惟自訴人既自陳從該外籍傭人處得知被告通姦次數，原審卻採信外籍傭人證詞，其認事用法顯然偏頗，有違論理及經驗法則；又外籍傭人Busacay Hunda Dulay 因竊取家中財物，經其提出告訴而有怨隙，原審卻採信外籍傭人證詞；再原審認其提出擔任余致良辯護人之委任狀，無法證明其結識余致良之時間及由何人介紹認識，且依余致良發送之電子郵件，認其與余致良間非單純之僱傭關係，進而認定其與余致良通姦之事實，亦違背證據法則，更有「非單純僱傭關係等同於通姦行為」之謬誤，請撤銷原判決，另為無罪之判決云云。然查：
（一）原判決認定被告乙○○與余致良通姦之事實，業據證人Busacay Hunda Dulay 於原審證稱：「差不多在2010 年11月的時候，李先生有三個小孩，兩個大的會回到李先生家中，那一次余先生住在莊小姐家中，那個晚上他們在家中看電視，後來去睡覺，但他們把客廳的音樂放得很大聲，後來我從我的房間出來，想要把音樂放小聲一點，待在家中的小孩想要去推門，小孩當時差不多是一歲多還不到兩歲，我來不及去阻止小孩，抱到小孩的時候，門有一點推開，門沒有關上是因為門口有個捕蚊燈加上門鎖壞了，所以小朋友可以推開門，那時候我抱到小朋友想要去把門關起來，就看到乙○○與余先生他們躺在床上。」、「他們是裸體的，他們當時是有性交的動作，且沒有任何的棉被遮蓋」等語甚詳（見原審卷第200 頁正、背面）；查證人就見聞被告與余致良性交之經過情形敘述詳細明確，核與卷存事證尚無不符。況自訴人一再指訴被告與余致良通姦次數不只一次、期間長達一年之久，然證人Busacay Hu
nda Dulay 就其見聞情形則堅指：看到被告與余致良發生性行為只有這一次等語明確（見原審卷第200頁背面至201、202頁），足見證人Busacay Hunda Dulay確僅就其見聞情節據實以告，並無欲圖挾怨報復或與自訴人勾串，而附和自訴人指訴各節，證述見聞被告長期、多次通姦犯行之情事，是證人Busacay Hunda Dulay 就其親自見聞被告通姦犯行1 次之經過，詳述目擊過程，並有卷存被告與余致良郵件可參，自堪信屬實。被告上訴意旨空言否認證人Busacay Hunda Dulay 證述之真實性，指摘原判決認事用法偏頗云云，難認有據。
（二）被告雖提出余致良委任狀及約聘合約，欲圖主張其係因擔任余致良選任辯護人而與之結識，且雙方僅係僱傭關係云云。然查，依證人Busacay Hunda Dulay 之證述（見原審卷第199至201頁）、余致良於臺灣士林地方法院101 年審易字第2541號之供述內容（見原審卷第57頁），及被告提出余致良發送之電子郵件內容（見原審卷第83至85頁）等卷存事證綜合以觀，已足認定被告如原判決所示通姦犯行，業如前述；是縱被告與余致良間確有委任或僱傭關係，亦無礙於其二人間另有通、相姦犯行之認定。從而，被告上訴否認犯罪，主張其與余致良間之委任或僱傭關係，並無足否定卷存被告與余致良如原判決所示通姦犯行之事證，自無從憑以為有利被告之認定。又原判決依憑證人Busa
cay Hunda Dulay 證述內容及卷存事證認定之通姦時間應為99年11、12月間，此有原判決第2、3頁引述之證人Busa
cay Hunda Dulay 證述內容可按，原判決事實欄所載通姦時間顯係「99年」11、12月之誤，應予更正，併此敘明。
又本件事證既明，業如前述，則被告聲請傳訊余文卿（見本院卷第34頁），欲圖證明其經由余文卿介紹結識余致良，且認識時間為99年11月9 日等節，衡情與證人BusacayHunda Dulay所述：於99年11 月間見聞被告與余致良通姦之事實，並無矛盾，且已與被告究否於99年11、12月間與余致良通姦之事實判斷無涉，無再傳訊之必要，附此說明。
（三）綜上所述，被告提起上訴，否認犯罪，並執前詞為辯，核均屬事後卸責之詞，而無理由，應予駁回。
三、自訴人上訴意旨另以：原判決認被告與余致良通姦1 次，然被告另多次與余致良通姦，原判決量刑顯然過輕，請撤銷原判決，加重被告刑罰云云。惟查：⑴自訴人雖一再指述被告與余致良另有多次通姦犯行云云，然證人Busacay Hunda Dulay明確證述：僅見聞被告與余致良通姦1次，是自訴人空言指述被告與余致良另有多次通姦犯行云云，並無其他事證可佐。至余致良雖屢稱與被告相姦多次等節，然相姦人余致良所言前後反覆，且乏其他事證為佐，參之余致良與被告因分手糾紛，心生齟齬，此有二人往來電子郵件可按，是余致良所為不利被告之供述，果無其他事證可佐，自無從遽憑以為不利被告之認定。從而，自訴及上訴意旨指訴被告涉有其他通姦犯嫌所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院亦無從就被告其餘被訴部分形成被告有罪之確信，復查無其他積極證據，足以證明被告有自訴人所指之其餘多次之通姦犯行；原審基此認為不能證明被告其他通姦犯行而不另為其無罪之諭知，經核尚無違誤。⑵次按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原審關於量刑之依據，業已審酌被告犯罪之動機、手段、其與自訴人離婚前感情已經不睦及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金折算標準，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過輕之情形。綜上所述，自訴人上訴執前詞指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條規定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭家慧中 華 民 國 101 年 12 月 20 日--------------------------------------------------------附件臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度自字第13號自 訴 人 甲○○自訴代理人 陳立民律師
