臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2680號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 何志成上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度審易字第2056號，中華民國101年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第16183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、公訴意旨略稱：被告甲○○與告訴人乙○○為夫妻，係為有配偶之人。被告於民國95年10月間在大陸地區，與大陸地區人士譚慶蓮為性交行為而通姦，並於00年0 月00日生下一女何○家（年籍詳卷）。嗣告訴人於101年4月23日申請戶籍謄本，驚覺甲○○於98年5 月22日認領何○家並辦訖戶籍登記事項，始知上情，因認被告涉犯刑法第239 條前段通姦罪嫌等語。
二、原判決略以：被告犯罪行為成立之時間係95年10月間，然未確定日期，則類推適用民法第124條第2項後段規定，認本件被告犯罪日期係95年10月15日。而被告涉犯刑法第239 條前段通姦罪，其法定刑為1 年以下有期徒刑，依照前揭規定，被告所犯之罪追訴權時效應為5 年，且本件並無任何追訴權時效停止之事由，故本件之追訴權時效業已於100 年10月15日完成，應不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知等語。
三、惟按刑法第239條前段之通姦罪，法定本刑為1年以下有期徒刑；同法第10條第1 項又規定：稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。則其最重本刑為有期徒刑1 年，依同法第80條第1項第3款規定，追訴權時效期間為10年。準此，本件被告於95年10月15日犯罪，告訴人於101年4月23日申請戶籍查知，於同年5 月17日提出告訴而開始偵查，檢察官於同年9 月13日向原審提起公訴，依此計算，本件追訴顯未逾追訴權時效期間10年。原審不察，未依刑法第10條第1 項之規定計算，率以刑法第239條前段之通姦罪為最重本刑未滿1年有期徒刑之罪，據以認其追訴權時效期間為5 年，並依此計算本件追訴權已於100 年10月15日消滅，已不得再予追訴處罰，而為免訴之諭知，自屬違背法令。是檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由，自應由本院將原判決撤銷發回原審法院更為審理，併依法不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 陳明珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳中 華 民 國 101 年 11 月 23 日