臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2677號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鍾明諺選任辯護人 吳啟玄律師
吳啟豪律師彭若鈞律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院（即改制前臺灣板橋地方法院）100 年度易字第4419號，中華民國101 年
8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署『即改制前臺灣板橋地方法院檢察署』99年度偵續字第745 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鍾明諺犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。被訴民國91年9月20日犯詐欺取財罪部分無罪。
事 實
一、鍾明諺與張財源（已歿）係鄰居關係，得知張財源存有積蓄，明知其已積欠信用卡、友人欠款及房屋貸款債務，經濟能力惡化，財務窘境，已陷於無償債能力，竟意圖為自己不法所有，隱瞞上情而於民國95年12月4 日，在張財源住處（新北市○○區○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號1 樓），向張財源佯稱向士林夜市登記攤位需繳保證金，欲向張財源借款新臺幣（下同）200 萬元，張財源信以為真，陷於錯誤而同意借款，雙方並簽立字據，約定一年後清償，利息按月給付1 萬元，直至清償本金為止。詎鍾明諺取得借款後並未向夜市登記攤位，而用於清償其他債務，並於97年7 月間起避不見面，經張財源追索無著，至此始知受騙。
二、案經張財源及張財源配偶施玲美訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（95年12月4日借款200萬元部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據之證據能力，檢察官、被告及其選任辯護人於本院表示無意見，並同意引為證據（本院卷第50頁背面），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告鍾明諺坦承於前揭時、地，以向士林夜市登記攤位需繳納保證金為由，向張財源借款200 萬元，取得借款後未依約清償之事，惟矢口否認有詐欺犯行。辯稱：向張財源借款時借據上已載明「有資金需求」，並無隱瞞經濟惡化實情，張財源既知其事而允為借款，其並無對張財源施用詐術；其於借款後已給付利息18個月，並於97年4 月間主動償還向張財源所借另筆50萬元借款，可證其主觀上並無不法所有意圖等語。
三、經查：㈠被告於前揭時、地，以向士林夜市登記攤位需繳保證金為由
，向張財源借款200 萬元，約明每月給付利息1 萬元，取得借款後，卻用於清償其他債務，並未向夜市登記攤位，並自97年7 月起即未支付利息，復未償還本金等情，為被告供承在卷，並經證人即張財源配偶施玲美於偵查及原審證述相符（第745 號偵續卷第196 、197 頁，原審卷第115 、116 頁），並有借款收據、國泰世華銀行95年12月4 日活期儲蓄存款取款憑條各1 紙在卷可稽（第6565號他字卷第9 頁、第11頁），堪認屬實。
㈡被告於95年12月4 日向張財源借款200 萬元時，已負債信用
卡120 萬元、友人借款400 萬元、房屋貸款400 萬元及向張財源另筆借款300 萬元等債務，每月需支付本息20萬元，而其當時收入每月僅3 至7 萬元，存款僅有10餘萬元，且其向張財源借款200 萬元時，並未告知其有積欠前揭大筆債務等情，已經被告供承在卷（第745 號偵續卷第28頁、第84-86頁，原審卷第122-124 頁，本院卷第49頁）。又被告自95年
4 月10日起至97年3 月25日止，因資金缺口，與其母李吉子基於犯意聯絡，共同冒名蘇古玉蘭、陳品妤、林正雄、陳天狀、朱秋潭、林佳靜等參與投標由李吉子擔任會首召集之合會，共9 次，合計詐得3,652,100 元，所犯詐欺取財罪經本院以100 年上訴字第1364號判處應執行有期徒刑1 年6 月確定，亦有被告前案紀錄表及本院前揭判決書在卷可稽。再被告雖供稱有不動產土地10筆，然該土地係公同共有，並已經被告拋棄繼承，並無其他財產等情，亦據被告供述無訛（第