陳益盛律師鄭昱廷律師被 告 乙○○上列被告因通姦案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文乙○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○與甲○○原為夫妻（於民國91年7月1日結婚，100年9月19日於法院和解結婚），乙○○於99年8月間因與甲○○感情不睦而遷離臺北市○○區○○路○○○巷○○號6樓住處至臺北市○○○路○段○○巷○○號8樓之2居住，之後與其保鏢兼司機之余致良（俟到案後另行審結）過從甚密。乙○○於99年11月間明知自己當時仍為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於97年11、12月某日夜間，在臺北市○○○路○段○○巷○○號8樓之2住處，與余致良發生性行為而通姦。嗣因乙○○與甲○○離婚後，余致良與乙○○交惡，遂於100年12月8日寫信予甲○○，甲○○始悉上情。
二、案經甲○○向本提起自訴。理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得為證據。經查自訴人甲○○及被告乙○○所提之書證雖均為被告以外之人於審判外之書面陳述而為傳聞證據，然無證據證明係以不法方式取得，且自訴人、代理人及被告於本院準備程序中均表示無意見，再本院於審判期日中提示並告以要旨後亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前表示異議，且該等書面作成時亦無顯不可信之情形，本院認以該書面陳述作為證據均屬適當，爰依前揭規定，認上開證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何通姦之行為，辯稱伊於99年11月9日受同案被告余致良（以下稱余致良）委任擔任辯護人始認識余致良，並自99年12月22日僱佣余致良於伊經營之法律事務所，後因余致良窺知伊與自訴人有離婚、監護權等訴訟，遂捏造與伊有相姦之事，一再以此事要脅要求伊出借款項。而外籍佣人Busacay Hunda Dulay因竊取伊家中財物經伊提出告訴，故心生怨恨誣指伊與余致良有通姦行為，所言均不足採云云。經查：
(一).證人Busacay Hunda Dulay於本院審理時證稱：「差不多在2010年11月的時候，李先生有三個小孩，兩個大的會回到李先生家中，那一次余先生是住在莊小姐家中，那個晚上他們在家中看電視，後來去睡覺，但他們把客廳的音樂放得很大聲，後來我從我的房間出來，想要把音樂放小聲一點，待在家中的小孩想要去推門，小孩當時差不多是一歲多還不到兩歲，我來不及去阻止小孩，抱到小孩的時候，門有一點推開，門沒有關上是因為門口有個捕蚊燈加上門鎖壞了，所以小朋友可以推開門，那時候我抱到小朋友想要去把門關起來，就看到乙○○與余先生他們躺在床上。」、「他們是裸體的，他們當時是有性交的動作，且沒有任何的棉被遮蓋。」等語（見本院卷第200頁），就其所見到被告與余致良性交之情節過程敘述鉅細靡遺。參以自訴人自訴被告通姦之行為次數非僅一次，期間亦長達一年之久，惟證人僅就其親眼目睹之1次證述確有通姦之行為，其餘未能確定之行為亦據實證稱並未親眼目睹，若證人欲挾怨報復或與自訴人串證，大可附和自訴人之指訴證稱被告有長期通姦之行為，然證人並未概括證稱被告有自訴人所指之一切通姦行為，僅就其親眼目睹之1次詳述見聞經過，且其證述被告搬家次數、同住之家人、情節及過程，自訴人及被告亦均未表示有何不對之處，益徵證人所言應非臨訟杜撰足堪採信。
(二).被告雖提出余致良之委任狀及約聘合約欲證明其與余致良係因委任案件認識及僅是僱佣關係，惟該委任狀並無法證明被告與余致良相識之時間及因何人介紹而認識等情，且參酌證人Busacay Hunda Dulay之證述（本院卷第199頁-201頁）及余致良於臺灣士林地方法院101年審易字第2541號之供述（見本院卷第57頁之卷附筆錄）及被告於本院所提余致良所發送之電子郵件（本院卷第83-85頁）等情以觀，余致良確實與被告曾有交往及感情生變之牽扯，非如被告所述僅是單純之僱佣關係。
(三).綜上所述，被告所辯前詞，均難採信，本案犯罪事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。爰審酌被告犯罪之動機、手段、其與自訴人離婚前感情素已不睦及其否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準。
三、至自訴人雖指被告與余致良除前述1次之通姦行為外，自99年8月1日至100年7月間尚有多次之通姦行為，約一星期兩次，惟所舉證人Busacay Hunda Dula僅能證明其目睹之上述1次通姦行為，其餘之部分並無任何具體證據證明。而同案被告余致良於本院供詞反覆，忽而否認，忽而承認，於本院所言不足盡信，是自訴人此部分之指訴並無證據證明，惟自訴人指被告在密接之時、地反覆施行通姦之行為，應係指訴被告為通姦之接續行為，故此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段，刑法第239條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
刑事第五庭 法 官 廖紋妤上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹中 華 民 國 101 年 8 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第239 條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑；其相姦者亦同。