臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2643號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 陳怡帆選任辯護人 法律扶助基金會林正杰律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣基隆地方法院100 年度易字第539 號，中華民國101 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第4106號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即檢察官所舉證據尚不足認被告甲○○有妨害家庭之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法諭知無罪判決，其認事用法核無不當，應予維持，並引用原審判決書理由之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人即共同被告丙○○（所涉通姦罪嫌，經檢察官同案提起公訴後，因告訴人乙○○撤回告訴，業經原審判決公訴不受理確定）於警詢、偵訊、原審審判中及告訴人乙○○於偵訊、原審審判中均明確證稱被告與丙○○為姦淫行為等情，渠等證詞並無瑕疵，縱有細節出入，依上開說明，被告甲○○與丙○○為姦淫行為之基本事實並無變異，與真實性無礙，至證人丙○○於101 年8 月1 日原審審理時證稱「（問：100 年10月11日凌晨那一次，被老婆發現之前，你跟甲○○是在她家的哪裡發生性行為？）....當天晚上『好像』只有她弟弟在，還有跟他女朋友在....」，該陳述中之「好像」，已向法院陳明該陳述係屬猜測之詞，並未排除被告之弟不在被告住處之可能性，且證人己○○係被告之弟，其於審理中之證述顯係曲意維護被告之虛偽之詞，不足採信。㈡被告甲○○於99年10月11日簽立之切結書原本，亦清楚載有「甲方：丙○○....乙方：甲○○....甲、乙双方坦承確有姦情，並於基市○○○街○巷○○號之3 4F，當天（10月11日）於丙○○元配乙○○發現，双方於見證人下簽下此事實發生經過。」等字句，證人戊○○、丁○○均證稱簽立該切結書前，無人以言語或動作恫嚇被告甲○○，被告甲○○看過內容後才自行簽名等情，又有簡訊翻拍畫面3 紙顯示，被告甲○○曾於99年8 月30日傳送內容為「要享齊人之福就要有那個肩膀承擔，你有把握能照顧我嗎？」「我不知道要說什麼好，今天會這樣是你要的，只是現在多了一個人一起痛苦，你開心了嗎？」等文字簡訊給丙○○，已有充分之補強證據足以擔保真實性，原審竟諭知被告無罪，顯屬違誤。是原審認定事實及適用法律有上述違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。
三、經查：㈠按刑法第239 條通、相姦罪之成立，以發生姦淫行為為要件
，又所謂姦淫行為，則須達男女性交之程度始足當之，倘不能證明其有姦淫之行為，自不得以該罪相繩。
㈡按共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據
，為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定（最高法院100 年度台上字第6592號判決意旨參照）。查本件共同被告丙○○、被告甲○○分別被訴通姦及相姦案件，被告二人具有「對向犯」之共犯關係，是共同被告丙○○所為不利於被告甲○○之陳述，必須無瑕疵可指，且有其他補強證據擔保其真實性，始得據以認定被告甲○○之犯罪事實。而細譯丙○○之歷次供（證）述，其就本件通（相）姦重要情節，如：