745 號偵續卷第85頁），並有95年稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（第745 號偵續卷第107 、108 頁）。足證被告於95年12月間向張財源借款200 萬元時，其經濟已陷於窘困，收入顯不敷支出，甚且更以犯罪方法詐取金錢，顯已無清償能力，然被告卻未向張財源告知上情，其欲詐取張財源借款之不法所有意圖，甚為明確。又被告係以登記士林夜市攤位需繳保證金為由向張財源借款，被告倘順利取得攤位，即可經營夜市生意而有金錢收入，可依約清償債務，張財源信以為真而予借款，然被告取得借款後，卻用於清償其他債務，並未向士林夜市登記攤位，被告施用詐術，使張財源陷於錯誤而交付借款之事實，亦可確定。被告詐欺取財犯行，事證明確，可以認定。
㈢被告雖以前詞置辯。惟查，被告向張財源取得200 萬元後，
迄97年6 月止，有按月以利息1 萬元繳納張財源參加李吉子所召集之合會會款，已據被告供述在卷，並經施玲美證述相符（原審卷第117 頁），固非無據。惟被告自95年4 月間起即與李吉子共同冒標李吉子召集合會之會款，迄97年3 月25日止，先後有9 次之多，金額達3,652,100 元，已如前述，可見張財源所參加李吉子召集之合會，李吉子自始即無給付會款之意，被告雖稱以利息繳納張財源合會會款，不過虛應其事，並無真正給付利息真意，乃為延緩其詐欺取財犯行為張財源發覺之方法，自不足據此認定被告無不法所有之意圖。又被告是否曾於97年間向張財源表示欲處分其新北市○○區○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號2 樓之不動產以清償積欠張財源債務之事，已因張財源死亡而無得確認，然縱認被告確曾為上開告知，惟以被告所有之前揭不動產既有鉅額貸款債務未清償，且以被告合計積欠上千萬元債務，縱被告曾表示可處分前揭不動產清償，然以張財源僅具普通債權性質，其得受分配之金額應甚少，亦難認因被告上開之語，即認其無不法所有意圖，所辯均無可採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
貳、無罪部分（91年9月20日借款300萬元部分）：
一、公訴意旨另以：被告明知己身財務窘境，已無依約還款之能力，於91年9 月20日，意圖為自己不法之所有，在張財源住處，向其詐稱銀行貸款利息較高，欲先借款償還銀行貸款等語，致張財源信以為真，陷於錯誤，而以匯款方式交付300萬元，並簽立字據，約定於一年後清償，另每月25日給付利息13,500元，直至償還本金為止。被告自91年10月起至97年
6 月止僅給付利息，迄未清償欠款，因認被告涉犯刑法第33
9 條第1 項詐欺取財罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，係以被告供述、張財源之指述、施玲美之證詞，及借款收據1 紙、華南商業銀行91年10月25日匯款申請書1 紙、91至97年度稅務電子閘門財產所得調查明細表各1 份為其主要論據。訊據被告堅詞否認有詐欺之犯行，辯稱並無詐欺之犯意等語。
四、經查，被告於91年9 月20日，以銀行貸款利息較高，欲先償還銀行貸款為由，向張財源借款300 萬元等情，為被告坦承無訛，並有借款收據1 紙、華南商業銀行91年10月25日匯款申請書1 份可稽（第6565號他字卷第8 頁、第10頁）；而張財源與被告係鄰居，因被告之母親在環南市場批發買賣，張財源係可憐被告而同意借款；被告自91年10月起迄97年6 月止，均按月給付利息13,500元等情，亦經施玲美於原審證述在卷（原審卷第115 頁背面）。足認張財源確有借款300 萬元予被告，被告取得借款後均有依約給付張財源利息長達5年餘，尚難僅以被告未能如期給付利息及本金，及發生在後之積欠如前所述大筆債務，及自95年4 月間起有冒標合會會款犯行，即反推認其於91年9 月間借款之時即具詐欺之不法所有意圖，且參以被告於93年11月前另向張財源借款50萬元、70萬元，均已依約清償，有借據2 紙、合作金庫銀行匯款回條聯、聯邦銀行匯款通知單、郵政國內匯款執據在卷可佐（第745 號偵續卷第68-71 頁），益徵被告辯稱其於91年9月間向張財源借款300 萬元時，並無不法所有意圖，應屬實情，而可採信。
五、按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係以行為人於客觀上有施用詐術行為，使人陷於錯誤，並於行為之初，其主觀上具意圖為自己不法所有，為其構成要件。而法律行為成立債之關係，債權人與債務人間，依一般交易常態，恆不待他方另為表示，當然期待他方依誠信原則履行，不生因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題。是以債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時有故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債務人有債信違反之客觀事態，即推論其自始有詐欺取財之犯意。