臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2628號上 訴 人即 自訴人 李敏碩自訴人代理人 陳益盛律師
鄭昱廷律師陳立民律師被 告 余致良上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度自緝字第3號，中華民國101年9 月27日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯刑法第 239條後段之相姦罪，判處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準為如易科罰金以新台幣（下同）1,000元折算1日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、自訴人上訴意旨雖以：原判決認被告甲○○與莊斐文通姦 1次，然被告另多次與莊斐文相姦，原判決量刑顯然過輕，請撤銷原判決，加重被告相姦罪責刑罰云云。
三、惟查：⑴自訴人雖一再指述被告與莊斐文另有多次相姦犯行云云，然
證人Busacay Hunda Dulay 明確證述：僅見聞被告與莊斐文相姦1 次，是自訴人空言指述被告與莊斐文另有多次相姦犯行云云，並無其他事證可佐。至被告甲○○雖屢稱與莊斐文另相姦多次等節，然相姦人甲○○所言前後反覆，且乏其他事證為佐，參之甲○○與被告因分手糾紛，心生齟齬，此有二人往來電子郵件附於原審法院101 年度自字第13號案卷可按，是被告甲○○所為不利於己及莊斐文之供述，果無其他事證可佐，自無從遽憑以為不利被告及莊斐文之認定。從而，自訴及上訴意旨指訴被告另涉有他次相姦犯嫌所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院亦無從就被告被訴其餘多次相姦部分形成被告有罪之確信，復查無其他積極證據，足以證明被告有自訴人所指之其餘多次之相姦犯行；原審基此認為不能證明被告另有其他多次相姦犯行而不另為其無罪之諭知，經核尚無違誤。
⑵按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項
，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原審關於量刑之依據，業已審酌被告犯罪之動機、手段及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金折算標準，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過輕之情形。
四、綜上所述，自訴人提起上訴，執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條規定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭家慧中 華 民 國 101 年 12 月 20 日-------------------------------------------------------附件臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度自緝字第3號自 訴 人 乙○○自訴代理人 陳立民律師
陳益盛律師鄭昱廷律師被 告 甲○○
號上列被告因妨害家庭案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文甲○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、莊斐文（業已判決）與乙○○原為夫妻（於民國91年7月1日結婚，100年9月19日於法院和解離婚），莊斐文於99年8 月間因與乙○○感情不睦而遷離臺北市○○區○○路○○○巷○○號6樓住處至臺北市○○○路○段○○巷○○號8樓之2居住，之後與其保鏢兼司機之甲○○過從甚密。甲○○於99年12月間明知莊斐文當時仍為有配偶之人，竟基於與莊斐文相姦之犯意，於99年12月某日夜間，在臺北市○○○路○段○○巷○○ 號8樓之2住處，與莊斐文發生性行為而相姦。嗣因莊斐文與乙○○離婚後，甲○○與莊斐文交惡，遂於100年12月8日寫信予乙○○，乙○○始悉上情。
二、案經乙○○向本提起自訴。理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得為證據。經查自訴人乙○○及被告甲○○與同案被告莊斐文所提之書證雖均為被告以外之人於審判外之書面陳述而為傳聞證據，然無證據證明係以不法方式取得，且自訴人、代理人及被告於本院準備程序中均表示無意見，再本院於審判期日中提示並告以要旨後亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前表示異議，且該等書面作成時亦無顯不可信之情形，本院認以該書面陳述作為證據均屬適當，爰依前揭規定，認上開證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承於99年12月間有與同案被告莊斐文（以下稱莊斐文）為上揭相姦之行為，惟辯稱第一次與莊斐文發生性關係時並不知莊斐文尚未離婚，因為莊斐文稱自訴人為前夫云云。經查：
(一).證人Busacay Hunda Dulay於本院審理時證稱：「差不多在2010年11月的時候，李先生有三個小孩，兩個大的會回到李先生家中，那一次余先生是住在莊小姐家中，那個晚上他們在家中看電視，後來去睡覺，但他們把客廳的音樂放得很大聲，後來我從我的房間出來，想要把音樂放小聲一點，待在家中的小孩想要去推門，小孩當時差不多是一歲多還不到兩歲，我來不及去阻止小孩，抱到小孩的時候，門有一點推開，門沒有關上是因為門口有個捕蚊燈加上門鎖壞了，所以小朋友可以推開門，那時候我抱到小朋友想要去把門關起來，就看到莊斐文與余先生他們躺在床上。」、「他們是裸體的，他們當時是有性交的動作，且沒有任何的棉被遮蓋。」等語（見本院101年自字第13號卷第200頁），就其所見到被告與莊斐文性交之情節過程敘述鉅細靡遺。參以自訴人自訴被告通姦之行為次數非僅一次，期間亦長達一年之久，惟證人僅就其親眼目睹之1次證述確有通姦之行為，其餘未能確定之行為亦據實證稱並未親眼目睹，若證人欲挾怨報復或與自訴人串證，大可附和自訴人之指訴證稱被告有長期通姦之行為，然證人並未概括證稱被告有自訴人所指之一切通姦行為，僅就其親眼目睹之1次詳述見聞經過，且其證述被告搬家次數、同住之家人、情節及過程，自訴人及被告亦均未表示有何不對之處，益徵證人所言應非臨訟杜撰。至證人Busaca
y Hunda Dulay於本院作證之時間因距離案發時間已久，或有記憶模糊之情事，但與被告自承之99年12月時間相近，莊斐文亦供稱自99年12月間開始僱用被告，是證人BusacayHunda Dula之證詞應堪採信。
(二).至被告雖辯稱其與莊斐文第一次發生性關係時並不知莊斐文尚未離婚云云，惟依證人Busacay Hunda Dulay之證述（本院101年自字第13號卷卷第199頁-201頁）及被告於臺灣士林地方法院101年審易字第2541號之供述（見本院101年自字第13號卷第57頁之卷附筆錄），並參酌被告所發送之電子郵件（本院101年自字第13號卷第83-85頁）等情以觀，被告確實與莊斐文曾交往甚密及感情生變之牽扯，且其於歷來之案件及本院之前之供述從未辯稱第一次與莊斐文發生性關係時並不知莊斐文尚未離婚乙節，於本院最後審理期日卻突然為上述辯稱，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
(三).綜上所述，被告所辯前詞，難予採信，本案犯罪事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告犯罪之動機、手段及其忽而認罪忽而否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準。
三、至自訴人雖指被告與莊斐文除前述1次之相姦行為外，自99年8月1日至100年7月間尚有多次之通姦行為，約一星期兩次，惟所舉證人Busacay Hunda Dula僅能證明其目睹之上述1次通姦行為，其餘之部分並無任何具體證據證明。而被告於本院供詞反覆，忽而否認，忽而承認，且每次期日之供詞均不盡相同，於本院所言不足盡信，是自訴人此部分之指訴並無其他積極證據證明，惟自訴人指被告在密接之時、地反覆施行通姦之行為，應係指訴被告為通姦之接續行為，故此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第五庭 法 官 廖紋妤上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹中 華 民 國 101 年 9 月 27 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。