⑴二人初次姦淫之時間落差甚大。丙○○先於100 年6 月2 日
警詢時供稱：第一次發生性關係是在99年7 月間云云（見他字卷第59頁背面），迨於100 年8 月3 日偵查中則供稱：我們在99年6 月時在甲○○家裡有發生性關係云云（見他字卷第68頁），復於100 年9 月23日偵中證稱：她（甲○○）入股後我們就開始發生性關係云云（見偵字卷第18頁）。參以告訴人乙○○之書面指訴及被告甲○○所提出「大唐文教補習班股東契約書」影本可知，被告甲○○早在99年1 月20日便與告訴人乙○○簽約入股「大唐補習班」（見他字卷第26頁、第39頁至第40頁），可見丙○○所述第一次與被告甲○○發生性行為時點落差甚大，其真實性實非無疑，自不得僅憑丙○○上開有瑕疵之供述，即以推測或擬制方法認定被告甲○○有相姦之犯行。
⑵二人於99年7 月22日晚間，在花蓮遠雄海洋公園內發生性關
係之經過顯悖於常情，實難憑採，業據原判決詳敘認定理由及依據（見原判決第4 頁至第5 頁，理由四、㈡、2.），且僅丙○○證述以手指侵入被告下體，此部分縱認屬實，亦與刑法第239 條所稱「通姦」，係指由於男女雙方合意，而為姦淫，所謂「相姦」係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為，「姦淫」係指男女交媾行為，構成要件有間。
⑶二人於99年7 月底某日，發生性關係乙節，丙○○就該次究
在何處與被告甲○○發生性行為，先於偵查中證稱：在大武崙一家汽車旅館叫蔚藍海岸，去汽車旅館是開我的車子云云（見他字卷第68頁、偵字卷第18頁），繼於原審卻證稱：美樂地汽車旅館，新好景還是美樂地，我忘記了云云（見原審卷第172 頁至第173 頁）。而證人即告訴人乙○○復於同次原審審理期日證稱：丙○○在這1 、2 年的過程當中陸陸續續有做了一些承認，他一開始他說第一次是在汽車旅館，就是美樂地的汽車旅館云云（見原審卷第195 頁），均與丙○○先前所述完全不符。是共同被告丙○○對於究在何處與被告甲○○發生性行為之重要情節先後，前後證述扞格步入。而丙○○證稱：第一次與甲○○發生性關係，係在99年6 月時在甲○○家裡有發生性關係云云（見他字卷第68頁），更與證人即告訴人乙○○前開證述：被告甲○○與丙○○第一次發生性行為地點是在美樂地的汽車旅館云云，枘鑿不入，顯見丙○○與乙○○之證述非僅單純細節不符，而係就重要基本事實大相逕庭，渠等證言洵非可採。
⑷有關二人於99年10月11日凌晨2 、3 時許，在被告甲○○住
處內發生性關係乙節，丙○○於原審雖證稱：「（100 年10月11日凌晨那一次，被老婆發現之前，你跟甲○○是在她家的哪裡發生性行為？）她的房間。....因為當天晚上好像只有她弟弟在，還有跟他女朋友在，她媽媽是清晨的時候，早上才回來的。....而且我去她家，她弟弟在跟她弟弟的女朋友在，那次不是第一次了。」云云（見原審卷第190 頁至第
191 頁）。然證人即被告甲○○之弟己○○已於原審證稱：「（99年10月11日那天在家裡有發生拉扯的事情你在？）不在。....」「（所以99年10月11日你沒有碰到這件事情，都不在家？）對。....」。」「（你知道99年10月11日那次丙○○、他的太太乙○○跟她的幾個家人到你們基隆市○○區○○○街○ 巷○○○○ 號4 樓的住家這件事情？）我知道，但我不在家。」「（前一天晚上你在家嗎？）不在，我在學校附近，就是在我臺北住的地方。」「（你是在臺北讀書？）對。」「（所以那兩天你是在臺北租的房子還是宿舍？）在租的房子。....那時候幾乎住在臺北，偶爾會帶女朋友回基隆。」等語（見原審卷第269 頁、第271 頁、第273 頁至第