被告向張財源借款300 萬元，兩人間成立消費借貸關係，被告雖係以欲向銀行償還貸款為由，向張財源借款，其借款原因之不實，固使張財源陷於錯誤而交付借款，惟被告借款後，長達5 年餘均有依約給付利息，期間更曾返還另筆50萬元、70萬元借款，倘被告自始有詐取張財源300 萬元之意，衡情應不致此，而使其犯罪所得減縮，足徵其於借款之時主觀上並無不法所有意圖。被告雖自95年後經濟能力陷於困頓，甚而有冒標會款情事，然此均係被告91年9 月向張財源借款300 萬元後所發生之事，不能以此反推被告於借款之初即具不法所有意圖。公訴人所舉證據尚不足證明被告有起訴書所指詐欺犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪。
六、起訴書雖認被告向張財源借款300 萬元所涉犯詐欺取財犯嫌，與被告向張財源借款200 萬元部分有接續犯實質一罪關係。惟按刑法上「接續犯」，係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言（最高法院98年度台上字第7513號判決意旨參照）。被告向張財源借款300 萬元之時間係91年9 月20日；向張財源借款200 萬元之時間則為95年12月4 日，兩者時間已相隔4 年餘，已難謂時間密接。又被告前者係以欲清償銀行貸款減輕利息負擔為由向張財源借款；後者則係以欲向士林夜市登記攤位需繳保證金為由向張財源借款，兩者借款原因亦有不同，亦難謂係基於單一決意為之。被告前揭兩行為如均成立犯罪，與刑法「接續犯」概念並不相合，難認有接續犯實質一罪關係。次按「起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100 年度台上字第4890號判決意旨參照）。本案公訴人起訴被告二次詐欺取財犯嫌，經本院審理後，認被告向張財源借款300 萬元部分不能證明，且與被告向張財源借款200 萬元經本院論罪部分並無實質上或裁判上一罪關係，即應就被告向張財源借款300 萬元不能證明部分為被告無罪諭知。
參、撤銷改判理由：
一、原審就被告向張財源借款200 萬元部分，認事證明確，而予論罪科刑；就被告向張財源借款300 萬元部分，認犯罪不能證明，於理由欄敘明不另為無罪諭知，固非無見。惟如前述，被告被訴二次詐欺取財犯嫌並無接續犯實質一罪關係，被告向張財源借款300 萬元部分既不能證明，即應於主文為無罪諭知，原判決僅於理由內說明不另為無罪諭知，即有未合。檢察官上訴意旨略以：有罪部分，被告犯後未能與張財源達成和解賠償損害，犯後態度明顯不佳，並致張財源因遭詐騙，鬱鬱寡歡，於偵查中燒炭自殺，原審僅判處有期徒刑1年6 月，減為有期徒刑9 月，顯有量刑過輕，而與刑法第57條之適用未洽。無罪部分，被告係以欲減輕銀行貸款利息負擔為由，向張財源借款300 萬元，然被告取得借款後並無實際償還銀行借款，反而用於清償其他債務，被告係以支付利息利誘張財源，致其陷於錯誤，而取得借款，嗣挪為他用，可證被告於借款之初，本無將所借款項用於償還銀行貸款用途；又被告於審理時亦陳稱：當時借300 萬元有簽單據，若
1 年無法還清再換約，另外再寫1 張單據，伊向張財源借30
0 萬元時，沒有把握可以1 年還清，可知被告於借款之初即已負有債務，且無依約償還之把握，而自張財源處取得之30
0 萬元亦非用於向張財源所指稱之用途，實難認被告於借款之初並無詐欺之意圖；再被告雖辯稱有依約給付利息多年，惟係以借款利息折抵施玲美參加李吉子擔任會首之合會會款，業據施玲美於審理時證述明確，並經被告自承：施玲美剛說有用合會的會款來跟我借款利息相折抵的事情是實在，這是從91年第1 筆借款之後沒多久就用這種方式扣抵等語相符，足認被告實際上並未支付如此多之利息，且被告從91年9月取得300 萬元後，直至98年10月張財源提告為止，7 年間僅償還部分利息，並早已超過約定還款期限，被告在97年7月間逃逸後即未再償還任何款項，益證被告確係以支付小額利息掩飾無資力情事，而自張財源詐得高達300 萬元之款項等語。被告上訴意旨略以：被告向張財源借款200 萬元時，已於借據載明「因資金需求」向張財源借款等語，顯見被告並無隱瞞自己有資金需求一事；張財源係經評估後而為借款
200 萬元予被告，其並無陷於錯誤。原判決一方面認被告借款時毫無資力，他方面又表示被告可賣掉名下不動產以清償張財源債務，理由顯有矛盾。被告支付張財源之利息，係代張財源支付應繳之活會會款，例如張財源應繳活會會款2 萬元，張財源實際僅需繳納1 萬元予被告，另外1 萬元則由被告補足，再一併交付得標會員，此與被告先將利息1 萬元交付張財源，再由張財源繳納活會會款2 萬元並無不同；被告無力清償張財源借款後，即一再與張財源協商還款之事，被告所有新北市○○區○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號2 樓不動產，扣除房屋貸款後，殘值應有500 萬元，足以清償張財源債務，而被告亦已先籌措30萬元交付張財源家屬等語。
二、惟查，被告辯稱其向張財源借款時，借據上已載明係「因資金需求」向張財源借款等語，認張財源應已評估其經濟能力及償還之可能性云云。然查，向他人借款皆係肇因於有資金上需求，如無此資金需求，又何需向他人借款，因之不能因借據上載明「因資金需求」，即認張財源已可推知被告借款當時之經濟能力；況被告亦自承其向張財源借款時，並未告知已積欠多筆債務之事，難謂其主觀上無不法所有意圖。被告另以原登記其名義之前揭不動產，於扣除房屋貸款後，可清償張財源之債務云云。然此並無實據可證，僅係被告推測之詞，且倘被告確有資力，何須自95年4 月間起即以冒標會款方式詐取金錢；又倘被告確有償還意願，何以未付諸實行，迄今均未返還，其空言辯稱95年12月借款當時係有資力，否認有不法所有意圖云云，並無可採，所為上訴，並無理由。再被告於91年9 月20日係以償還銀行貸款為由，向張財源借款300 萬元，並於取得借款後用於清償其他債務，固屬實情。惟被告於借款當時，其主觀上並無不法所有意圖，理由已如前述，縱被告係以上開不實借款原因，致張財源陷於錯誤而交付借款，惟其主觀既欠缺不法所有意圖，仍與刑法詐欺取財罪構成要件不合，自不成立該罪名。檢察官此部分上訴為無理由。綜上，被告及檢察官上訴固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。至於檢察官另以原判決有罪部分有量刑過輕之情，惟原判決既經本院撤銷，所量處之刑已失其存在，自毋庸就其量刑適當與否而為論述，附此敘明。
三、被告向張財源借款200 萬元，所為係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。爰審酌被告明知其積欠多筆債務，經濟能力已惡化，已失去償還能力，然為圖取張財源之金錢，隱瞞上情，佯以欲向夜市登記攤位需繳保證金為由，向張財源借款，使張財源信以為真，而交付200 萬元之犯罪動機、目的、手段，犯罪所得及所生危害甚大，犯後復不能坦承犯行，毫無悔意，並斟酌被告雖未償還張財源家屬全部債務，惟於101年8 月16日已給付施玲美30萬元，有被告所提收據1 紙在卷可稽（本院卷第73頁）等一切情狀，公訴人雖具體求處被告有期徒刑3 年，惟本院斟酌前揭情形，認公訴人求刑稍嫌過重，爰量處有期徒刑1 年6 月。又被告犯罪之時間係在96年
4 月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列不予減刑事由，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑9 月。被告被訴向張財源借款300 萬元所涉詐欺取財部分，既屬不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
肆、末以犯罪之被害人，得為告訴。刑事訴訟法第232 條定有明文。又被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴。同法第233 條第1 項、第
2 項前段亦有明文規定。既曰被害人已死亡者，「得由其告訴」，必被害人生前未及告訴，始有其適用。被害人告訴後死亡者，其血親、姻親或家長家屬即不得依第233 條第2 項為告訴。張財源於98年10月12日向臺灣新北地方法院檢察署告訴後，於100 年2 月10日死亡，有刑事告訴狀及戶籍謄本可稽（第6565號他字卷第1 頁，第745 號偵續卷第169 頁）。張財源之子女即張家雄、張家容、張綺容於張財源死亡後，於100 年10月17日具狀提出告訴（第745 號偵續卷第166頁），惟其告訴範圍則與張財源同，亦據施玲美證述在卷（同卷第196 頁），依前揭說明，張財源生前既已告訴，其死亡後其直系血親張家雄、張家容、張綺容即不得再依刑事訴訟法第233 條第2 項前段為告訴，渠等所為告訴自不合法。
至於施玲美雖係亦於100 年10月17日具狀告訴，惟施玲美係張財源配偶，依刑事訴訟法第233 條第1 項規定，本有獨立告訴權，則其所為告訴自屬合法，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條，刑法第339 條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 102 年 1 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。