274 頁），明確指出99年10月10日晚上至翌（11）日上午其在臺北租屋處，未遇丙○○，衡酌多數在外地就讀之大學生即便利用週末假日返家探親，也會於假期結束前回到學校宿舍或附近租屋處之常情，而99年10月10日為星期日，翌（同年月11日）日即為星期一，證人己○○前開證述應堪採信，丙○○所稱當天有與被告甲○○、己○○及女朋友共二對情侶在該處過夜云云，顯難認與事實相符，則其指陳當天凌晨在該處與被告甲○○發生性關係云云，又豈能遽認無訛？上訴意旨徒憑己意，在無其他積極證據下，徒以證人己○○係被告甲○○之弟，其證述顯係曲意維護被告甲○○之虛偽之詞，尚屬無據。至上訴意旨所指丙○○於原審陳述，已向法院陳明該陳述係屬猜測之詞，並未排除被告甲○○之弟，不在被告甲○○住處之可能性云云，然查丙○○於99年10月11日為其妻即告訴人乙○○在盛怒下，至被告甲○○住處樓下按電鈴，旋衝至被告甲○○家中，當場教訓被告甲○○，並要求丙○○與被告立下切結書（關於此部分不足以資為認定被告甲○○有相姦犯行之論據，已據原判決詳敘理由，見原判決第9 頁至第12頁，理由四、㈢、1.），在此情狀下，顯有特殊情事發生，丙○○之記憶理當深刻，豈有以「好像」猜測之詞，不排除被告甲○○之弟己○○當日是否在家云云，遑論丙○○尚陳稱當日己○○係與其女友在家云云，益見丙○○上開證述情虛，不言可喻，洵難遽信。
㈢被告甲○○固於99年10月11日在丙○○、告訴人乙○○位於
基隆市○○區○○街○○○ ○○ 號7 樓之住處，親自簽署載有「甲方：丙○○....乙方：甲○○....甲、乙双方坦承確有姦情，並於基市○○○街○巷○○號之3 4F，當天（99年10月11日）於丙○○元配乙○○發現，双方於見證人下簽下此事實發生經過。」等字句之切結書（見他字卷第3 頁），惟觀諸上開切結書文義，所謂丙○○、被告甲○○坦承「姦情」，應僅限於99年10月11日「當天」在被告甲○○住處內發生之姦淫行為。觀之，被告甲○○固未於簽署切結書之當場遭受任何強暴、脅迫，然其曾於前往告訴人乙○○住處談判前，在自己住處內突遭氣憤難平之告訴人乙○○「以皮包揮打手臂」「徒手抓扯頭髮」及「腳踢」，致受有左膝紅腫、挫傷等傷害之事實，有原審法院100 年度基簡字第846 號刑事簡易判決、100 年度基簡字第591 號民事簡易判決在卷可稽（見原審卷第21頁至第26頁）。衡情被告甲○○之心理必定受到相當大的驚嚇，能否在短時間內，轉往較無歸屬感與安全感之場所，再次面對告訴人乙○○及與其立場相同數名家庭成員之情況下，平復心情冷靜思考是否接受告訴人乙○○之要求、簽署上開已擬妥內容之切結書？容有疑問。再者，綜合丙○○於警詢供稱：乙○○並要求我不得再與甲○○在一起，否則乙○○將會以該事實之陳述書提告，也因我簽下該陳述書後和平收場等語（見他字卷第59頁），繼於偵查中證稱：太太乙○○當時就要我們簽切結書，保證不往來，她就不提告等語（見偵字卷第19頁），於原審證稱：「（為何甲○○會在剛才這張切結書上簽名？）在寫這張切結書的時候我太太在場，那就是說我們以後如果不要再有見面、不要再有關係，我太太不提告。」等語（見原審卷第172 頁、第
174 頁）；證人即告訴人乙○○之姊夫丁○○於偵查中證稱：乙○○就要求甲○○簽協議書，保證不再跟丙○○來往，看他接下來的表現，看要不要原諒甲○○和丙○○。....甲○○在簽協議書本來也不想簽，就說『丙○○簽我就簽』，因為丙○○簽了，所以她也就簽名了。等語（見偵字卷第26頁），於原審證稱：乙○○只是跟甲○○講說『妳今天要把這個事情記在腦袋瓜裡面，要寫一個東西給我，妳就不能再犯，再跟我先生有任何瓜葛的話，我可能就會對妳提出法律訴訟』，所以才會簽這張東西下來等（見原審卷第214 頁）；證人即告訴人乙○○之姐戊○○於偵查中證稱：我妹妹就要她簽協議書，暫時不提告，但如果他們繼續在一起的話，我妹妹就要拿這張協議書當證據對他們提告。....當時甲○○就坐著沒有要簽的意思，是丙○○先簽甲○○才跟著簽的等語（見偵字卷第28頁），於原審證稱：她（甲○○）看到丙○○簽，她就簽，丙○○簽了之後拿到中間，甲○○拿過來就簽等語（見原審卷第224 頁）；證人乙○○於原審證稱：他們可能也覺得那就簽了，反正只是一張東西而已，他可能覺得沒什麼，反正就是一張紙等語（見原審卷第195 頁）以觀，簽署上開切結書之主要意義主要目的似在提出對未來兩人不再來往之保證，而非確認過去有相姦行為，且只要丙○○、被告甲○○簽署，當天（99年10月11日）發生之糾紛即可暫時告一段落，事態不致擴大或拖延，基此，不具法律專業知識之被告甲○○，自非無可能係因驚魂甫定，盼望事件儘快結束，見丙○○已不以為意地簽署上開切結書，自認行為清白，預期不至於因此承擔不利後果，才隨之簽署上開切結書。苟被告甲○○與丙○○若戀姦情熱，被告甲○○自忖有可能繼續與丙○○密切往來，並為告訴人乙○○發現，豈敢輕易簽署上開切結書，做為告訴人乙○○提告之有力證據？是被告甲○○雖有簽署上開切結書，尚不能遽認其當時對於切結書上有關「姦情」之記載已承認屬實。
㈣另被告甲○○雖曾於99年8 月30日，傳送內容為「要享齊人
之福就要有那個肩膀承擔，你有把握能照顧我嗎？」「我不知道要說什麼好，今天會這樣是你要的，只是現在多了一個人一起痛苦，你開心了嗎？」「什麼委不委屈愛不愛…這類的東西不用問我，你自己可以判斷。這幾封簡訊的發話來源我很懷疑，她有什麼想講的想處理的請她快點，長痛不如短痛。」之文字簡訊3 則給丙○○（見他字卷第97至99頁簡訊翻拍畫面）。然被告甲○○之所以傳送上開文字簡訊，係因告訴人乙○○先擅自使用丙○○之手機，傳送內容為「妳到底愛不愛」等語之文字簡訊給被告甲○○（見他字卷第70頁背面告訴人乙○○書面指訴、原審卷第194 頁證人乙○○證述），被告甲○○回覆之內容語氣，不無受到告訴人乙○○誘導之虞；且觀之上開文字簡訊「要享齊人之福就要有那個肩膀承擔，你有把握能照顧我嗎？」語意，無非質疑丙○○有無能力享齊人之福（既維持與告訴人乙○○之婚姻關係，又與被告甲○○交往），可以推論丙○○正在追求被告甲○○，卻未必代表二人已有姦淫事實；復酌以「我不知道要說什麼好，今天會這樣是你要的，只是現在多了一個人一起痛苦，你開心了嗎？」更足徵當時被告甲○○深感痛苦，二人關係並非如丙○○所述交往中而情投意合之伴侶，實際上可能係丙○○一方苦苦追求，被告甲○○一方卻不斷逃避，否則即使讓告訴人乙○○知悉，亦應是告訴人乙○○一人痛苦，何來「多了一個人一起痛苦」之說？自不得僅憑上開簡訊內容，即以推測或擬制方法認定被告甲○○有相姦之犯行，是此部分自不足以資為補強證據。
四、綜觀卷附現存資料，被告甲○○辯稱無任何相姦之情事，尚非不可採信。原審就何以不足認定被告甲○○有相姦之犯行，業於判決理由中詳細敘述其認定之依據，並於調查全盤證據後，認為本件檢察官所舉之證據尚不能證明其犯罪，本於無罪推定原則而諭知被告無罪，並無瑕疵可指。檢察官提起上訴，並未有其他積極證據供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決不當，應認其上訴為無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 楊貴雄法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達中 華 民 國 101 年 12 月 13 日